【판례<자본금감소절차 거치지 않은 위법한 주식소각, 이사의 책임, 자기주식취득>】《제소청구서에 기재하지 않은 청구권을 주주대표소송 진행 중 선택적으로 추가하는 것이 가능한지 여부(적극), 주주대표소송 제소요건인 서면에 요구되는 특정의 정도, 선택적 병합에 대한 주문 기재, 이사가 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상채무의 성질(채무불이행책임) 및 지체책임의 발생시기(이행청구를 받은 때)(대법원 2021. 7. 15. 선고 2018다298744 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [자본금 감소절차를 거치지 않은 주식소각에 대하여 이사의 책임을 추궁하는 사건]
【판시사항】
[1] 자본금 감소를 위한 주식소각 절차에 하자가 있고 이사가 주식소각 과정에서 법령을 위반하여 회사에 손해를 끼친 사실이 인정되는 경우, 감자무효 판결의 확정 여부와 관계없이 상법 제399조 제1항에 따라 회사에 대하여 손해배상책임을 부담하는지 여부(적극)
[2] 상법 제403조 제2항에 따른 서면에 기재되어야 하는 ‘이유’에 책임추궁 대상 이사, 책임발생 원인사실에 관한 내용이 포함되어야 하는지 여부(적극) 및 서면에 책임추궁 대상 이사의 성명이 기재되어 있지 않거나 책임발생 원인사실이 다소 개략적으로 기재되어 있더라도, 회사가 서면에 기재된 내용, 회사 보유 자료 등을 종합하여 이를 구체적으로 특정할 수 있는 경우, 그 서면은 상법 제403조 제2항에서 정한 요건을 충족하였다고 보아야 하는지 여부(적극)
[3] 주주가 대표소송에서 주장한 이사의 손해배상책임이 상법 제403조 제2항에 따른 서면에 적시된 것과 차이가 있으나 위 서면의 책임발생 원인사실을 기초로 하면서 법적 평가만을 달리한 것인 경우, 그 대표소송이 적법한지 여부(적극) / 주주가 대표소송 계속 중에 위와 같은 청구를 추가할 수 있는지 여부(적극)
[4] 항소심에서 수 개의 청구가 선택적으로 병합된 경우의 심리방법과 항소심 판결의 주문
[5] 상법 제399조 제1항에 따른 이사의 회사에 대한 손해배상채무에 관하여 이사가 지체책임을 지는 시기(=이행청구를 받은 때부터)
【판결요지】
[1] 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제399조 제1항). 이사가 임무를 수행함에 있어서 법령을 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대하여 채무불이행에 해당하므로, 그로 인하여 회사에 손해가 발생한 이상 특별한 사정이 없는 한 손해배상책임을 면할 수 없다.
자본금 감소를 위한 주식소각 절차에 하자가 있다면, 주주 등은 자본금 감소로 인한 변경등기가 된 날부터 6개월 내에 소로써만 무효를 주장할 수 있다(상법 제445조). 그러나 이사가 주식소각 과정에서 법령을 위반하여 회사에 손해를 끼친 사실이 인정될 때에는 감자무효의 판결이 확정되었는지 여부와 관계없이 상법 제399조 제1항에 따라 회사에 대하여 손해배상책임을 부담한다.
[2] 만약 회사가 이사의 책임을 추궁하지 않는다면, 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사를 위하여 직접 이사의 책임을 추궁할 소를 제기할 수 있다(상법 제403조 제3항). 주주는 소를 제기하기 전에 먼저 회사에 대하여 소의 제기를 청구해야 하는데, 이 청구는 이유를 기재한 서면(이하 ‘제소청구서’라 한다)으로 하여야 한다(상법 제403조 제1항, 제2항).
