【판례<명의개서의 부당거절 또는 부당지연>】《대법원 1993. 7. 13. 선고 92다40952 판결》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 【판시사항】
회사가 정당한 사유 없이 명의개서를 거절한 경우의 법률관계
【판결요지】
주식을 양도받은 주식양수인들이 명의개서를 청구하였는데도 위 주식양도에 입회하여 그 양도를 승낙하였고 더구나 그 후 주식양수인들의 주주로서의 지위를 인정한 바 있는 회사의 대표이사가 정당한 사유 없이 그 명의개서를 거절한 것이라면 회사는 그 명의개서가 없음을 이유로 그 양도의 효력과 주식양수인의 주주로서의 지위를 부인할 수 없다.
2. 사안의 개요
가. 사실관계
⑴ 피고회사의 대주주로서 실질적 경영자이던 소외 양영록이 휴양시설을 건립한다면서 선전하여 수십세대분을 분양하고 분양금을 받은 것이 사기분양이라고 문제되어 구속되었다.
⑵ 위 양영록은 그 수습책으로서 일부 수분양자들에 대하여는 분양금을 반환하여 주고, 그 나머지 수분양자들에 대하여는 그 대표자인 원고 김영조 등 4인에게 1990. 7. 14. 그 소유의 피고회사 주식 30,400주(총발행주식 80,000주의 기명주식 중 38%, 회사 성립후 6개월이 경과하였는데도 주권이 발행되어 있지 않았다)를 양도하여 주었는바, 이 때 피고회사의 대표이사이던 소외 박기주가 입회하여 그 양도를 승락하였다.(위 박기주는 그 후에도 원고 김영조 등 4인의 주주로서의 지위를 인정한 바 있다)
⑶ 그런데 위 양영록이 1990. 10. 초경부터 위 주식양도사실을 다투기 시작하자 원고 김영조 등 4인은 원고 이상철 등 4인의 주주(전체 주식의 30% 소유)와 함께 같은 해 10. 18. 위 양영록측 사람들인 소외 박기주(당시 대표이사) 등을 대표이사직 등에서 해임하고 자신들을 대표이사 등으로 선임하는 주주총회결의를 하였고, 이에 대하여 위 양영록측에서는 원고 김영조 등 4인이 위 양영록으로부터 주식을 양도받기 이전인 같은 해 5. 28. 위 박기주가 이미 위 양영록의 주식 중 14,400주를 양도받는 등으로(다만 그 양도는 통정허위표시 등의 사유로 무효로 인정되었다) 위 양영록측이 전체 주식의 70%를 보유하고 있다고 주장하면서, 같은 해 10. 25. 원고 등을 해임하고 다시 위 박기주 등 위 양영록측 사람들을 대표이사 등으로 선임하는 이 사건 주주총회결의 등을 하였다.
⑷ 원고들이 주주의 지위에서 이 사건 주주총회결의 등의 취소, 무효확인 또는 부존재확인을 구함에 대하여 피고는 여러가지 주장을 펼쳐 원고 김영조 등 4인의 주주로서의 지위 등을 다투었다.
⑸ 위 박기주 본인이 피고회사의 대표이사로서 소송수행을 한 탓인지 원고 김영조 등 4인이 명의개서를 하지 아니한 이상 피고회사에 대하여 대항할 수 없다는 주장을 한 것인지 여부가 다소 불분명하였는바, 어쨌든 원심은 이 점에 관하여 판단을 하지 아니하였다(대법원 1993. 1. 26. 선고, 92다11008 판결은, 어떤 사람이 주식회사의 주주명부에 주주로 기재되었다는 점은 그가 기명주식의 이전을 회사에 대항할 수 있는 주주라는 사실을 주장하는 자가 주장입증하여야 되므로, 상대방이 이 점에 관하여 주장을 하지 아니하였다 하더라도 법원이 그 점에 관하여 판단할 수 있다고 한다).
⑹ 대법원은, 주식을 양도받은 주식양수인들이 명의개서를 청구하였는데도 위 주식양도에 입회하여 그 양도를 승락하였고 더구나 그 후 주식양수인들의 주주로서의 지위를 인정한 바 있는 회사의 대표이사가 정당한 사유 없이 그 명의개서를 거절한 것이라면 회사는 그 명의개서가 없음을 이유로 그 양도의 효력과 주식양수인의 주주로서의 지위를 부인할 수 없다고 하여 원고 김영조 등 4인이 38%의 주식을 가진 주주임을 전제로 한 원심의 판단을 수긍하였다(상고기각).
나. 쟁점
⑴ 이 사건의 쟁점은, 회사가 정당한 사유 없이 명의개서를 거절한 경우의 법률관계이다.
⑵ 주식을 양도받은 주식양수인들이 명의개서를 청구하였는데도 위 주식양도에 입회하여 그 양도를 승낙하였고 더구나 그 후 주식양수인들의 주주로서의 지위를 인정한 바 있는 회사의 대표이사가 정당한 사유 없이 그 명의개서를 거절한 것이라면 회사는 그 명의개서가 없음을 이유로 그 양도의 효력과 주식양수인의 주주로서의 지위를 부인할 수 없다.
3. 명의개서의 부당지연 또는 부당거절 [이하 대법원판례해설 제20호(1994), 유승정 P.155-162 참조]
가. 명의개서의 의의
① 주식의 양도(법률행위에 의한 주식의 이전)는 그 주식이 기명주식이냐 무기명주식이냐를 불문하고 원칙적으로 주권의 교부(주식양도의 효력발생요건이다)에 의하여 하는 것이고(상법 제336조 제1항), 다만 회사성립후 또는 신주의 납입기일후 6월이 경과하여도 주권이 발행되지 아니한 경우에는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 양도를 할 수 있다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다16386 판결).
② 위와 같은 주식의 양도는 회사와는 관계 없이 이루어지는 것이므로 주주의 성명과 주소를 주주명부에 기재하는 기명주식(상법 제352조 제1항 제1호)에 있어서는 명의상의 주주와 실질상의 주주가 달라지는 경우가 생겨난다.
그런데 기명주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못하도록 규정되어 있으므로(상법 제337조 제1항) 명의상의 주주와 실질상의 주주를 합치시킬 필요가 있는바, 이와 같이 주주명부상의 주주명의를 실질상 주주의 명의로 고치기 위하여 취하여지는 방법이 명의개서인 것이다(결국 명의개서는 주주명부의 제도를 전제로 하여 기명주식에 관한 대회사관계에 있어서의 문제인 것이다).
③ 주주명부는 주권을 발행하지 아니한 때에도 작성되는 것이므로(상법 제352조 제1항 제2의 2호 참조) 주권발행전의 주식양도라고 하여 명의개서가 필요 없는 것이 아니며, 이 경우에도 주식양수인은 회사에 대하여 명의개서를 청구할 수 있는 것이다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다16386 판결은 이 경우 주식양수인은 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있다고 한다).
나. 명의개서의 효력
일반적으로 명의개서, 즉 주주명부의 기재의 효력에 대하여는 다음과 같이 설명하고 있다.
⑴ 대항력
회사에 대한 관계에서는 주주명부상의 주주만이 주주로 인정되고 주식을 실질적으로 취득하였다 해도 명의개서를 할 때까지는 주주로서의 권리를 행사할 수 없다.
그러나 대항력의 효력은 대회사관계의 문제이기 때문에 주식양도인이나 제3자에 대한 관계에서는 실질적으로 주식을 취득한 자는 명의개서에 관계 없이 주주임을 주장할 수가 있다.
⑵ 추정력(자격수여적 효력)
주주명부에 기재된 명의상의 주주는 실질적 권리를 증명하지 않고서도 주주의 권리를 행사할 수 있다. 이는 대항력의 다른 면으로 볼 수 있다.
그러나 이는 어디까지나 추정에 지나지 않으며 주주명부의 기재에 창설적 효력을 인정하는 것은 아니므로 반증에 의하여 실질상 주식을 취득하지 못하였다고 인정되는 자가 명의개서를 받았다 하여 주주의 권리를 행사할 수 있는 것은 아니다(대법원 1989. 7. 11. 선고 89다카5345 판결).
⑶ 면책력
주주명부의 기재에는 자격수여적 효력이 인정되는 결과 회사는 주주명부의 기재에 기하여 명의상의 주주에게 권리를 행사하게 하면 그 자가 진정한 주주가 아니라도 면책된다(상법 제353조 제1항 참조).
다만 이러한 면책력도 절대적인 것은 아니고 만약 회사가 주주명부상의 주주가 실질적으로 주식을 취득하고 있지 않음을 용이하게 증명할 수 있음에도 불구하고 악의 또는 중대한 과실로 그 자에게 권리를 행사하게 한 때에는 면책되지 않는다.
다. 명의개서의 부당거절
주식의 취득자는 주주권을 회사에 대하여 행사하기 위한 전제로서 명의개서청구권을 가진다.
주식의 취득자가 적법하게 명의개서의 청구를 하였는데도 회사가 명의개서를 거절하거나 지체하였을 때에는 회사는 명의개서를 청구한 자에게 손해배상책임을 지고 회사의 이사 등은 과태료의 제재를 받는다(상법 제635조 제1항 제7호). 그리고 주식취득자는 회사에 대하여 명의개서청구의 소를 제기할 수 있고(명의개서청구의 상대방은 회사이지 양도인이 아니다), 필요한 경우에는 임시로 주주의 지위를 정하는 가처분을 청구할 수도 있다.
대법원 1992. 10. 27. 선고 92다16386 판결은 명의수탁자를 상대로 명의개서절차의 이행을 소구하는 것은 소의 이익이 있다 할 수 없다고 한다.
그런데 회사가 부당하게 명의개서를 거절하거나 지체한 때에 실질상의 주주가 명의개서를 하지 않고도 회사에 대하여 주주임을 주장하고 주주로서의 권리를 행사할 수 있는지 여부에 관하여 다툼이 있는바, 이것이 명의개서의 부당거절의 문제이다.
주주명부에 의한 주주관계의 획일적 취급에도 예외가 있을 수 있는 것이므로, 회사가 명의개서를 부당하게 거절한 경우에는 실질상의 주주가 권리를 행사하는 것을 부인할 수는 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 긍정설이 타당하다.
명의개서의 거절이 부당한가 여부는 객관적으로 판단할 것이다. 주주명부 폐쇄기간 중인 것은 정당한 이유로 되지만, 명의개서의 청구를 받은 회사가 과실에 의하여 명의개서를 하지 아니한 경우는 부당거절에 해당한다. 명의개서금지의 가처분은 일반적으로 허용되지 아니한다고 해석되지만, 현실로 가처분명령이 있은 경우에는 회사가 명의개서를 거절하여도 부당한 거절이라고 하기는 어려울 것이다.
라. 대상판결의 요지
① 회사가 정당한 사유 없이 명의개서를 거절한 경우 주식양수인이 회사에 대하여 주주로서의 지위를 주장할 수 있는지 여부에 관하여 대상판결은 이를 긍정하는 최초의 선례가 되었다.
② 이 사건과 같이 주식양도사실을 잘 알고 있었고 주식양수인의 주주로서의 지위를 인정한 바도 있는 회사의 대표이사가 주식양수인의 명의개서청구를 거절하는 데에 정당한 사유가 있다 할 수 없음은 분명하다.
③ 한편 기록에 의하면 위 박기주가 위 양영록의 주식 중 14,400주를 양도받았다고 하여 주주명부상 자신 앞으로 명의개서를 해 둔 것으로 되어 있었지만, 그 양수는 효력이 없다고 인정된 것이고, 그 효력이 없음은 누구보다도 피고회사의 대표이사인 위 박기주 자신이 잘 알고 있었을 것이므로, 위 박기주가 위 주식의 의결권을 행사할 수 없음은 물론 피고회사가 위 박기주에게 그 의결권을 행사하게 하였다 하여 면책되는 것도 아니라 할 것이다.
4. 명의개서 관련한 ‘대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결’ 분석 [이하 사법 57호 백숙종 P.47-91 참조]
가. 총설
주주총회는 주주로 구성되는 필요적 상설기관으로, 상법과 정관에 규정된 사항에 한하여 의결하는 주식회사의 최고의사결정기관이다. 따라서 주주총회에서 의결권을 행사할 수 있는 주주가 누구인지는 주주총회 결의와 관련하여 매우 중요한 문제이다.
대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결(이하 ‘2017년 전합판결’이라 한다)은, 특별한 사정의 여지를 남겨놓기는 하였으나 회사에 대한 주주권의 행사는 주주명부에 따라야 하고 회사 역시 이에 구속된다는 원칙을 선언함으로써, 실질주주의 주주권 행사를 긍정하여 왔던 수십 년간 확립되어 온 종래의 법리를 변경하였다. 위 판례의 의미를 정확히 분석하고자 한다.
나. 2017년 전합판결 및 그 이후의 대법원판결
⑴ 2017년 전합판결 판시 내용의 요약
2017년 전합판결은, ‘주식의 소유권 귀속’과 ‘주주권의 행사’를 구분하면서, 특히 본 판결이 ‘회사에 대한 주주권의 행사’에 적용됨을 전제하고 있다. 이는 주식의 소유권 귀속에 관한 회사 이외의 주체들 사이의 권리관계와 주주의 회사에 대한 주주권 행사국면을 구분하여, 후자에 대하여는 주주명부상 기재 또는 명의개서에 특별한 효력을 인정하는 태도라고 할 것이다. 우선 전합판결 자체에서 분명히 판단한 내용은 다음과 같다.
㈎ 상법 제337조 제1항에서 정한 주주명부의 대항력에 관하여, 종래 판례는 실질주주를 회사 측에서 주주로 인정하는 것은 무방하다는 편면적 구속설의 입장이었으나(대법원 1989. 10. 24. 선고 89다카14714 판결 등), 2017년 전합판결로 쌍면적 구속설을 취하였다. 이로써 회사가 실질주주의 존재를 알고 있다 하더라도 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없다는 원칙이 선언되었다.
● 상법 제337조(주식의 이전의 대항요건) ① 주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다.
㈏ 주주명부 기재의 효력에 관한 면책력의 측면에서도 ‘실질주주의 존재를 회사가 알았든 몰랐든 명의주주의 주주권 행사를 부인할 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 (회사는) 명의개서를 마치지 않은 자의 주주권 행사를 인정할 수도 없다.’고 판시하면서 이와 배치되는 기존의 판결들을 변경하였다.
㈐ 반면, 종래 인정되어 온 주주명부 기재의 추정력 내지 자격수여적 효력과 관련하서는, ① 전합판결이 추정력 내지 자격수여적 효력 이상의 효력(창설적 효력)을 부여하였다고 보는 견해, ② 주주권 행사를 위해서는 주주명부의 명의개서를 필수적으로 요구함으로써 주주명부 기재에 ‘사실상의 확정력’을 인정하였다는 견해, ③ 명의개서에 의해 주주권 행사의 요건이 창설된다고 해석할 수 있을 뿐 명의개서 자체에 권리 창설의 효력을 인정한 것은 아니라는 견해, ④ 종전과 같이 주주명부의 추정력과 자격수여적 효력을 인정한 것이라는 견해, ⑤ 주주권의 귀속과 권리행사의 문제를 이원화하여 전자의 문제는 실질설에 따라 해결하고 후자의 경우에는 쌍면적 구속력을 인정하여 해결한 것이고, 명의개서에 창설적 효력을 인정한 것은 아니라는 견해 등 다양한 평가가 존재하였다. 이에 관하여는 후술하는 대법원 2017다221501 판결 등을 통해, 2017년 전합판결이 명의개서에 창설적 효력을 인정한 것이 아니라는 점은 분명해졌다.
⑵ 2017년 전합판결로 인해 변경된 판결
2017년 전합판결에서 명시적으로 변경한 판결은 다음과 같이 유형화할 수 있다.
① 타인의 명의를 빌려 회사의 주식을 인수하고 그 대금을 납입한 경우에 그 타인의 명의로 주주명부에 기재까지 마쳐도 실질상의 주주인 명의차용인만이 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 주주에 해당한다는 취지의 판결(대법원 1975. 9. 23. 선고 74다804 판결, 대법원 1977. 10. 11. 선고 76다1448 판결, 대법원 1980. 9. 19. 자 80마396 결정, 대법원 1980. 12. 9. 선고 79다1989 판결, 대법원 1985. 12. 10. 선고 84다카319 판결, 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다50619 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다22552 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다27519 판결 등),
② 회사는 주식인수 및 양수계약에 따라 주식의 인수대금 또는 양수대금을 모두 납입하였으나 주식의 인수 및 양수에 관하여 상법상의 형식적 절차를 이행하지 아니한 자의 주주로서의 지위를 부인할 수 없다고 한 판결(대법원 1980. 4. 22. 선고 79다2087 판결 등),
③ 회사가 명의개서를 하지 아니한 실질상의 주주를 주주로 인정하는 것은 무방하다고 한 판결(대법원 1989. 10. 24. 선고 89다카14714 판결, 대법원 2001. 5. 15. 선고 2001다12973 판결, 대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다61198 판결, 대법원 2006. 7. 13. 선고 2004다70307 판결 등),
④ 회사가 주주명부상 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에 그 의결권 행사가 위법하게 된다는 취지로 판시한 판결(대법원 1998. 9. 8. 선고 96다45818 판결, 대법원 1998. 9. 8. 선고 96다48671 판결 등) 및 이상의 판결들을 비롯하여 ‘이와 같은 취지의 판결들’은 전합판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경되었다.
다. 2017년 전합판결 이후 선고된 관련 대법원판결의 취지
⑴ 주주권의 행사
주주가 회사에 대하여 주주권을 행사하는 대표적인 예는 주주총회에서 의결권을 행사하는 경우, 주주로서 주주총회결의 하자를 다투는 소송을 제기하는 경우 등을 상정할 수 있고, 이러한 국면에서는 2017년 전합판결의 법리가 적용되어야 한다고 보는 데에 이론이 없다.
① 원고 등의 주주총회결의 취소의 소에 대하여, 위 원고 등이 이 사건 소제기 당시 주식양도에 관하여 명의개서를 마쳤다거나, 피고 회사가 위 원고 등으로부터 명의개서청구를 받고도 이를 부당하게 거절 또는 지체하였다는 사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 원고 등이 피고 회사에 대하여 이 사건 각 결의의 취소를 구할 수 없다는 이유로 위 원고 등의 이 부분 소는 부적법하다고 판단한 원심이 타당하다고 한 대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다255258 판결,
② 주권발행 주식 사안에서 “채무자가 채무담보 목적으로 주식을 채권자에게 양도하여 채권자가 주주명부상 주주로 기재된 경우, 그 양수인이 주주로서 주주권을 행사할 수 있고 회사 역시 주주명부상 주주인 양수인의 주주권 행사를 부인할 수 없다.”라고 하여, (사건 본인인 회사가 이 사건 주식의 반환을 청구하는 등의 조치가 없는 이상) 피담보채무가 변제로 소멸하였다고 해서 주주명부상 주주로 기재된 채권자의 임시주주총회 소집허가 신청이 권리남용에 해당한다고는 볼 수 없으므로 채권자의 신청을 인용한 원심이 타당하다고 본 대법원 2020. 6. 11. 자 2020마5263 결정(특히 위 사안 주식에 관하여는 발행된 주권이 양도담보권자에게 교부되어 있었다) 등은 그러한 관점에서 쉽게 이해할 수 있다.
⑵ 주주권의 귀속
㈎ 명의개서의 한계
① 2017년 전합판결은 명의개서의 추정력을 확인하는 한편, 종래의 편면적 구속설에서 쌍면적 구속설로 법리를 변경함으로써 ‘주주명부에 주주로 기재된 자’의 지위에 강력한 권한을 부여한 것으로 이해된다.
② 그러나 그 이후 선고된 대법원 2018. 10. 12. 선고 2017다221501 판결 및 대법원 2020. 6. 11. 선고 2017다278385, 278392 판결은 “상법은 주주명부의 기재를 회사에 대한 대항요건으로 정하고 있을 뿐 주식 이전의 효력발생요건으로 정하고 있지 않으므로 명의개서가 이루어졌다고 하여 무권리자가 주주가 되는 것은 아니고, 명의개서가 이루어지지 않았다고 해서 주주가 그 권리를 상실하는 것도 아니다.”라고 함으로써 상법 제337조 제1항에서 정한 명의개서의 한계를 분명히 하고 주주권의 귀속은 2017년 전합판결 법리와 무관함을 밝혔다.
③ 먼저 대법원 2017다221501 판결은, 주권발행 전 주식(여기에서 주식 양도를 전제로 언급하는 ‘주권발행 전 주식’ 또는 ‘주권 미발행 주식’이라 함은, 상법 제335조 제3항 단서에 따라 회사 성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6개월이 경과하였음에도 주권이 발행되지 않아서 주식의 양도·양수를 회사에 대항할 수 있는 경우를 의미한다)에 관하여 주권의 양도와 압류, 가압류 등이 경합하여 회사가 해당 주식에 대한 이익배당금을 혼합공탁한 다음, 이해관계인들 사이에서 그 배당금이 누구에게 귀속될 것인지를 두고 다툰 사안이었는데, 대법원은 위 쟁점에 관하여는 2017년 전합판결의 법리가 적용될 것이 아님을 전제로, 주권발행 전 주식의 양도담보권자와 동일 주식에 대하여 압류명령을 집행한 자 사이의 우열은 (주권발행 전 주식의 이중양도와 마찬가지로) 양도통지 또는 승낙의 일시와 압류명령의 송달일시를 비교하여 그 선후에 따라 결정한다는 법리에 따라, 혼합공탁으로써 회사의 이익배당금지급채무는 소멸하고 그 이익배당금에 대한 권리는 먼저 위 법리에 따른 대항요건을 갖춘 자에게 귀속된다고 보았다.
④ 나아가 대법원 2017다278385, 278392 판결은 회사가 주주명부상 주주를 상대로 주주지위 부존재 확인을 구한 사안이었는데, 그 판결문에서 “…… 이와 같이 주식의 소유권 귀속에 관한 권리관계와 주주의 회사에 대한 주주권 행사국면은 구분되는 것이고, 회사와 주주 사이에서 주식의 소유권, 즉 주주권의 귀속이 다투어지는 경우 역시 주식의 소유권 귀속에 관한 권리관계로서 마찬가지이다. …… 이 사건은 회사인 원고와 주주명부상 적법하게 주주로 기재되었던 피고와 사이에서 주주권의 귀속이 다투어진 경우로서, 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 자의 확정에 관한 대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결과는 그 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 이러한 점에서 원심의 이유 기재는 다소 부적절하다.”라고 판시함으로써 회사 이외의 자들 사이에서뿐 아니라 회사와 주주 사이에서의 ‘주식 소유권의 귀속’ 문제 역시 2017년 전합판결의 범위에 포섭되지 않음을 분명히 하였다(위 사안에서 대법원은 회사인 원고가 주주명부상 주주를 상대로 주주지위 부존재 확인을 구할 이익이 있음을 전제로, 같은 취지의 원심판단에 대한 상고를 기각하였다).
㈏ 주주의 확정
① 이처럼 주주권의 귀속이 2017년 전합판결과 무관하다면, 누가 주주인지 주주를 확정하는 문제에 관하여는 어떠한 법리에 따라야 하겠는가.
② 주주(주식인수인) 확정의 쟁점에 관하여는 2017년 전합판결 이전부터 ㉠ 실질설(실질적 주식인수인이 주주), ㉡ 형식설(적어도 회사 또는 제3자와의 관계에서는 명의상의 주식인수인이 주주), ㉢ 계약당사자 확정의 문제라고 보는 견해(법률행위 해석을 통해 주식인수라는 의사표시의 수령자인 회사의 의사를 고려하여 계약상대방인 주주를 결정해야 함) 등의 대립이 있어 왔다.
③ “실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 명의차용인만이 주주가 된다.”라고 하여 실질설을 취한 것으로 평가되는 대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다29138 판결(A1), 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다70599, 70605 판결 등 및 주주명부에 주주로 등재되어 있음에도 불구하고 의결권을 적법하게 행사할 수 없다고 인정하려면 “주주명부상의 주주가 아닌 제3자가 주식인수대금을 납입하였다는 사정만으로는 부족하고, 그 제3자와 주주명부상의 주주 사이의 내부관계, 주식 인수와 주주명부 등재에 관한 경위 및 목적, 주주명부 등재 후 주주로서의 권리행사 내용 등에 비추어, 주주명부상의 주주는 순전히 당해 주식의 인수과정에서 명의만을 대여해 준 것일 뿐 회사에 대한 관계에서 주주명부상의 주주로서 의결권 등 주주로서의 권리를 행사할 권한이 주어지지 아니한 형식상의 주주에 지나지 않는다는 점이 증명되어야 한다.”라고 하였던 대법원 2010. 3. 11. 선고 2007다51505 판결(A2) 등은 2017년 전합판결에서 폐기되지 않았다[같은 취지로, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다29441 판결(…… 실질관계를 규명함이 없이 단순히 제3자가 주식인수대금을 납입하였다는 사정만으로 그 제3자를 주주 명의의 명의신탁관계에 기초한 실질상의 주주라고 단정할 수 없다) 등이 있다].
④ 나아가 전합판결 이후 선고된 대법원 2017. 12. 5. 선고 2016다265351 판결(B)에서는 타인의 승낙을 얻어 타인 명의로 주식을 인수한 경우에 “원칙적으로는 명의자를 주식인수인으로 보아야 한다.”라고 하면서, 명의자와 실제 출자자 사이에서 실제 출자자를 주식인수인으로 하기로 약정하였더라도 그 사실을 주식인수계약의 상대방인 회사 등이 알고 이를 승낙하는 등 특별한 사정이 없다면, 그 상대방은 명의자를 주식인수계약의 당사자로 이해하였다고 보는 것이 합리적이기 때문이라고 하였다[위 판결 사안의 원고들은 피고 자본금을 납입하지도 않았고, 피고 주주명부에 등재되지도 않았다(이러한 점에서도 2017년 전합판결의 법리에 따라 원고들이 주주권에 기초하여 회계장부 등에 대한 열람·등사 등을 구하는 청구는 받아들일 수 없다고 판단되었다)].
즉, 현재 주주권의 귀속에 관하여는 (명시적으로 폐기된 바 없는) 종래의 A1판결과 A2판결 및 전합판결 이후 선고된 B판결이 공존하고 있는 상황이다.
⑤ 결론적으로, 명의대여인과 명의차용인 중 누가 주주인가의 문제는, 주식인수대금 납입 여부만을 고려할 것이 아니라, 다른 여러 사정들(명의대여인과 명의차용인 사이의 내부관계, 주식인수와 주주명부 등재에 관한 경위와 목적, 주주명부 등재 후 주주로서의 권리행사 내용 등)을 함께 고려해서 판단해야 하고, 이처럼 고려되어야 할 사정들 중에는 B판결에서 설시한 ｢‘누구를 주주로 하기로 하였는가(누가 주주로서 권리를 행사하는가)’에 관한 회사의 인식｣이라는 요소도 포함되어 있다고 해석함이 타당하다고 할 것이다.
과거 타인명의 주식인수가 문제 되었던 대부분의 사안들은 실제 출자자가 경영진 측(대표이사 등)이어서, 명의자 아닌 자가 주식대금을 납입하였다는 사정 및 그러한 실제 출자자의 의사에 따라 명의자가 사자(使者)로서 주주권을 행사하는 사정까지도 회사가 알고 있었던 경우이어서 A1판결처럼 ‘대금을 납입한 자가 주주’라고 하여도 회사의 인식과 충돌할 가능성이 거의 없었다. 그러나 금융실명제의 도입, 상장회사의 발전, 주식대금의 납입 외에 무형적 기여를 통한 출자 가능성 등 시대상황과 사회가 변화함에 따라 A1판결에서 A2판결을 거쳐 B판결로 ‘타인명의로 주식을 인수한 경우 주주가 누구인가’를 결정하는 법리가 점차 발전해 온 것으로 평가할 수 있을 것이다.
라. 2017년 전합판결과 1인회사
⑴ 1인회사의 법리
① 1인회사(one man company)라 함은 문언 그대로 구성원이 1인뿐인 회사로, 원래 회사의 사단성과 관련하여 논의되어 온 개념이다. 현재의 판례와 통설은 1인회사를 긍정하고 있고, 2011년 개정 상법도 이를 반영하여 상법 제169조에서 사단성을 삭제한 것으로 이해된다(개정 전 상법 제169조는 “본법에서 회사라 함은 상행위 기타 영리를 목적으로 하여 설립한 사단을 이른다.”라고 되어 있었는데, 2011. 4. 14. 이를 개정하여 “이 법에서 ‘회사’란 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 하여 설립한 법인을 말한다.”라고 하였다).
② 1인회사는 절차적 보호가 필요한 다른 주주가 없기 때문에 제3자의 이익을 해하지 않는 한 이러한 주주총회의 소집이나 결의에 대한 하자를 완화하더라도 문제가 없다는 것이 다수설의 태도이다.