제소청구서에 기재되어야 하는 ‘이유’에는 권리귀속주체인 회사가 제소 여부를 판단할 수 있도록 책임추궁 대상 이사, 책임발생 원인사실에 관한 내용이 포함되어야 한다. 다만 주주가 언제나 회사의 업무 등에 대해 정확한 지식과 적절한 정보를 가지고 있다고 할 수는 없으므로, 제소청구서에 책임추궁 대상 이사의 성명이 기재되어 있지 않거나 책임발생 원인사실이 다소 개략적으로 기재되어 있더라도, 회사가 제소청구서에 기재된 내용, 이사회의사록 등 회사 보유 자료 등을 종합하여 책임추궁 대상 이사, 책임발생 원인사실을 구체적으로 특정할 수 있다면, 그 제소청구서는 상법 제403조 제2항에서 정한 요건을 충족하였다고 보아야 한다.
[3] 주주가 아예 상법 제403조 제2항에 따른 서면(이하 ‘제소청구서’라 한다)을 제출하지 않은 채 대표소송을 제기하거나 제소청구서를 제출하였더라도 대표소송에서 제소청구서에 기재된 책임발생 원인사실과 전혀 무관한 사실관계를 기초로 청구를 하였다면 그 대표소송은 상법 제403조 제4항의 사유가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 부적법하다. 반면 주주가 대표소송에서 주장한 이사의 손해배상책임이 제소청구서에 적시된 것과 차이가 있더라도 제소청구서의 책임발생 원인사실을 기초로 하면서 법적 평가만을 달리한 것에 불과하다면 그 대표소송은 적법하다. 따라서 주주는 적법하게 제기된 대표소송 계속 중에 제소청구서의 책임발생 원인사실을 기초로 하면서 법적 평가만을 달리한 청구를 추가할 수도 있다.
[4] 제1심에서 원고의 청구가 기각되어 원고가 항소한 다음 항소심에서 청구를 선택적으로 병합한 경우 법원은 병합된 수 개의 청구 중 어느 하나의 청구를 선택하여 심리할 수 있고, 어느 한 개의 청구를 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정될 경우에는 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 취소하고 이유 있다고 인정되는 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다.
[5] 상법 제399조 제1항에 따른 이사의 회사에 대한 손해배상채무는 채무불이행으로 인한 손해배상채무로서 이행 기한의 정함이 없는 채무이므로 이사는 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 진다.
2. 사안의 개요 및 쟁점
가. 사실관계
⑴ A 주식회사는 대표이사인 피고의 주도로 ‘피고가 가진 A 회사 주식 중 일부를 감자 처리하고 1주당 일정 금액을 현금 지급한다’는 내용의 주주총회 특별결의서를 작성하고, 피고의 배우자인 소외인에게 주식 대금 명목으로 약 16억 원을 지급하였다.
⑵ 원고는 피고가 상법상 감자절차에 따르지 않은 위법이 있다는 이유로 이사해임청구를 하여 승소확정판결을 받았다.
⑶ 이어 원고는 A 회사에 ‘피고는 상법 제341조 제4항에 따른 손해배상책임이 있다.’는 제소청구서를 보냈으나, A 회사가 아무런 조치를 취하지 않자 직접 주주대표소송을 제기하였다.
⑷ 제1심에서 상법 제341조 제4항에 따른 손해배상청구가 기각되자, 원고는 원심에서 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상청구를 선택적으로 추가하였다.
⑸ 원심은 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상책임을 인정하면서, 배상액으로 인정된 금액만큼 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 일부 인용하였다.
⑹ 대법원도 피고에게 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상책임이 있음은 수긍하였으나, 원심이 제1심판결을 전부 취소하고 항소심에서 추가된 선택적 청구를 인용하여야 했다는 이유로 원심판결을 파기환송하였다.
나. 쟁점
⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 제소청구서에 기재하지 않은 청구권을 주주대표소송 진행 중 선택적으로 추가하는 것이 가능한지 여부(적극), ② 선택적 병합에 대한 주문 기재 오류, ③ 이사가 상법 제399조 제1항에 따라 회사에 대하여 손해배상채무를 부담하는 경우 지체책임의 발생 시기이다.