③ 판례는, 대법원 1964. 9. 22. 선고 63다743 판결에서 “주식회사에 있어서 회사설립 후 총주식을 한 사람이 소유하기에 이른 경우, 즉 1인회사가 된 경우에는 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원 총회로서 성립하여 그 주주의 의사대로 결의가 될 것이므로 그 주주가 주식회사의 대표이사로서 회사를 대표하여 회사의 중요한 영업재산을 양도하는 경우에 도 따로 주주총회의 특별결의를 거칠 필요는 없다.”라고 선고한 이후에, 주주총회의 소집절차에 관한 법의 규정은 각 주주의 이익을 보호하려는 데 그 목적이 있는 것이므로 소집절차가 위법하더라도 1인주주가 참석하여 총회 개최에 동의하고 아무런 이의 없이 결의하였다면 그 결의는 위법하다고 볼 수 없다고(대법원 1966. 9. 20. 선고 66다1187, 1188 판결) 하는 등, 소위 1인회사의 법리를 인정하여 왔다.
◎ 대법원 1966. 9. 20. 선고 66다1187, 1188 판결 : “주주총회의 소집절차에 관한 법의 규정은 각 주주의 이익을 보호하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 원판시와 같이 본건 1964. 1. 18. 자 임시주주총회가 소집권한 없는 자의 소집에 의하여 소집되었고, 또 그 임시 주주총회를 소집키로 한 이사회의 정족수와 결의절차에 흠결이 있어 위 주주총회 소집절차가 위법한 것이라 하더라도, 피고가 주장하고 있고 원심이 주장하고 있는 바와 같이, 피고회사가 1인주주로 그 주주가 참석하여 총회 개최에 동의하고, 아무 이의없이 결의한 것이라면, 이 결의 자체를 위법한 것이라고 볼 아무런 이유가 없는 것이라 할 것임에도 …”
④ 관련하여 ‘전원출석총회’란 주주총회가 주주 전원(대리인 포함)의 출석으로 이루어진 경우로, 주주 전원이 소집절차를 생략하고 그 총회를 여는 것에 동의하여 결의에 참가한 경우에는 총회 결의의 효력이 인정된다는 것이 판례(대법원 1993. 2. 26. 선고 92다48727 판결, 대법원 2002. 7. 23. 선고 2002다15733 판결, 대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다69927 판결 등)의 입장이다.
⑵ 사실상의 1인회사(실질적 1인회사)
① 과거 대법원은 다수 판례(대법원 1993. 6. 11. 선고 93다8702 판결)를 통해 형식적으로 복수의 주주가 존재하지만 실질은 1인이 모든 주식을 소유하는 회사에 대하여도 ‘주식회사의 주식이 사실상 1인주주에 귀속되는 이른바 사실상의 1인회사’ 또는 ‘실질적으로 1인회사인 주식회사’라고 표현하면서 1인회사의 법리가 마찬가지로 적용된다고 보아 왔다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다19500 판결 등 다수).
② 소위 사실상의 1인회사 법리에 따라 실질적 1인주주의 의사에 주주총회 결의와 마찬가지의 효력을 인정하였던 대법원판결을 소개하면 다음 표와 같다.
그 밖에, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다213308 판결에서도 방론이기는 하지만 이사 등 보수에 관한 주주총회 결의가 없었다고 본 원심을 파기하면서 “다만 이른바 1인회사의 경우에는 실제로 주주총회를 개최한 사실이 없었다 하더라도 그 1인주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있고, 또한 그 주주총회의사록이 작성되지 아니한 경우라도 증거에 의하여 주주총회 결의가 있었던 것으로 볼 수 있으며, 이러한 법리는 실질적으로 1인회사인 주식회사의 주주총회의 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있으므로(위 대법원 2004다25123 판결 참조), 원심 판시와 같이 X회사가 실질적으로 1인회사로 인정될 수 있다면 환송 후 원심으로서는 증거에 의하여 피고들에 대한 보수지급 및 그 보수액에 관하여 주주총회 결의가 있었던 것으로 볼 수 있는지에 관하여도 살펴볼 필요가 있음을 지적하여 둔다.”라고 판시하기도 하였다.
③ 그러나 대법원은 사실상 지배주주인 1인이 결재·승인한 이상 임원퇴직금 지급에 관한 주주총회 결의가 있었다고 본 원심에 대하여 그 결론이 타당하다고 수긍하면서도, “원심이, 법률상으로는 권한이나 그 행위의 효과를 인정할 수 없는 ‘실질적 사주’라는 개념을 인정하거나 임원퇴직금 지급의 묵시적 약정의 존재를 사실인 관습이라고 설시한 것은 적절하지 못하다.”라고 지적하기도 하였고(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결), 나아가 대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다73020 판결에서는, 1인회사에 관한 기존의 법리에 의하면서도 ‘주식의 소유가 실질적으로 분산되어 있는 경우’에는 상법상의 원칙으로 돌아가야 하고, “실제의 소집절차와 결의절차를 거치지 아니한 채 주주총회의 결의가 있었던 것처럼 주주총회 의사록을 허위로 작성한 것이라면 설사 1인이 총주식의 대다수를 가지고 있고 그 지배주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되어 있다 하더라도 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 때에 해당하여 그 주주총회의 결의는 부존재하다고 보아야 할 것”이라고 하였다. 위 판결에서 는 전환사채 발행에 필요한 주주총회 특별결의를 거쳤는지 여부가 다투어졌는데, 대법원은 위 법리에 따라, 대상회사의 주식 중 98%를 소외인이 소유하고 있다 하더라도 대상회사는 1인회사가 아니라고 본 원심이 타당하다고 하였던 것이다.
④ 결국 어느 경우가 ‘사실상의 1인회사’인지는, 개별 사안에서의 구체적 사실관계와 사정에 따라 판단될 수밖에 없는데, 이처럼 대법원이 ‘사실상의 1인회사’를 인정함으로써, (구체적 타당성을 도모할 수 있다는 장점은 별론으로 하고) 수범자 입장에서 느끼는 법적 불확실성과 불안정은 커질 수밖에 없었다.
⑶ 2017년 전합판결과 1인회사의 법리
㈎ 원래 의미의 1인회사의 경우
① 우선 원래 의미의 1인회사, 즉 실제 주주가 1인이고 주주명부상으로도 그 1인만이 주주로 기재되어 있는 1인회사와 관련하여서는, 전합판결의 법리가 영향을 미치지 않는다고 할 것이다. 절차적 하자가 존재하더라도 그로 인해 침해를 받는 다른 주주가 존재하지 않기 때문에 그 하자가 치유된다는 것이 원래 의미의 1인회사 법리이고, 전합판결은 회사에 대한 주주권 행사의 관계에서는 주주명부상 주주만이 주주로 취급된다는 법리이므로, 그 논의의 평면이 상이하기 때문이다.
② 하이마트 보수 사건인 대법원 2020. 6. 4. 선고 2016다241515, 241522 판결에서 대법원은, “주식회사의 총주식을 한 사람이 소유하는 이른바 1인회사의 경우에는 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원 총회로서 성립하고 그 주주의 의사대로 결의가 될 것이 명백하다. 이러한 이유로 주주총회 소집절차에 하자가 있거나 주주총회의사록이 작성되지 않았더라도, 1인주주의 의사가 주주총회의 결의내용과 일치한다면 증거에 의하여 그러한 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다(대법원 1976. 4. 13. 선고 74다1755 판결 등 참조).”라고 하여 종래 1인회사의 법리가 여전히 유효함을 확인하였다.
③ 동시에 위 판결은 이어서 “그러나 이는 주주가 1인인 1인회사에 한하여 가능한 법리이다. 1인회사가 아닌 주식회사에서는 특별한 사정이 없는 한, 주주총회의 의결정족수를 충족하는 주식을 가진 주주들이 동의하거나 승인하였다는 사정만으로 주주총회에서 그러한 내용의 결의가 이루어질 것이 명백하다거나 또는 그러한 내용의 주주총회 결의가 있었던 것과 마찬가지라고 볼 수는 없다.”라고 하였던바, 결국 주주명부상 주주와 다른 자를 ‘실질주주’로 취급하는 것을 전제하는 ‘사실상의 1인회사’를 2017년 전합판결 이후에도 여전히 ‘1인회사’로 볼 수 있을 것인지가 핵심쟁점이 된다. 이러한 ‘사실상의 1인회사’에 관하여는 항을 바꾸어 논의한다.
㈏ 사실상의 1인회사의 경우
이에 관하여는 관하여는 ① 사실상의 1인회사에 대하여는 2017년 전합판결에 따라 기존의 법리가 변경된다고 평가하는 견해와 ② 전합판결 이후에도 사실상의 1인회사 법리는 유지된다는 견해 등이 있다.
⑷ 2017년 전합판결 선고 이후 판례의 소개
㈎ 하이마트판결
앞서 본 하이마트판결의 원심(서울고등법원 2016. 6. 30. 선고 2015나2040638, 2040645 판결)은 특히 2008년의 보수 지급이 유효하다고 보는 사정으로 “2008년 피고의 보수가 결정될 당시 원고 회사의 1인 주주였던 A 회사를 실질적으로 지배하고 있던 소외 1이 피고의 보수에 대하여 승인을 한 점”을 들었는데, 이는 결국 사실상의 1인회사 법리를 전제하여 주주인 A 회사의 의사를 추단한 판단으로 이해된다. 그러나 앞서 보았듯 대법원은 이러한 원심을 파기하면서 “(2008년 당시) …… A 회사의 주주총회나 이사회에서 피고에게 지급될 개별 보수의 지급을 승인하였다거나 그러한 결의가 이루어졌다는 자료를 찾아볼 수 없고, 달리 A 회사가 소외 1의 1인회사라고 볼 자료도 없다.”라고 하였다.
대법원의 판단 중 “A 회사가 소외 1의 1인회사라고 볼 자료도 없다.”라는 기재가, ① 사실상의 1인회사 개념 자체는 인정하는 전제하에 다만 해당 사건의 A 회사를 사실상의 1인회사로 인정하기 어렵다는 의미인지, ② 아니면 A 회사의 주주명부상 주주가 소외 1만이 아닌 이상 원래 의미의 1인회사라고 인정하기 어렵다는 의미인지에 관하여는 논란이 있을 수 있다. 밝혀진 사실관계에 의하면 2008년 당시 A 회사의 주주명부상 소외 1이 17.89%의 주식을, 소외 1의 특수관계인이 38.99%의 주식을 가지고 있기는 하였으나, 나머지 40% 이상의 주식을 우리사주조합을 비롯한 제3자가 소유하고 있었던바 ①과 ② 어느 쪽으로도 해석이 가능하기 때문이다. 후자로 이해함이 보다 타당하다고 생각한다.
㈏ 대법원 2018. 2. 28. 선고 2015다50439 판결
위 판결은, 2017년 전합판결 선고 이전에 주주명부상 주주 3인 중 1인은 형식주주에 불과하여 실질주주 2인의 의사에 따른 합의가 주주총회 결의로써 유효하다고 판단하였던 원심(대구고등법원 2015. 7. 23. 선고 2014나3895 판결)을 2017년 전합판결 법리에 따라 파기환송하였다.
위 원심이 인정한 실질주주는 1인이 아닌 2인이었기 때문에 엄격한 의미에서의 ‘사실상 1인회사’의 예로 보기는 어려울 것이나 그 판단의 전제로 삼고 있는 법리는 유사하다고 할 것이다. 구체적 내용은 다음과 같다.
원심은, 피고 회사 주주명부에 A, B, 원고가 각 20%, 50%, 30%의 주주로 기재되어 있지만 그 실제 주주는 X(A와 원고 명의 주식)와 Y(B 명의 주식)라고 사실인정한 다음, 2014. 2. 6.에 피고의 실질주주 전원(X, Y)과 이해관계인 B 등이 참석하여 대표이사와 감사 선임의 합의를 한 이 사건 경영합의는 “피고의 대표이사 및 감사의 선임에 관한 피고의 주주총회 결의로서의 성질과 효력을 가진다.”라고 판단하고, 따라서 그 전에 있었던 2013. 2. 26. 자 임시주주총회에서의 대표이사, 감사의 사임 및 선임 결의의 부존재 확인을 구하는 이 사건 소는 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것으로서 권리보호의 이익이 없거나 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다.
그러나 대법원은, 원심 사실인정에 의하면 피고 주주명부상 20%의 주주로 기재된 A가 이 사건 경영합의에 참가하지 않았음을 지적하면서, 2017년 전합판결 법리에 따라 위 20%의 주식에 대하여는 “원칙적으로 주주명부에 주주로 기재된 A만이 피고에 대한 관계에서 그 주주권을 행사할 수 있고, 피고 역시 그 주식을 소유하는 자가 따로 존재한다는 사실을 알았든 몰랐든 간에 A 이외의 사람의 주주권 행사를 인정할 수도 없다고 할 것이다.”라고 하여 A가 이 사건 경영합의에 참여한 사람에게 합의 권한을 위임하였는지, 그렇다면 그 위임이 유효한지 등에 관하여 나아가 살펴보지 아니한 채, X만이 A 명의 주식의 실제 주주로서 피고에 대한 관계에서 그 주주권을 행사할 수 있다는 전제에서 이 사건 경영합의는 피고의 주주 전원의 참여 및 동의에 의하여 이루어진 주주총회 결의로서의 성질과 효력이 있다고 판단한 위법이 있다고 하여 원심을 파기하였다.35)
㈐ 2017년 전합판결 선고 이후의 하급심 역시 주주명부상 주주를 기준으로 1인회사 여부를 판단해야 한다는 태도가 지배적이다. 주주명부상 주주를 기준으로 전원출석총회 법리를 적용한 하급심 판결들 역시 2017년 전합판결의 법리에 따른 것으로 이해된다.
⑸ 평가
① 종래 1인회사의 법리는 1인이 (사실상) 회사 주식 전부를 소유하고 있다는 ‘귀속’과 관련하여 발전되어 온 법리이므로, 회사에 대한 주주권의 행사 국면을 다루고 있는 2017년 전합판결 법리와 무관함을 지적하는 논리는 경청할 만하다.
② 그러나 앞서 본 것처럼 2017년 전합판결 선고 이후 법원은 ‘주주명부상의 주주인지 여부’를 기준으로 1인회사 여부를 판단하여 1인회사 법리를 적용하고, 마찬가지로 주주명부상 주주 전원이 찬성한 경우 전원출석총회의 법리를 적용하고 있다.
③ 이론상 주주권의 귀속과 행사가 구분될 수 있는 예로 쉽게 상정가능한 경우는 주식 배당금의 지급과 귀속이다. 주주명부상 주주인 A와 실제주주인 B가 존재한다고 가정할 경우, 회사에 대해 배당금의 지급을 구할 수 있는 자는 A뿐이다. 회사로서는 실제주주가 B임을 알고 있더라도 2017년 전합판결 법리에 따라 B의 배당금 지급청구에는 응할 수 없게 되었고, 바로 이러한 이유로 2017년 전합판결에 대해 신의칙에 반한다는 비판이 존재한다. 그러나 한편, B는 A를 상대로, A가 지급받은 배당금 상당의 이득을 B에게 지급할 것을 청구할 수 있고(A와 B 사이에서 해당 주식의 주주는 B이고, 양자 사이의 권리관계는 2017년 전합판결과 무관하기 때문이다), 이러한 과정을 거쳐 결국에는 주주권의 귀속과 부합하는 주식 배당금의 지급이 이루어지게 된다.
④ 주주명부상 주주 아닌 자가 실질주주로서 회사 발행 주식 전부를 소유할 수도 있고, 그러한 회사도 분명히 (1인이 소유한다는 의미의) 1인회사에 해당할 수 있겠지만, 주주가 주주총회에서 의결권을 행사하는 것이 ‘회사에 대한 주주권의 행사’임이 분명한 이상 특별한 사정이 없는 한 회사는 명의개서를 마치지 않은 주주의 주주권 행사를 용인해서는 아니 되므로[쌍면적 구속설], 적어도 주주총회 결의와 관련하여서는 논리필연적으로 실질주주를 기준으로 한 1인회사의 법리는 적용될 여지가 없게 되는 것이다.
⑹ 결론
원론적인 1인회사의 법리는 2017년 전합판결과 무관하지만, 실질주주의 존재가 인정됨을 전제로 이를 ‘사실상의 1인회사’에까지 확장시켜 온 그간의 대법원 판례의 태도는 더 이상 유지되기 어려울 것으로 보인다. 하급심 역시 주주명부상 주주를 기준으로 당해 회사가 ‘1인회사’인지를 판단하는 것이 지배적이고, 전원출석총회인지 여부에 관하여도 마찬가지로 주주명부상 주주를 기준으로 판단하고 있다.
마. 2017년 전합판결과 명의개서
⑴ 명의개서의 특수성
① 2017년 전합판결 선고 이전의 판결에서 특별히 명의개서가 ‘적법하게’ 마쳐졌을 것을 특정하여 표현하지는 않았으나 위조된 주주명부 또는 권한없는 자가 임의로 작성한 주주명부에 기재된 자를 소위 ‘주주명부상 주주’로 볼 수 없음은 당연히 전제되어 있었고, 그렇기 때문에 주주명부의 추정력 번복을 위한 입증책임을 상대방(주주명부 기재를 다투는 자)에게 부여하였던 것으로 이해된다.
② 그런데 2017년 전합판결에서 주주명부상 주주에게 강력한 권한을 부여하면서 ‘주주명부에 적법하게 기재된 자’라고 표현하였다. 2017년 전합판결이 ‘주주권의 귀속’이 아닌 ‘주주권의 행사’에 관하여 판단하였다는 점에서, 명의개서의 효력 중 주주권의 행사와 관련된 면책력과 대항력의 경우 당연히 전합판결에 따를 것이지만, 주주권의 귀속과 관련된 자격수여적 효력의 경우에도 전합판결에 따라 그 명의개서가 ‘적법’할 것이 요구될 것인지 의문이 제기될 수 있으나, 일반 법원리에 따라 이 점은 당연히 긍정할 수 있다. 명의개서가 위조된 경우이거나 명의개서가 무효인 경우 그 효력은 인정될 수 없다는 데에는 견해가 일치하는 것으로 보이고, 이는 바로 명의개서가 적법하게 이루어졌을 것이라는 의미로 이해된다.
③ 문제는, 주주명부가 작성되고 관리되는 우리의 현실에 비추어 볼 때 ‘적법한 명의개서’와 ‘적법하지 않은 명의개서’의 구별이 쉽지 않다는 데에 있다. 특히 (상장회사가 아닌) 소규모 회사, 비상장회사에서는 주주명부의 작성과 관리가 사인에 의해 임의로 행해지기 때문에, 적법한 명의개서 신청이 없음에도 명의개서를 하거나, 권한없는 자가 주주명부를 작출하는 경우가 종종 발생한다. 통상 주식 거래가 이루어지면 그 시점에서 증권거래세 및 양도소득세 납부 등을 위해 매도인이 관할 세무서에 매매관련서류를 제출하지만, 회사는 법인세과세표준 신고기한에 이르러서야 이에 따른 주식변동상황명세서를 관할세무서에 제출하기도 하고, 경우에 따라서는 대출을 위해 은행에 제출된 주주명부와 관할세무서에 제출된 주주명부가 다른 경우도 있다.
④ 또한 주주명부에는 주주권의 변동과정이 드러나지 않고 특정 시점의 주주현황만 기재될 뿐이다[즉, 주식 소유권이 ‘A→B→C’로 이전되었다 하더라도, 주주명부는 A가 주주인 시점의 주주명부(A 100주, 甲 200주, 乙 300주), B가 주주인 시점의 주주명부(B 100주, 甲 200주, 乙 300주) 또는 C가 주주인 시점의 주주명부(B 50주, C 50주, 甲 200주, 乙 300주)만 각 작성될 뿐이다], 이러한 이유로 C의 명의개서가 위조 등의 이유로 적법하지 않음이 밝혀졌다고 해서 무효인 C의 명의가 말소되고 자동적으로 그 이전의 자가 마쳤던 명의개서가 살아나는 것은 아니고, C의 명의개서가 말소된 시점의 새로운 권리자(A이거나 B이거나 X일 수도 있음)에게 새롭게 명의개서가 되거나, 아니면 C가 주주로 작성된 주주명부가 무효이므로 그 직전에 C 명의 주식에 관해 작성된 주주명부가 유효하다는 점이 반사적으로 밝혀질 뿐이다. 즉, C의 명의개서가 적법하지 않다는 것을 밝힌다고 해서 해당 주식의 적법한 주주가 누구인지가 바로 확정된다고 단정할 수도 없다.
⑤ 요컨대, 부동산 등기의 추정력은 등기부상의 법률관계가 실체법상으로도 존재하는 것으로 추측하게 하는 효력[대법원 2015. 10. 29. 선고 2012다84479 판결 등 다수. 특히 판례(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016다27825 판결 등 다수)는 소유권이전등기의 경우 그 절차 및 원인의 적법성에도 추정력이 미친다고 하고 있으므로 상대방이 그 원인과 절차가 적법하지 않다는 반증을 제시해야 할 것이다)인 반면, 주주명부는 주주로 등재되어 있는 자가 ‘주주’로 추정되는 효력을 가질 뿐이고, 주주권 귀속의 원인(주주권 변동의 원인이 되는 법률관계)과 절차에 관하여는 아무런 효력을 부여하지 않는다. 따라서 주주명부상 종전 주주로 기재되어 있던 자의 명의개서가 위조 등 이유로 무효라고 하더라도, 그 이후 주주로 기재된 자의 명의개서도 당연무효라고 단정할 수 없고, 명의개서의 적법성은 각 주주마다 개별적으로 판단되어야 한다.
◎ 대법원 2015. 10. 29. 선고 2012다84479 판결 등 다수 : 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 타인에게 명의를 신탁하여 등기하였다고 주장하는 사람은 그 명의신탁 사실에 대하여 증명할 책임을 진다(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결, 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결, 대법원 2000. 3. 28. 선고 99다36372 판결 등 참조).
◎ 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016다27825 판결 등 다수 : 부동산등기부에 소유권이전등기를 하면 그 절차와 원인이 정당한 것이라고 추정되고 절차와 원인이 부당하다고 주장하는 당사자에게 이를 증명할 책임이 있다. 그러나 등기 절차나 원인이 부당한 것으로 볼 만한 의심스러운 사정이 있음이 증명되면 그 추정력은 깨어진다(대법원 1957. 10. 21. 선고 4290민상251, 252 판결, 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결, 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002다46256 판결 등 참조)
⑵ 적법한 명의개서의 요건
통설은, ‘권한있는 자(회사)가 명의개서절차 이행 청구에 관해 형식적 심사의무를 다하였고, 그 심사의무 이행에 중과실이 없다면[], 그에 기해 마쳐진 명의개서는 일응 적법하다고 보고 있다. 이때 요건은, 명의개서 효력을 주장하는 자가 입증해야 한다.
구체적으로 살펴보면 다음과 같다.
① 명의개서를 할 권한있는 자에 의하여 명의개서가 마쳐져야 한다.
명의개서는 회사 대표이사 또는 명의개서의 권한이 있는 이사회 등에 의해 마쳐져야 하고, 예를 들어 지배주주가 임의로 명의개서를 하였다면 이는 주주명부 자체가 위조된 것과 같아서 적법하다고 할 수 없을 것이다.
② 회사는 형식적 심사의무를 다하여야 하고, 그 의무를 다함에 중과실이 없어야 한다. 이는 국내의 지배적 통설이다.
회사의 형식적 심사의무의 대표적인 예로는 주권발행 주식의 경우 ‘주권의 점유’를 확인하는 것이고(주식을 취득한 자는 특별한 사정이 없는 한 점유하고 있는 주권의 제시 등의 방법으로 자신이 주식을 취득한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 단독으로 그 명의개서를 청구할 수 있다고 본 대법원 1995. 3. 24. 선고 94다47728 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2016다42800, 42817, 42824, 42831 판결, 대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다240338 판결 등), 주권 미발행 주식의 경우에는 주식양도계약서의 제시를 상정할 수 있다.
기존의 대법원판결 중 이러한 심사의무의 내용을 언급한 판결은 특별히 찾아 보기 어려웠으나, 다만 법인주주의 상호가 변경되었다는 이유로 명의개서를 청구한 사안에서 법인등기부등본 등의 자료를 통해 상호변경절차가 적법하게 된 것인지를 조사할 의무가 있다고 판단한 예는 있었다[대법원 1974. 5. 28. 선고 73다1320 판결 : 원고(부산수산 주식회사)는 A 회사의 진정한 주주인데(주권 소유), A가 피고에게 합병되어 피고가 A 회사 주주들로부터 구주권을 회수하고 신주권을 교부하는 과정에서, 소외인(대한수산 주식회사)이 “원고 상호가 소외인 상호로 변경되었다.”라고 허위신고를 한 후 여하한 경위로 점유하고 있던 원고의 A 회사 주식 구주권을 피고에게 제출하면서 피고로부터 신주권을 교부받아갔고, 이에 원고가 피고를 상대로 손해배상 등을 구한 사안이다. 대법원은, “이 사건 주식의 발행회사인 피고로서는 위 대한수산 주식회사로부터 위와 같은 상호변경계출을 받았으면 과연 그 변경절차가 적법하게 된 것인가를 법인등기부등본 등 이를 증명할 수 있는 자료에 의하여 조사한 후가 아니면 이 사건 주식에 대한 명의개서를 하여 주어서는 아니 될 의무가 있다고 할 것인 바, 기록에 의하면 위 대한수산 주식회사가 피고에게 제출한 상호 및 대표이사 변경계만으로써는 이를 인정할 자료가 되지 못함에도 불구하고(위 변경계에 첨부된 부동산등기부등본만으로는 적법한 상호변경을 인정할 수 있는 자료가 된다고 보이지 않는다) 피고가 주주명부에 본건 주식의 소유명의를 원고로부터 위 대한수산 주식회사 명의로 정정하였음은 위에 말한 조사의무를 해태한 중대한 과실이 있다고 하여야 할 것이다.”라고 판단하여 원고 청구를 기각한 원심(원고를 이 사건 주식 소유자로 인정할 수 없음)을 파기하였고, 환송 후 원고는 청구취지를 ‘해당 주식 주권을 원고 명의로 발행하고 그동안의 이익배당금을 지급할 것’을 구하는 것으로 변경하여 승소하였다(서울고법 1976. 10. 27. 선고 74나1595 판결, 다만 시효가 소멸한 이익배당금 청구 일부 패소)].
그러던 중 2017년 전합판결 이후 선고된 대법원 2019. 8. 14. 선고 2017다231980 판결에서 “주권의 점유자는 적법한 소지인으로 추정되므로(상법 제336조 제2항), 주권을 점유하는 자는 반증이 없는 한 그 권리자로 인정되고 이를 다투는 자는 반대사실을 입증하여야 한다(대법원 1989. 7. 11. 선고 89다카5345 판결 참조). 주권이 발행되어 있는 주식을 양도할 때에는 주권을 교부하여야 하고(상법 제336조 제1항), 주권이 발행되어 있는 주식을 양수한 자는 주권을 제시하여 양수사실을 증명함으로써 회사에 대해 단독으로 명의개서를 청구할 수 있다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결 참조). 이때 회사는 청구자가 진정한 주권을 점유하고 있는가에 대한 형식적 자격만을 심사하면 족하고, 나아가 청구자가 진정한 주주인가에 대한 실질적 자격까지 심사할 의무는 없다. 따라서 주권이 발행되어 있는 주식을 취득한 자가 주권을 제시하는 등 그 취득사실을 증명하는 방법으로 명의개서를 신청하고, 그 신청에 관하여 주주명부를 작성할 권한있는 자가 형식적 심사의무를 다하였으며, 그에 따라 명의개서가 이루어졌다면, 특별한 사정이 없는 한 그 명의개서는 적법한 것으로 보아야 한다.”라고 판시하였다.
관련하여, 주권의 분실신고나 도난신고가 있는 경우 또는 제권판결을 위한 공시최고절차가 진행 중인 도난·분실 주권에 대하여, 그러한 사유만으로는 회사가 ‘신청인의 무권리를 입증하지 못하는 한’ 명의개서를 거부할 수는 없다고 할 것이다. 그밖에도 ㉠ 회사와 주주 사이에 개별적으로 유효한 양도제한의 합의를 하였는데 이에 위반하여 주주가 주식을 양도함으로써 양수인이 명의개서절차 이행청구를 한 경우에도 회사는 명의개서 청구를 거절하지는 못하고, ㉡ 반면, 정관에서 주식의 양도를 제한하고 있는데 이에 위반하여 주식이 양도되고 명의개서 이행청구 신청이 있다면, 설령 주권을 제시하였다 하더라도, 이 경우에는 예외적으로 회사가 실질적 심사의무를 부담해야 한다.
바. 명의개서의 부당지연 또는 부당거절
⑴ 총설
2017년 전합판결은 주주명부상 주주 아닌 자가 회사에 대해 주주권을 행사할 수 있는 ‘예외적인 사정’의 예시로, 주주명부에의 기재 또는 명의개서청구가 부당하게 지연되거나 거절되는 경우를 들었고, 학계에서는 주식매매계약서를 위조한 경우, 주주명부상 주주의 의결권 행사를 금지하는 가처분이 있는 경우, 적법하게 마쳐진 명의개서를 부당하게 말소한 경우, 잘못된 표시(falsa demonstratio)에 의해 명의개서가 된 경우 등이 거론되는 것으로 보인다.
전합판결 이전에 선고되기는 하였으나, 명의개서의 부당거절을 판단함에 있어 참고할 만한 미간행판결 두 건이 있다.
① 먼저, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다55386 판결은, 주식병합 전 주식을 양수하였다가 주식병합 후 6개월이 경과할 때까지 신주권이 발행되지 않은 경우 양수인은 구주권 또는 신주권의 제시 없이 자신의 주식 양수 사실을 증명하여 회사에 대하여 명의개서를 청구할 수 있다고 하면서, 여러 사정을 종합하면 양수인인 원고가 주식병합에 따른 주식변경신고서를 제출한 것을 적법한 명의개서청구로 볼 수 있으므로, 회사가 명의개서절차를 이행하지 아니한 채 이 사건 무상증자 시 원고에게 신주를 배정하지 않고 또 배당금도 지급하지 않았다면 상법 제389조 제3항, 제210조에 따라 회사와 당시 대표이사의 손해배상책임이 인정된다고 하였다.
② 다음으로, 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015다71795 판결은, 주권발행 전 주식을 양수한 양수인이 명의개서를 게을리하고 있던 중에 회사가 주식 양도를 위해 이사회 승인을 얻도록 정관을 개정한 경우, “주권발행 전 주식의 양도가 회사 성립 후 6월이 경과한 후에 이루어진 때에는 당사자의 의사표시만으로 회사에 대하여 효력이 있으므로, 그 주식양수인은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있다.”라는 기존의 법리에 따라, 회사는 (이후의 정관개정에 따른 양도제한 규정을 들어) 원고의 명의개서청구를 거부할 수 없다고 하였다.
⑵ 주주권 행사를 위해 명의개서절차이행을 명하는 선행판결이 확정되어야 하는가?
㈎ 문제의 제기
주주라고 주장하는 자(A)가 회사에 대해 명의개서를 청구함에 대하여 회사가 여하한 이유를 들어 응하지 않는다면, 회사의 불응이 정당한지 여부는 별론으로 하고 결국 회사와 청구자(A) 사이의 소송을 통해 명의개서 이행 여부가 판단될 수 밖에 없을 것이다. 문제는 그동안 회사는 A가 아닌 주주명부상 주주로 기재되어 있는 다른 자(B)를 주주로 보아 B의 주주권 행사를 인정할 수밖에 없을 것이므로, A로서는 B의 주주권 행사로 인한 결과도 함께 다투고자 할 것이라는 점이다. 즉, A는 회사에 대하여 명의개서를 청구하는 한편, B가 주주로서 의결권을 행사한 주주총회 결의의 하자를 다투고자 하거나 또는 자신이 정당한 주주임을 전제로 자신의 주주권, 예를 들어 회계장부 열람·등사청구권 등의 권리를 행사하고자 할 수 도 있다.
그런데 2017년 전합판결에 따르면 주주총회 결의의 하자를 다툴 수 있는 주주 또는 회사에 대해 회계장부 열람·등사청구권을 행사할 수 있는 주주는 원칙적으로 주주명부상 주주이다. 그렇다면 A는 회사와의 명의개서절차 이행청구소송에서 승소한 이후에야, 또는 그 승소판결이 확정된 이후에야 비로소 주주총회 결의 하자를 다투거나 회계장부 열람·등사 청구권을 행사할 수 있는 것인가, 아니면 하나의 소송에서 동시에 이를 다투거나 청구할 수 있는 것인가.
㈏ 하급심판결의 소개
① 서울고등법원 2018. 5. 3. 선고 2017나2075164 판결(이에 대한 상고는 대법원 2018. 8. 16. 자 2018다237961 판결로 심리불속행 기각되었다)
위 판결은 원고 1이 주권이 발행되지 않은 상태의 피고 주식을 양수하였다고 주장하며, 피고 회사에 대해 명의개서절차 이행을 예비적 청구취지로 구하고, 주위적으로는 피고 회사 이사 등이었던 원고 2, 3과 함께 2016년에 있었던 피고 회사의 주주총회 결의 2건에 관해 하자를 다투었던 사안에 대한 것이다.
서울고등법원은 우선, 원고 1이 2016년 당시 주주명부상 주주가 아니었고, 2017. 4. 12.경 이전에는 명의개서 청구를 하였다고 볼 자료도 없다는 등의 사정을 들어, 2016년에 있었던 주주총회 결의 하자를 다툴 수 있는 ‘주주’라고 보기 어렵다고 하였다.
그러나 원고 2, 3이 피고 회사의 대표이사, 사내이사의 지위에서 같은 내용의 주주총회 결의 무효 확인을 구한 청구는 인용하였는데, 특히 이와 관련한 피고 측의 항변 중 “하자가 있다고 주장되는 2016년의 주주총회 이후에 동일한 내용의 새로운 2018. 1. 3. 자 서면결의가 이루어졌기 때문에 종전 주주총회 결의의 하자를 다툴 이익이 없다.”라는 항변을 다음과 같이 판단하여 배척하였다.
즉, ㉠ 피고는 원고 1이 이 사건 주식을 양수하였다는 사정을 잘 알고 있었고, ㉡ 원고 1은 이 사건 제1심 계속 중인 2017. 4.경 이 사건 주식에 관한 명의개서를 요구하는 내용증명우편을 피고에게 발송하여 그 우편이 피고에 도달하였으며, ㉢ 피고는 원고 1로의 명의개서절차 이행을 명하는 이 사건 제1심판결 정본을 송달받은 2017. 11. 24.로부터 1개월 이상 경과한 2018. 1. 3.까지도 원고 1의 명의개서절차를 이행하지 않았고, 그러한 상태에서 제1심판결에서 무효로 확인한 결의와 같은 내용으로 2018. 1. 3. 자 서면결의가 이루어진 사정을 들어, “2018. 1. 3. 자 서면결의 당시 원고 1은 주주명부에 기재를 마치지 않은 상태에서도 피고 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 지위에 있는 예외적인 사정이 인정된다.”라고 하여 위 서면결의가 유효함을 전제로 한 피고 측 주장을 배척하였다.
② 서울고등법원 2019. 9. 4. 선고 2019나2010659 판결(미상고 확정)
원고 1은 자신이 피고 주주명부상 주주로 기재되어 있던 A, B에게 각 주식(A 명의 주식 a 및 B 명의 주식 b)을 명의신탁하였다가 2015년과 2018년에 각 그 해지의 의사표시를 하였다거나, 또는 명의신탁약정이 인정되지 않더라도 2018. 2. 1. B로부터 피고 주식을 양수하였다는 등의 주장을 하면서, 자신이 피고 발행의 a, b 주식의 주주임을 전제로, 피고를 상대로 명의개서절차 이행을 구하는 한편 피고의 2018. 2. 12. 자 주주총회 결의 부존재 확인청구를 구하는 이 사건 소송을 2018. 3.경에 제기하였다. 함께 소송을 제기한 원고 2는 피고의 주주명부상 주주였다.
제1심(의정부지방법원 고양지원 2019. 1. 25. 선고 2018가합71215 판결)은 원고 1과 B 사이의 주식 b에 관한 2018. 2. 1. 자 주식양도를 인정하여 원고 1의 b 주식에 관한 명의개서청구를 인용하였다(a 주식 부분은 기각). 또한 원고 1이 2018. 4. 20.경 피고 회사에 b 주식에 관한 명의개서를 청구하였으나 피고 회사가 이를 부당하게 거절하였다고 보아 원고 1이 주주명부에 주주로 기재되어 있지 않더라도 2018. 2. 12. 자 주주총회 결의 부존재 확인청구를 구할 확인의 이익이 있다고 판단한 다음 원고 2에 대한 소집통지 해태 등의 하자를 인정하고(다만 원고 1에 대한 소집통지 해태 주장은 위 주주총회 결의 당시 원고 1이 b 주식에 관한 명의개서를 청구한 적이 없으므로 명의개서 부당거절 등의 특별한 사정도 없다고 보아 배척하였다), 당시 피고 회사가 실질적으로 A의 1인회사였다는 피고 측 주장도 배척하여 주주총회결의 부존재 확인청구도 인정하였다.
이에 대한 항소심인 서울고등법원은, 결론적으로는 원고 1의 명의개서절차 이행청구를 인용한 제1심판결을 유지하고(다만 그 이유는 제1심판단과 다르다), 주주총회 결의 부존재확인청구에 관하여는 원고 1의 당사자적격을 부정하여 원고 1의 청구를 각하하면서 원고 2의 청구를 받아들인 제1심판결을 유지하였다.
구체적으로 살펴보면, 항소심은 원고 1과 B 사이의 주식 b에 관한 명의신탁약정 및 2015년경의 해지를 인정하여 원고 1의 명의개서청구를 일부 인용하였다(따라서 예비적 주장인 원고 1과 B 사이의 주식양도 주장은 판단하지 않았다). 이에 대한 피고 측 항변(B가 C에게 주식 b를 양도하였고 C가 적법하게 b 주식을 취득한 자로서 명의개서를 마쳤다)에 대하여는, 이미 원고 1에 의해 명의신탁이 해지된 이후 B가 무권리자로서 양도한 것에 불과하다고 하여 피고 측 항변을 배척하였다.
그런데 그러면서도 위 법원은, 원고 1의 2018. 4. 20.경 명의개서청구에 대해 피고가 2018. 5. 2. 거절한 것이 부당명의개서 거절이 아니라는 취지에서 원고 1이 피고 주주의 지위에서 이 사건 주주총회결의 부존재 확인청구를 구할 이익이 없다고 보았던바, 그 이유는 다음과 같다.
“주주명부상 b 주식의 주주가 C로 등재되어 있는 상황에서, 원고 1이 2018. 3. 2. 피고를 상대로 위 주식의 실질 주주가 자신이라고 주장하면서 위 주식에 관한 명의개서절차를 이행할 것을 청구하는 이 사건 소를 제기하여 이 사건 제1심에서 2019. 1. 25. ‘피고는 원고 1에게 주식 b에 관한 명의개서절차를 이행하라’는 취지의 판결이 선고되었다고 하더라도, 피고가 이에 대하여 불복 항소하여 당심에 이르기까지 다투고 있다면, 피고가 위 주식에 관하여 위와 같이 원고의 명의개서요청을 거부한 것이나 제1심판결 이후에도 명의개서를 하지 않고 있는 것을 부당한 명의개서의 지연이라고 볼 수 없으므로, 원고 1에게는 주주명부상의 주주가 아님에도 피고에게 주주권을 행사할 수 있는 예외적인 사정이 인정된다고 볼 수 없다(이와 달리 보게 되면, 실제 주주가 누구인지에 관한 다툼이 있어 회사를 상대로 제기된 주식명의개서청구 소송의 제1심에서 승소한 당사자는 실제 주주가 누구인지 확정되지 않은 상태에서 회사에 대하여 주주권을 행사할 수 있게 되고, 그와 같이 미확정된 주주권을 행사하여 소송의 상대방인 회사의 대표자를 변경하는 등으로 회사가 더 이상 판결 결과를 다툴 수 없도록 하는 등의 결과를 초래할 수 있어 부당하다).”
③ 서울고등법원 2021. 4. 2. 선고 2020나2036978 판결(이에 대한 상고는 대법원 2021. 8. 19. 자 2021다228684 판결로 심리불속행 기각되었다)
구체적 사실관계는 다음과 같다. 원래 피고 회사 주주로 기재되어 있던 원고들이 상법 제466조 제1항에 기하여 피고 회사를 상대로 회계장부 열람·등사를 청구하였는데 제1심 계속 중 피고 대표이사 X가 ‘원고들 명의 주식은 원래 X 본인이 원고들에게 명의신탁하였던 것인데 이를 해제한다.’라는 내용의 내용증명우편을 발송한 다음 피고에게 명의신탁약정 해지를 원인으로 한 명의개서 청구를 함에 따라, 제1심 진행 중에 주주명부상 주주가 원고들에게서 X로 변경되었다. 이에 원고들은 회계장부 열람·등사를 청구한 원래의 청구취지에 명의개서절차이행을 구하는 청구취지를 추가하였다.
제1심(의정부지방법원 고양지원 2020. 9. 25. 선고 2019가합76569 판결)은, 이 사건 주식은 X에게 명의신탁되었던 것이 아니라 원고들 소유였다고 보아 원고들의 명의개서절차이행청구를 받아들이면서도, 앞서의 서울고등법원 2019나2010659 판결과 마찬가지로 2017년 전합판결 법리에 비추어 볼 때 “이 사건 변론종결일 현재 원고들이 피고의 주주명부에 주주로 기재되어 있지 않음은 앞서 본 바와 같은바, 비록 원고들이 위에서 인정한 바와 같이 피고의 실질주주로서 피고에게 주주명부 명의개서절차의 이행을 구할 수 있다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 주주명부에 주주로 기재되어 있지 않은 원고들이 회사인 피고를 상대로 주주권을 행사할 수는 없고, 달리 원고들이 실제 주주명부에 명의개서를 마치지 않고도 피고에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있도록 하여야 할 특별한 사정이 있다는 점에 관한 주장·증명이 없다.”라고 하여 원고들의 회계장부 열람·등사 청구를 각하하였다.
이에 쌍방이 항소하였는데, 항소심은 원고들의 명의개서절차 이행청구를 인용한 제1심판단 부분을 유지하는 한편, 이 사건의 회계장부 열람·등사 청구는 2017년 전합판결에서 설시한 주주명부상 주주 아닌 자가 주주권을 행사할 수 있는 예외적인 경우에 해당하고 “만일 부당하게 주주의 지위를 빼앗긴 종전 주주가 회사를 상대로 선행 소송으로 명의개서청구를 하여 그 청구가 인용된 후에야 후행 소송으로서 열람·등사 청구권을 행사할 수 있다면, 이는 소송경제에 반할 뿐만 아니라 단체법적인 법률관계의 안정에도 어긋난다.”라고 하여 원고들의 항소를 받아들였던 것이다.
㈐ 분석과 검토
위 각 고등법원판결들을 편의상 ‘제 1, 2, 3판결’이라 한다.
① 논리적으로 당사자가 회사에 대해 명의개서를 청구하기 전에는 ‘명의개서의 부당거절’이라는 것 자체가 성립할 수 없다. 따라서 2017년 전합판결에 따라, 명의개서 청구 전에 있었던 주주총회 결의의 하자를 다투는 내용의 주주권 행사는 불가능함이 당연하다. 제1판결에서, 2017. 4. 12.경에 명의개서 청구를 한 원고 1은 그 이전인 2016년의 주주총회결의 하자를 다툴 수 없다고 본 것도 이러한 맥락이다.
② 또한, 당사자(A)의 명의개서 청구와 회사의 거절, 당사자의 제소 및 승소 또는 패소의 판결에 이르는 전과정을 놓고 보았을 때에, 회사가 명의개서절차 이행청구소송에서 패소하였다는 이유만으로 위 모든 기간 동안 ‘명의개서의 부당거절’이 있었다고 단정할 수는 없다. 이는 명의개서절차 이행청구소송의 제1심 또는 제2심에서 A가 승소한 이후 그 항소심 또는 상고심이 계속 중인 단계에서도 마찬가지라고 할 수 있다. 회사로서는 주주명부상 주주로 기재되어 있던 자(B)가 A의 양수사실을 다투며 소송 중이라거나, 또는 A가 주식양도계약서를 제시하였을 뿐 대금 지급 자료를 제시하지 못하였고 B가 양도계약 해지를 주장하고 있다거나 하는 경우처럼, 형식적 심사를 거치더라도 명의개서를 거절하는 것이 합리적인 경우가 분명히 존재할 수 있기 때문이다.
따라서 A가 회사를 상대로 명의개서를 청구하고 제소한 다음 그 승소판결이 확정된 경우라 할지라도, A의 최초 청구에 대해 회사가 거절한 것이 부당거절인지 여부, 나아가 어느 시점까지의 거절을 회사의 ‘부당거절’로 볼 것인지는 구체적 사안의 사실관계에 따라서 판단될 수밖에 없다. 이는 매우 어렵고도 미묘한 문제인데, 명의개서절차 이행청구소송의 제1심 또는 항소심에서 회사가 패소하였다 하더라도 회사로서는 그 판결에 불복할 헌법적 권리가 존재하고, 그 권리를 행사하여 항소 또는 상고하였다는 이유만으로 ‘부당거절’로 단정하는 것은 재판청구권을 침해하는 결과를 가져올 수도 있기 때문에 매우 신중해야 할 것이다.
한편 명의개서절차이행판결이 민사집행법상의 ‘의사의 진술을 명하는 판결’이 아니라는 전제하에 가집행선고가 가능하다고 보고, 가집행선고부 판결의 선고 여부에 따라 부당거절 여부를 판단하면 될 것이라는 견해도 있으나, 이는 의문이다(앞서 살펴본 제2, 3판결 모두 명의개서절차 이행을 명하면서 가집행 선고를 붙이지 않았다). 예를 들어 명의개서절차이행을 구하는 소송에서 제1심은 원고 패소판결을, 제2심은 원고 승소판결과 가집행을 각 선고하였으나 제3심에서 원고 패소 취지로 파기한 사안을 상정한 다음, ㉠ 회사가 상고는 하되 제2심판결에 따라 원고에게 명의개서를 마쳐 준 경우와 ㉡ 회사가 제2심판결에도 불구하고 상고하면서 원고에게 명의개서절차를 마쳐 주지 않은 경우를 각 나누어 생각해보자. ㉠의 경우 상고심에서 제2심판결이 파기되었다고 해서 제2심판결에 따라 명의개서를 마쳐 준 회사에 그 기간 동안 명의개서가 잘못 되어 있었던 책임을 물을 수 없다는 결론은 어렵지 않게 도출된다(또한 이러한 결론이 제2심판결에 가집행 선고가 있었는지 여부에 따라 달라지지도 않을 것으로 생각된다). 그러나 ㉡의 경우, 제2심판결 선고 이후 상고심판결 선고 시까지 사이에 회사가 명의개서를 마쳐주지 않은 것이 부당거절이라고 단정할 수 있을 것인가? 상고심판결에 따라 원고가 주주가 아니라는 점(명의개서절차 이행을 구할 권리가 없다는 점)이 확정되었음에도 그와 같이 보기는 일응 어렵을 것이다[의결권행사금지를 명한 강제조정결정에 위반하여 찬성의 의결권을 행사함으로써 주주총회 결의에
가결정족수 미달의 하자가 존재하는지 여부가 문제 된 사안에서, 대법원은, 가처분의 본안소송에서 가처분의 피보전권리가 없음이 확정됨으로써 그 가처분이 실질적으로 무효임이 밝혀진 이상 위 강제조정 결정에 위반하는 의결권 행사는 결국 가처분의 피보전권리를 침해한 것이 아니어서 유효하다고 하였다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다3920 판결)].
③ 구체적으로 살펴본다. 이론적으로는 명의개서절차 이행청구 소송이 확정될 때까지는 그 청구자인 원고 A가 정당한 권리자인지 여부를 알 수 없다. A의 제소 이전에도 부당거절이었다고 판단된다면 그 시기에는 A의 주주권 행사를 인정해야 할 것이지만(예를 들어 주주총회를 개최하려면 A에 대해 소집통지를 했어야 한다), 제소 이전 또는 명의개서절차 이행청구소송의 승소판결이 확정되기 이전에는 부당거절이 아니었다고 판단된다면 적어도 제소 이전의 시기에 주주총회 소집 통지를 해태한 것을 들어 그 주주총회 결의에 하자가 있다고 볼 수는 없다. 제2판결이 제1심판단과 달리, 제1심에서 원고 1이 승소하였더라도 피고가 항소하면서 원고 1에게 명의개서를 하지 않고 있는 상황을 ‘부당한 명의개서의 지연’이라고 볼 수 없다고 판단한 것 역시 이러한 관점에서 이해할 수 있다.
그러나 이에 반하는 듯한 제3판결의 태도 역시 수긍하지 못할 바 아니다. 즉 주주명부상 주주가 회계장부 열람·등사 청구권을 주장하며 그 소송을 제기한 이후에, 회사가 (여하한 이유로) 다른 자에게 명의개서를 마쳐줌으로 인해 원래의 주주명부상 주주가 애초에는 회계장부 열람·등사권 행사를 인정받고자 제기한 소송에서 명의개서절차 이행만을 구할 수 있고, 다시 별소를 제기해야만이 회계장부열람·등사권의 행사 가부를 판단받을 수 있다는 것은 정당한 주주권에 대한 현저한 침해임이 분명하다. 따라서 이 경우 원래의 소송에서 명의개서절차 이행과 회계장부 열람·등사권의 행사를 모두 구할 수 있다고 보는 것은 타당하다.
대법원의 심리불속행 판결로 확정된 제1판결 역시, 명의개서절차이행을 구한 원고 1이 제1심에서 승소한 이후 피고의 항소에 따른 항소심 계속 중에, 피고 회사가 고 1이 문제 삼고 있는 과거의 주주총회 결의와 동일한 내용의 서면결의를 하였다면, (원고 1이 명의개서 이행청구를 하기 전에 있었던 과거의 주주총회 결의는 다투지 못하더라도) 제1심판결 승소 이후의 서면결의 당시에는, 피고 회사의 명의개서 부당거절이 있었다고 보아 원고 1이 주주권을 행사할 수 있다고 판단한 것이다.
제1, 3판결 사안은 원고의 제소 이후 또는 원고 승소의 제1심판결 이후에 피고 회사가 그에 반하는 행위를 한 것이고, 제2판결 사안은 원고의 제소 이전에 있었던 피고 회사의 행위라는 점에서 일응 구별되기는 하지만, 이러한 도식적인 구별이 반드시 명의개서 부당거절 여부의 판단과 필연적으로 연계된다고 단정하기는 어렵고, 다만 명의개서의 부당지연 또는 부당거절 여부를 판단하는 중요한 요소로 작용할 수는 있을 것이다. 경우를 나누어 생각해 본다면,
① 회사가, 청구자가 제1심에서 승소하였음에도 그 항소심 단계에서 굳이 승소판결에 반하는 행위를 새로 하였다면 이는 명의개서 부당거절의 단계에서 행해진 행위로(즉, A가 주주권을 행사할 수 있는 예외적 경우임에도 A의 주주권 행사를 배제하고 행해진 행위로) 판단될 여지가 매우 높다고 할 수 있을 것이다.
② 만약 회사가, 명의개서 청구 후 제1심판결 선고 이전의 단계에서 청구자 아닌 다른 자를 주주로 취급하는 행위를 하였다면, 이는 앞서의 경우보다는 명의개서의 부당거절로 판단될 가능성은 낮다고 할 것이다. ②-㉠ 이때 당해 행위가 재무제표 승인 등 일상적인 안건 결의를 위한 정기 주주총회의 소집통지 및 그 결의와 같은 행위라면 더욱 그러한 반면, ②-㉡ 예정되어 있지 않던 중간배당금의 지급 등의 안건을 결의하기 위한 임시 주주총회를 개최하여 주주명부상 주주에게 의결권을 부여하고, 나아가 배당금 지급까지 가능하게 하는 행위라면 좀 더 명의개서의 부당거절로 판단될 가능성이 높을 것이다.
④ 다만 제3판결 사안과 같이 일응 적법하게 주주명부상 주주로 기재되어 있던 자가 그 이후 제3자에게 명의개서가 이루어짐으로써 주주권을 행사하지 못하는 경우라면, ‘제3자에게 된 명의개서는 무효’라고 주장·증명함으로써 자신이 주주로 기재된 주주명부가 최후로 작성된 적법한 주주명부임을 반증할 수도 있을 것이므로, 반드시 회사에 대해 명의개서 청구를 할 필요는 없을 수도 있다. 물론 부동산등기부와 다른 구조를 가진 주주명부의 특성에 비추어, 제3판결 당사자와 같이 보다 확실하게 권리구제를 받겠다는 취지에서 그 시점의 새로운 명의개서를 청구하는 것도 가능하다. 또한 제3자에게 된 명의개서가 위조 등 무효인 것이 아니라, 주식양도계약이 취소·해제되었다는 등의 사유라면, 일응 제3자에게의 명의개서가 부적법하다고 단정할 수는 없을 것이어서(즉, 종국적으로는 제3자가 확정적으로 주주권을 취득한 적이 없었다고 밝혀질 지라도, 일응의 기간 동안에는 회사의 형식적 심사를 거쳐 주주명부상 주주로 기재된 자로서의 지위를 누릴 여지는 있다), 이러한 경우에는 역시 회사에 대해 명의개서 청구를 할 필요가 있을 것이다.
이와 달리 처음부터 타인에게 주식을 명의신탁하는 등의 이유로 회사 주주명부에 주주로 기재된 적 없는 자(제2판결에서 b주식에 관한 원고 1의 주장), 또는 주식 양수 등 새로운 권원에 기해 주주라고 주장하는 자(제1판결의 원고 주장)라면, 그 주주권 행사를 위해 반드시 회사에 명의개서를 청구해야 할 것이다.
⑤ 결론적으로, 주주명부상 주주로 적법하게 기재되어 있었으나 그 의사에 반하여 제3자에게 명의개서가 되었다면, 굳이 회사에 대해 새로운 명의개서 청구를 하지 않더라도 제3자에의 명의개서가 무효임을 주장·증명함으로써 자신이 주주로 기재되어 있던 직전의 주주명부가 유효함을 증명하고, 이로써 회사에 대해 주주권을 행사하는 것도 가능하다. 그러나 주주명부상 주주로 기재된 적이 없거나 새로운 권원에 의해 주식을 취득하여 주주가 되었다고 주장하는 경우라면 주주권 행사를 위해 명의개서를 마쳐야 하므로, 이를 위해 반드시 회사에 대해 명의개서를 청구해야 할 것이다.
회사에 대하여 명의개서절차 이행을 청구한 이후에 있었던 회사의 행위에 대하여는 명의개서를 마치기 전이라도 ‘부당한 지연 또는 거절’로 인정된다면 주주로서 주주권을 행사할 수 있다. 그러나 회사에 대해 명의개서절차 이행청구 소송의 승소판결이 확정되기 전에 회사가 명의개서 청구에 응하지 않았다는 이유만으로, 그 단계의 회사의 태도가 부당거절이라고 단정할 수 없으므로, 그 단계의 회사의 행위에 대해 주주권을 행사할 수 있는지는 구체적 사안에 따라 달라질 수 있다. 회사 역시 형식적 심사의무를 다하여 명의개서 청구에 응해야 하므로, 회사가 명의개서에 응하지 않는 것이 합리적인 경우도 분명히 존재하기 때문이다.
⑶ 결론
① 자신이 주주라고 주장하며 명의개서를 청구하였는데 회사가 거절한 경우, 2017년 전합판결에 따라 ‘부당거절’로 판단된다면 명의개서를 마치기 전이라도 주주총회 결의 하자를 다투거나 회계장부 열람·등사를 신청하는 등 주주권 행사가 가능하겠지만, 명의개서청구소송에서 승소판결이 확정되기 전의 단계에서는 회사의 모든 불응이 부당거절이라고 단정하기는 어렵고 구체적 사실관계에 따라 달리 판단될 수 있다.
② 다만 명의개서의 부당거절은 ‘청구’를 전제로 하여 성립하는 개념이므로, 명의개서 청구 전에 있었던 회사 주주총회 결의에 관하여 실질주주임을 전제로 하자를 다투는 등 주주권을 행사할 수 없는 것은 당연한 논리이다.
물론 적법하게 명의개서를 마친 주주였는데 이후 부당하게 제3자에게 명의개서가 되어 권리행사가 거부된 경우와 같이, 그 제3자의 명의개서가 무효임을 주장·증명함으로써 자신이 주주로 기재되었던 주주명부가 최후로 작성된 적법한 주주명부임을 반증하는 방법에 의할 수도 있다.
③ 2017년 전합판결에 따라 주주명부에 기재된 주주인지 여부가 중요해지면서, 과거에는 실질주주가 누구인지를 놓고 다투었다면, 이제는 적법하게 작성된 주주명부가 어떤 것인지에 대한 판단이 보다 중요해진 것으로 보인다.
7. 주식의 소유권 귀속에 관한 권리관계에 있어 주주의 판단 기준(대법원 2020. 6. 11. 선고 2017다278385, 278392 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.107-108 참조]
가. 주주권 행사의 기준 (= 주주명부)
⑴ 주주의 회사에 대한 주주권 행사에 관해서는 주주명부를 기준으로 판단하면 된다(대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결).
위 전원합의체 판결 이전에는 주주권 행사와 관련하여서도 실질설을 기준으로 실제 주주가 누구인지를 판단하였다.
따라서 원고가 실제 주주라고 주장을 하면서 주주총회결의 취소소송을 제기하면, 그 사람이 실제 주주가 맞는지를 실질적으로 심리를 하여야 했다(예컨대, 입출금 내역 조회, 금융조회, 증인신문 등).
⑵ 위 전원합의체 판결은 주주의 회사에 대한 주주권 행사에 관해서는 주주명부에 따라 획일적으로 처리하겠다는 취지인데, 이것이 상법에도 부합하며, 바람직한 방향이다.
나. 주식의 소유권 귀속 (= 여전히 실질설)
⑴ 실질설
그러나 주식의 소유권 귀속에 관하여는 여전히 실질설에 따라 주주를 판단한다.
대법원 2020. 6. 11. 선고 2017다278385, 278392 판결은 “주식의 소유권 귀속에 관한 권리관계와 주주의 회사에 대한 주주권 행사국면은 구분되는 것이고, 회사와 주주 사이에서 주식의 소유권, 즉 주주권의 귀속이 다투어지는 경우 역시 주식의 소유권 귀속에 관한 권리관계로서 마찬가지라 할 것이다.”고 판시하고 있다.
위 판결은 주식의 소유권 귀속에 관한 권리관계가 문제가 된 사안이다.
원심은 위 사안이 위 전원합의체 판결(2015다248342)에서 말하는 주주명부의 형식적인 기재만으로 주주 여부를 가릴 수 없는 예외적인 사정이 있는 경우에 해당한다고 보아 실제 주주가 누구인지를 판단하였다.
그러나 원고가 구하는 것은 피고가 주주가 아니라는 것이고, 주주권 행사에 관하여 문제가 발생한 것이 아니므로, 위 전원합의체 판결(2015다248342)이 적용될 사안이 아니다.
하지만, 원고의 청구를 일부 인용한 것은 결론에 있어서는 타당하므로 상고는 기각되었다.
⑵ 앞서 본 전원합의체 판결과는 적용국면이 다름
앞서 본 전원합의체 판결은 회사에서 주주로 취급하는 범위(ex. 의결권)에 관하여 적용되는 것이고, 주주의 결정에 관한 실질설, 형식설과는 무관하다.
오히려 그 이후 나오는 판례를 보면 종전 실질설을 유지하기로 하는 쪽으로 기운 것 같다.
⑶ 주주명부에 甲으로 기재, 乙은 甲으로부터 주식을 매수, 이 경우 乙이 반드시 주주로 되는지(주권 미발행) : 소극
주주명부상 주주로 되어 있어도, 원래 실질적으로 권리자로 인정받아야 할 주주가 따로 있으면, 주주명부상 주주로부터 주식을 매수한 사람이더라도 권리취득을 할 수 없다.
실질설의 입장이고, 이 판례는 변경된 적이 없다.
⑷ 실질설이 정의관념에 비추어 보아도 타당하고, 변경될 가능성도 적어 보임
주식거래가 되는 상장회사의 경우 주권이 발행되었을 것이고, 주권이 발행되었으면 선의취득이 가능하므로, 거의 문제되지 않는다.
실제 주식이 발행되지 않은 소규모 회사의 경우 회사를 인수할 때 회사의 운용상태 등을 다 확인하고 거래하기 때문에 누가 실제 주주인지를 다 알 수 있어 선의의 피해자가 거의 발생하지 않는다.
대부분 사채업자나 배임적 행위에 공모하는 등 보호필요성이 거의 없는 사람들이 주주명부상 주주한테 주식을 매수하였다고 주장한다.
현실적으로는 실질설에 따라 재판하는 것이 정의관념에 부합한다.
다. 실질주주의 구제방법 (= 명의개서와 소의 이익. 회사가 제기한 주주권 부존재확인의 소와 확인의 이익)
제3자가 주주로 등재되어 있는 경우에 실제 주주의 구제방법은 다음과 같다.
⑴ 회사에 대한 관계 : 명의개서(○), 주주권확인(각하)
① 주식을 취득한 자는 특별한 사정이 없는 한 주권의 제시 등의 방법으로 자신이 주식을 취득한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 단독으로 그 명의개서를 청구할 수 있다. 따라서 회사를 상대로 주주권확인을 구하는 것은 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 유효·적절한 수단이 아니거나 분쟁의 종국적 해결방법이 아니어서 확인의 이익이 없다(대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다240338 판결).
② 주주권확인이 각하되는 이유는 명의개서청구라는 더 분명하고 구체적인 방법이 있기 때문이다. 즉, 가장 유효적절한 수단이 아니라는 이유로 확인의 이익이 없다고 본다.
③ 주주가 회사에 대하여 명의개서 청구를 할 수 있는데도 주주권확인청구를 하는 것은 소의 이익이 없으나, 그 반대로 회사가 주주에 대하여 주주권부존재확인청구를 하는 것은 확인의 이익이 있다고 보아야 한다.
회사로서는 주주권부존재확인을 구하는 외에 별다른 권리구제방법이 없기 때문이다.
④ 대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결은, 회사는 주주명부상 주주가 원칙적으로 주주권을 행사하도록 하여야 한다는 것이다.회사 입장에서는 주주명부에 기재가 안 되어 있으면 주주로서 취급을 해 줄 수 없다.
⑵ 주주명부상 주주에 대한 관계 : 명의개서(각하), 주주권확인(○)
주주명의개서는 양수인이 단독으로 할 수 있기 때문이다.
실질주주는 회사에 대하여는 명의개서를, 주주라고 주장하는 자에 대하여는 주주권확인을 구하여야 한다.
라. 주주명의개서는 양수인이 단독으로 가능 (= 통지 불필요)
주주명의개서와 채권양도통지는 언뜻 보면 구조가 비슷한 거 같아서 헷갈리기 쉽다.
주주명의개서는 통지라는 절차가 필요 없고, 양수받은 사실을 입증해서 양수인이 단독으로 명의개서만 신청하면 된다.
마. 주권의 효력발생시기
⑴ 주권이 발행된 경우 권리자 추정 : 주권의 소지인(○), 주주명부상 주주(X)
주주명부상 주주가 아닌 주권의 소지인이 권리자로 추정된다.
주권의 소지는 원고 쪽에, 주주명부상 주주는 피고인 경우에 주권을 가지고 있는 원고가 주주로 추정되고, 입증책임은 전부 피고 측에 있다.
⑵ 주권의 효력발생시기 [= 교부시설(판례)]
상법 355조 규정의 주권발행은 동법 356조 소정의 형식을 구비한 문서를 작성하여 이를 주주에게 교부하는 것을 말하고, 위 문서가 주주에게 교부된 때에 비로소 주권으로서의 효력을 발생한다고 해석되므로 피고 회사가 주주권을 표창하는 문서를 작성하여 이를 주주가 아닌 제3자에게 교부하여 주었다 하더라도 위 문서는 아직 피고 회사의 주권으로서의 효력을 갖지 못한다고 보아야 할 것이다(대법원 1977. 4. 12. 선고 76다2766 판결).
바. 주식가압류 결정의 효력이 미치는지 여부
판례(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다12233 판결)는 주식가압류가 준용하는 채권압류 사안에서 액수가 특정되지 않았다면 피압류채권 전부에 채권가압류의 효력이 미친다고 보았다.
사. 주주명부상 주주가 아닌 제3자가 주식을 인수하고 그 대금을 납입한 경우, 제3자를 실질상 주주로 볼 것인지 판단하는 방법(대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다240338 판결)[= 실질상 주주(실질주주)가 주주권을 행사하기 위하여 취해야 할 소송형태와 상대방]
⑴ 이 사건의 쟁점은, 원래 회사 주주로 기재되어 있던 자가 제3자의 주식매매계약서 등 위조에 의해 타인에게 명의개서가 마쳐졌다는 이유로 회사를 상대로 명의개서절차이행을 구하지 않고 주주권 확인을 구할 경우, 확인의 이익이 있는지 여부(소극)이다.
⑵ 확인의 소는 법적 지위의 불안·위험을 제거하기 위하여 확인판결을 받는 것이 가장 유효․적절한 수단인 경우에 인정되고, 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있는데도 불구하고 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다241249 판결 등 참조). 또한 확인의 소에 확인의 이익이 있는지 여부는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하여야 한다(대법원 1991. 7. 12. 선고 91다12905 판결 참조).
한편, 주식을 취득한 자는 특별한 사정이 없는 한 점유하고 있는 주권의 제시 등의 방법으로 자신이 주식을 취득한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 단독으로 그 명의개서를 청구할 수 있다(대법원 1995. 3. 24. 선고 94다47728 판결, 대법원 2018. 10. 21. 선고 2016다42800, 42817, 42824, 42831 판결 등 참조).
⑶ 원고는 주주명부상 피고의 주주로 기재되어 있던 자로, 타인의 주식매매계약서 위조로 인해 주주명부상 주주명의가 제3자로 변경되었다는 이유로, 자신이 여전히 피고의 주주라고 주장하며 피고를 상대로 주주권 확인을 구한 사안에서, 원심은 이러한 원고 청구가 확인의 이익이 있다는 전제 하에 원고가 주주가 아니라는 본안 판단을 하였음. 원고가 주식 소유자라고 인정하기 어렵다는 원심 판단은 타당하나, 직권으로 보건대, 원고는 회사인 피고를 상대로 직접 자신이 주주임을 증명하여 명의개서절차의 이행을 구할 수 있으므로, 이 사건과 같이 주주권 확인을 구하는 것은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 유효․적절한 수단이 아니거나, 분쟁의 종국적 해결방법이 아니어서 확인의 이익이 없다고 하여 원심판결을 파기하고 제1심판결을 취소하는 한편 이 사건 소를 각하한 사례이다.
아. 주주명부상 주주만이 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 회사가 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자가 따로 존재한다는 사실을 알고 있는 경우, 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인하거나 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수 있는지 여부(원칙적 소극)(대법원 2020. 6. 11. 선고 2017다278385, 278392 판결)
⑴ 상법이 주주명부제도를 둔 이유는, 주식의 발행 및 양도에 따라 주주의 구성이 계속 변화하는 단체법적 법률관계의 특성상 회사가 다수의 주주와 관련된 법률관계를 외부적으로 용이하게 식별할 수 있는 형식적이고도 획일적인 기준에 의하여 처리할 수 있도록 하여 이와 관련된 사무처리의 효율성과 법적 안정성을 도모하기 위함이다. 이는 주식의 소유권 귀속에 관한 회사 이외의 주체들 사이의 권리관계와 주주의 회사에 대한 주주권 행사국면을 구분하여, 후자에 대하여는 주주명부상 기재 또는 명의개서에 특별한 효력을 인정하는 태도라고 할 것이다. 따라서 특별한 사정이 없는 한, 주주명부에 적법하게 주주로 기재되어 있는 자는 회사에 대한 관계에서 그 주식에 관한 의결권 등 주주권을 행사할 수 있고, 회사 역시 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자가 따로 존재한다는 사실을 알았든 몰랐든 간에 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없으며, 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수도 없다.
⑵ 그러나 상법은 주주명부의 기재를 회사에 대한 대항요건으로 정하고 있을 뿐 주식 이전의 효력발생요건으로 정하고 있지 않으므로 명의개서가 이루어졌다고 하여 무권리자가 주주가 되는 것은 아니고, 명의개서가 이루어지지 않았다고 해서 주주가 그 권리를 상실하는 것도 아니다.
이와 같이 주식의 소유권 귀속에 관한 권리관계와 주주의 회사에 대한 주주권 행사국면은 구분되는 것이고, 회사와 주주 사이에서 주식의 소유권, 즉 주주권의 귀속이 다투어지는 경우 역시 주식의 소유권 귀속에 관한 권리관계로서 마찬가지이다.
⑶ 원고가 원고 주주명부상 주주로 기재되었던 피고를 상대로, 그 이후 작성된 주주명부에 피고가 주주가 아닌 것으로 기재되어 있다는 등의 이유를 들어 피고가 원고의 주주가 아니라는 확인을 구한 사안이다.
⑷ 원고가 들고 있는 주주명부는 대출의 편의상 작성된 것에 불과하고, 문제되는 주식의 소유권 귀속에 관하여 살펴본 결과 쟁점이 된 10,000주 중 2,000주는 피고가 주주이며 8,000주는 피고가 주주가 아니라고 판단하였다. 이에 따라 원고 청구를 일부 인용한 원심이 타당하다고 하여, 이에 대한 쌍방의 상고를 기각한 사례다.
8. 가압류된 주식을 양수한 주식양수인의 명의개서 청구 가부 [이하 대법원판례해설 제131호, 심홍걸 P.355-372 참조]
가. 쟁점
⑴ 가압류 결정의 처분금지효에 의하면, 이 사건 주식가압류 결정의 효력이 미치는 이 사건 주식이 그 결정에 저촉된 처분행위로 원고에게 양도된 경우더라도 원고는 이 사건 주식가압류 결정의 효력 제한을 받는 이 사건 주식을 취득하게 되므로, 원고는 제3채무자 지위에 있는 피고에 대하여 위와 같은 제한을 받는 범위 내에서 이 사건 주식에 관한 권리를 행사할 수 있다.
⑵ 이 사건 주식가압류 결정의 주문에는 명의개서와 관련해서 제3채무자에 대하여 ‘○○○의 피고 주식 29,500주에 대하여 채무자(☞ 주식양도인 ○○○)의 청구에 의하여 명의개서를 하여서는 아니 된다.’라고 기재되어 있는데, 이 사건은 주식양수인인 원고의 청구에 의한 명의개서 청구여서 ‘채무자의 청구에 의한 명의개서금지’ 부분에 ‘주식양수인에 의한 명의개서 금지’가 포함되어 있는지 여부가 문제 될수 있다.
⑶ 그 다음으로, 위 문제에서 긍정설을 취할 경우(명의개서와 관련해 원고가 이 사건 주식가압류 결정의 효력을 받게 된다고 볼 경우) 원고가 피고를 상대로 명의개서절차이행 청구 소송을 제기할 수 있는지, 그 경우 법원은 어떤 내용의 판결을 해야 하는지가 문제 될 수 있다.
나. 명의개서 일반론
⑴ 명의개서의 의의
주식의 이전이 있는 경우 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못하도록 규정되어 있어 명의상 주주와 실질상 주주를 합치시킬 필요가 있으므로, 이와 같이 주주명부상 주주명의를 실질상 주주명의로 고치기 위하여 취하여지는 방법이 명의개서이다.
명의개서 관련 대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결의 요지는 주주명부에 명의개서된 자만이 회사를 상대로 주주권을 적법하게 행사할 수 있고, 회사도 특별한 사정이 없는 한 주주명부에 명의개서된 자만에게 주주권 행사를 인정할 수 있다는 것이다.
⑵ 명의개서 청구권자
기명주식을 취득한 자(예, 주식 양도 시 주식양수인)만이 그 기명주식에 관한 명의개서 청구권을 행사할 수 있다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2009다89665 판결).
기명주식의 취득자는 원칙적으로 취득한 기명주식에 관하여 명의개서를 할 것인지 아니면 명의개서 없이 이를 타인에게 처분할 것인지 등에 관하여 자유로이 결정할 권리가 있다.
주식 양도 시 주식양도인은 다른 특별한 사정이 없는 한 회사에 대하여 주식양수인 명의로 명의개서를 하여 달라고 청구할 권리가 없다.
⑶ 명의개서 청구절차
주권발행 전 주식양수인은 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대해 명의개서 청구를 할 수 있다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결). 주식양수인의 명의개서 청구가 있으면 원칙적으로 회사는 주주명부에 이를 기재할 의무가 있다.
회사는 주주명부상의 종래의 주주명의를 말소하고 청구인의 명의를 기재하여 명의개서를 한다.
명의개서절차이행 판결은 부대체적 작위의무의 이행을 명하는 판결이고, 그중 의사의 진술을 명하는 판결(이 경우의 집행방법은 간접강제가 된다)은 아니라고 보는 것이 실무의 다수 입장이다.
다. 이 사건 주식가압류 결정 중 ‘채무자(양도인)의 청구에 의한 명의개서금지’ 부분에 ‘주식양수인에 의한 명의개서 금지’가 포함되어 있는지 여부
이에 대하여는 부정설과 긍정설이 대립한다. 긍정설이 타당하다.
⑴ 이 사건 주식가압류 결정 당시에는 가압류채권자, 가압류채무자, 제3채무자만 존재하고 있었으므로, 위 결정은 이들을 전제로 하여 이루어진 것에 불과해 그들만이 이 사건 주식가압류 결정의 당사자로 기재된 것일 뿐 그 기재로 가압류결정의 효력이 주식양수인에게 미치지 않음을 밝히기 위해 주식양수인을 기재하지 않은 것은 아니다.
⑵ 이 사건 주식가압류 결정에서 명의개서를 금지하는 취지는 가압류 결정 당시 존재하는 가압류목적물인 주식의 가치를 실질적으로 감소(예, 의결권 행사로 결과적으로 주식의 가치를 감소케 하는 경우 등)시키는 것을 막기 위한 것이므로, 부정설에 의하면 이 사건 주식가압류 결정으로 주식의 담보가치가 실질적으로 훼손되는 상황을 막을 수 없다는 중대한 문제가 있다.
⑶ ‘채무자의 청구에 의한’ 부분은 명의개서가 ‘주식 귀속자의 청구’에서 비롯됨을 전제로 기재된 것에 불과하고 그 실질은 ‘채무자에게’와 같은 의미라고 볼 수 있고, 그렇다면 그 결과는 금전채권이 가압류된 상태에서 제3채무자가 가압류된 채권을 양수한 제3자에게 변제한 경우 가압류의 처분금지효로 제3채무자는 가압류채권자에게 대항하지 못하는 결과와 같다고 볼 수 있다.
⑷ 가압류목적물을 양수한 양수인은 가압류채무자이자 양도인에게서 가압류 효력의 제한을 받은 목적물을 양수한 것이어서 가압류목적물에 대하여 가압류효력의 제한을 받는 것이 당연하다.
⑸ 이 사건 주식가압류 결정의 주문 문언을 엄격하게 해석할 필요가 있다고 하더라도 가압류 결정의 본질상 그 효력은 주문에 기재되지 아니한 가압류목적물의 제3취득자에 미침은 당연한 것이므로, 그렇다면 ‘채무자의 청구에 의한’ 부분에 ‘주식양수인의 청구에 의한’ 부분이 포함되는 것 또한 당연하다고 보는 것이 자연스럽다.
9. 가압류 결정의 제한을 받는 주식을 양수한 주식양수인의 명의개서절차이행청구의 가능 여부 [이하 대법원판례해설 제131호, 심홍걸 P.355-372 참조]
가. 쟁점
앞서의 긍정설을 취할 경우, 주식양수인인 원고는 이 사건 주식가압류결정의 효력 제한을 받는 이 사건 주식을 양수했으므로, 제3채무자는 이 사건 주식가압류 결정에 기재된 주문에 따라 원고의 청구에 의한 명의개서를 하여서는 아니될 의무가 있다. 이 경우 원고가 명의개서절차이행 청구의 소송조차 제기할 수 없는지, 그 소송에서 법원은 어떤 내용의 판결을 하여야 하는지 여부가 문제된다.
※ 부정설을 취할 경우, 주식양수인인 원고는 이 사건 주식가압류 결정의 명의개서 부분으로는 어떤 제한도 받지 않는다. 이 경우 무조건 인용해야 하므로 명의개서절차이행 청구가 가능하고, 법원은 무조건 인용판결을 한다.
나. 판례의 태도
⑴ 전부 인용 판결을 한 원심을 심리불속행 기각한 대법원판결이 있었다[대법원 2014. 5. 16. 자 2014다13501 판결(주식가압류 사안), 대법원 2020. 11. 5. 자 2020다251915 판결(주식압류 사안) 등].
⑵ 주식가압류가 준용하는 채권(가)압류의 경우 채권양수인의 제3채무자에 대한 이행 청구 판결과 관련해 아래 2개의 대표적 판결이 있다.
⑶ 금전채권 관련 판결 (= 무조건 인용설)
① 금전채권 관련 판결은 무조건 인용설의 입장을 취하고 있다(대법원 1989. 11. 24. 선고 88다카25038 판결 등).
② 다만 가압류채무자가 가압류된 금전채권에 대한 무조건 인용 판결을 집행권원으로 하여 제3채무자의 제3자에 대한 금전채권에 대해 강제집행을 할 경우, 그 강제집행 중 압류절차까지는 가능하나, 현금화절차부터는 불가능하다(대법원 2000. 10. 2. 자 2000마5221 결정).
현금화절차는 실제 변제가 이루어지는 절차이고, 그 절차가 진행되면 가압류 결정의 효력에 반하므로, 여기서 가압류 결정은 현금화절차의 집행장애사유가 된다.
⑷ 소유권이전등기 청구권 관련 판결 (= 해제조건부 인용)
소유권이전등기 청구권 관련 판결은 해제조건부 인용설의 입장을 취하고 있다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결 등).
소유권이전등기절차이행 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로 승소 확정판결 시 별도의 집행절차가 불필요해 집행절차에서 제3채무자가 승소 확정판결에 의한 집행을 저지할 방법이 없어 해제조건부 인용설의 입장에 서게 된 것이다.
다. 검토 (= 무조건 인용설이 타당함).
⑴ 주식가압류에서의 제3채무자에 대한 명의개서 금지 부분은 주식가압류가 준용하는 금전채권압류에서 제3채무자에 대한 지급금지 부분과 유사하다고 볼 수 있다.
따라서 채권에 대한 가압류가 있더라도 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만이 금지되는 것이므로 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있다는 일관된 판례 법리(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결 등)와의 균형상, 채무자의 제3채무자에 대한 명의개서절차이행 소송이 가능하다고 보아야 한다.
⑵ 또한 압류된 금전채권을 양수한 채권양수인의 제3채무자에 대한 이행 청구에 관해 판례(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결)가 무조건의 인용 판결을 해야 한다는 입장과의 균형상, 가압류된 주식을 양수한 주식양수인의 제3채무자에 대한 명의개서 청구에 관해서도 무조건의 인용 판결을 하는 것이 타당하다.
⑶ 제3채무자에 대하여 명의개서절차의 이행을 명하는 판결은 부대체적 작위의무의 이행을 명하는 판결이기는 하나, 그중에서 의사의 진술을 명하는 판결에 해당하지는 아니한다.
10. 가압류의 효력이 미치는 목적물의 범위와 명의개서가 금지된 내용이 포함된 주식가압류가 있는 경우 주식양수인이 제3채무자를 상대로 명의개서절차이행 소송을 제기할 수 있는지 여부(대법원 2022. 3. 17. 선고 2021다238711 판결)
가. 원고의 명의개서 청구가 가능하고, 법원은 무조건의 인용 판결을 해야 함
이 사건 주식에 이 사건 주식가압류의 효력이 미친다. 이 사건 주식을 양수한 주식양수인인 원고에게 이 사건 주식가압류의 효력이 미치나, 제3채무자인 피고는 주식양수인인 원고에게 현실적인 명의개서만을 금지당할 뿐이므로 주식양수인인 원고는 제3채무자인 피고를 상대로 명의개서절차이행 청구를 할 수 있고, 법원은 무조건의 인용 판결을 해야 한다.
나. 대법원 2022. 3. 17. 선고 2021다238711 판결의 판시 요지
대법원 2022. 3. 17. 선고 2021다238711 판결은 ① 가압류의 효력이 미치는 목적물의 범위는 가압류 결정에 기재된 목적물 전부에 미치고, ② 명의개서가 금지된 내용이 포함된 주식가압류가 있는 경우 주식양수인이 제3채무자를 상대로 명의개서절차이행 소송을 제기할 수 있으며 이때 법원은 무조건 인용 판결을 해야 한다는 법리를 설시하였다.
위 판결(대법원 2022. 3. 17. 선고 2021다238711 판결)은 위 ①과 관련해서는 채권압류 사안에서의 종전 대법원판결 입장을 그대로 유지했고, 위 ②와 관련해서는 입장을 정리하는 새로운 판시를 내렸다.
11. 주식양도청구권에 가압류가 되어 있는 경우 주식 양도를 명하는 판결주문의 형태(대법원 2021. 7. 29. 선고 2017다3222, 3239 판결) [이하 대법원판례해설 제131호, 심홍걸 P.355-372 참조]
가. “금전채권 가압류”와 “소유권이전등기청구권 가압류”의 구별
이행을 구하는 ‘금전채권’에 가압류가 된 경우와, ‘소유권이전등기청구권’에 가압류가 된 경우를 구별하여야 한다.
판례는 ① 금전채권의 압류의 경우는 무조건청구인용설(대법원 1989. 11. 24. 선고 88다카25038 판결)을, ② 소유권이전등기청구권의 (가)압류의 경우에는 즉시 이행청구가 가능하나 압류의 해제를 조건으로 청구를 인용하여야 한다는 조건부청구인용설{대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 (全)판결; 1999. 2. 9. 선고 98다42615 판결}을 취하고 있다.
⑴ 금전채권에 가압류가 된 경우 (= 단순한 청구인용판결)
㈎ 금전채권에 가압류가 된 경우에는 단순한 청구인용판결을 하여야 한다.
◎ 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결 : 일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것일 뿐 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수는 없는 것이 원칙이다. 왜냐하면 채무자로서는 제3채무자에 대한 그의 채권이 가압류되어 있다 하더라도 채무명의를 취득할 필요가 있고 또는 시효를 중단할 필요도 있는 경우도 있을 것이며 또한 소송 계속 중에 가압류가 행하여진 경우에 이를 이유로 청구가 배척된다면 장차 가압류가 취소된 후 다시 소를 제기하여야 하는 불편함이 있는데 반하여 제3채무자로서는 이행을 명하는 판결이 있더라도 집행단계에서 이를 저지하면 될 것이기 때문이다.
㈏ 그 이유는, 단순 인용판결을 하더라도 피고(가압류의 제3채무자)는 그 돈을 공탁하면 되기 때문이다.
가압류권자가 본안 소송에서 승소하면 공탁금을 배당받을 수 있고, 패소하거나 가압류가 취소되면 원고(가압류채무자)가 그 돈을 배당받으면 된다.
<관련 규정>
● 민사집행법 제248조(제3채무자의 채무액의 공탁)
① 제3채무자는 압류에 관련된 금전채권의 전액을 공탁할 수 있다.
● 제291조(가압류집행에 대한 본집행의 준용)
가압류의 집행에 대하여는 강제집행에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다.
● 제297조(제3채무자의 공탁) 제3채무자가 가압류 집행된 금전채권액을 공탁한 경우에는 그 가압류의 효력은 그 청구채권액에 해당하는 공탁금액에 대한 채무자의 출급청구권에 대하여 존속한다.
⑵ 소유권이전등기청구권에 가압류가 된 경우 (= 가압류 해제를 조건으로 하는 청구인용판결)
㈎ 그러나 소유권이전등기청구권에 가압류가 된 경우와 같이 ‘의사의 진술을 명하는 판결’의 경우에는 그 판결의 확정시 집행을 저지할 방법이 없으므로 ‘가압류 해제를 조건으로 하는 청구인용판결’을 하여야 한다.
◎ 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체판결(위 2001다59033 판결과 동일한 판시) : 그러나 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없으므로 위와 같이 볼 수 없고, 이와 같은 경우에는 가압류의 해제를 조건으로 하지 아니하는 한 법원은 이를 인용하여서는 안되고,].
㈏ 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결은 공동신청주의에 따른 등기의무자의 등기신청을 대신하는 판결, 즉 ‘의사의 진술을 명하는 판결’에 해당하고, 이 판결이 확정되면 원고는 단독으로 이전등기를 신청할 수 있게 된다.
이는 소유권이전등기청구권에 가압류를 한 취지에 반하여 채무자가 현실적인 이행을 받는 결과를 초래하므로, 단순인용판결을 하여서는 아니 되고 가압류가 해제될 것을 조건으로 인용판결을 하여야 하는 것이다.
⑶ 주권발행 전 주식의 양도청구권에 가압류가 경우(대법원 2021. 7. 29. 선고 2017다3222, 3239 판결) <= 주식양도청구권에 가압류가 되어 있는 경우 주식 양도를 명하는 판결주문의 형태>
㈎ 대법원 2021. 7. 29. 선고 2017다3222, 3239 판결은 주권발행 전 주식의 양도청구권에 가압류가 된 사안인데, 이때도 소유권이전등기청구권이 가압류된 경우와 마찬가지로 가압류 해제를 조건으로 청구를 인용해야 한다.
㈏ 주권발행 전의 주식 양도는 당사자 의사표시만으로 효력이 발생하므로 이를 명하는 판결이 ‘의사의 진술을 명하는 판결’에 해당하고, 집행단계에서 저지할 방법이 없기 때문이다.
◎ 대법원 2018. 10. 25. 선고 2016다42800 등 판결 : 주권발행 전에 한 주식의 양도도 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 회사에 대하여 효력이 있고(상법 제335조 제3항), 이 경우 주식의 양도는 주권의 교부 없이 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생한다.