⑵ 주주가 아예 제소청구서를 제출하지 않은 채 대표소송을 제기하거나 제소청구서를 제출하였더라도 대표소송에서 제소청구서에 기재된 책임발생 원인사실과 전혀 무관한 사실관계를 기초로 청구를 하였다면 그 대표소송은 상법 제403조 제4항의 사유가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 부적법하다. 반면 주주가 대표소송에서 주장한 이사의 손해배상책임이 제소청구서에 적시된 것과 차이가 있더라도 제소청구서의 책임발생 원인사실을 기초로 하면서 법적 평가만을 달리한 것에 불과하다면 그 대표소송은 적법하다. 따라서 주주는 적법하게 제기된 대표소송 계속 중에 제소청구서의 책임발생 원인사실을 기초로 하면서 법적 평가만을 달리한 청구를 추가할 수도 있다.
⑶ 원심이 원심에서 추가된 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상청구가 이유 있다고 인정하는 이상 제1심판결을 취소하고 선택적으로 추가된 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다. 그런데 원심은 상법 제341조 제4항에 따른 청구를 기각한 제1심판결을 원심이 인용하는 금액의 범위에서만 취소하고 나머지 항소를 기각하면서 원심에서 선택적으로 추가된 청구를 인용하는 주문을 선고하지 아니하였다. 이러한 원심판결에는 항소심에서의 선택적 병합에 관한 법리를 오해하여 선택적 청구에 대한 판단을 누락한 잘못이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
⑷ 상법 제399조 제1항에 따른 이사의 회사에 대한 손해배상채무는 채무불이행으로 인한 손해배상채무로서 이행 기한의 정함이 없는 채무이므로 이사는 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 진다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다275888 판결 참조). 따라서 원심으로서는 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상금에 대하여 피고의 지체책임을 인정할 때 피고가 언제 이행청구를 받았는지에 관하여 심리할 필요가 있다.
⑸ 자본금 감소절차 없이 주식을 소각하고 회사로부터 주식대금을 교부받은 대표이사인 피고를 상대로 소수주주인 원고가 대표소송을 제기한 사안으로, 원고는 제소청구서에서 상법 제341조 제4항에 따른 손해배상청구를 하였으나 원심에서 같은 사실관계를 기초로 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상청구를 선택적으로 추가하였다.
⑹ 대법원은, 제소청구서에 기재하지 않은 청구권을 대표소송 진행 중 선택적으로 추가하는 것이 가능하다고 본 원심 판단을 수긍하면서, 선택적 병합에 대한 판단누락과 상법 제399조에 따른 손해배상책임의 지연손해금 기산점에 대한 심리미진을 지적하며 원심판결을 파기환송하였다.
3. 위법한 주식 소각으로 인한 피고의 손해배상책임 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1087-1089 참조]
가. 관련 규정
* 상법 제343조(주식의 소각)
① 주식은 자본금 감소에 관한 규정에 따라서만 소각(消却)할 수 있다. 다만, 이사회의 결의에 의하여 회사가 보유하는 자기주식을 소각하는 경우에는 그러하지 아니하다.
* 제438조(자본금 감소의 결의)
① 자본금의 감소에는 제434조에 따른 결의가 있어야 한다. (= 주주총회의 특별결의)
* 제341조(자기주식의 취득)
① 회사는 다음의 방법에 따라 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득할 수 있다. 다만, 그 취득가액의 총액은 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 제462조제1항 각 호의 금액을 뺀 금액을 초과하지 못한다. (각 호 생략)
② 제1항에 따라 자기주식을 취득하려는 회사는 미리 주주총회의 결의로 다음 각 호의 사항을 결정하여야 한다. 다만, 이사회의 결의로 이익배당을 할 수 있다고 정관으로 정하고 있는 경우에는 이사회의 결의로써 주주총회의 결의를 갈음할 수 있다. (각 호 생략)
④ 해당 영업연도의 결산기에 대차대조표상의 순자산액이 제462조제1항 각 호의 금액의 합계액에 미치지 못함에도 불구하고 회사가 제1항에 따라 주식을 취득한 경우 이사는 회사에 대하여 연대하여 그 미치지 못한 금액을 배상할 책임이 있다. (단서 생략)
나. 위 손해배상책임의 근거 규정 및 성질
⑴ 상법상 ‘주식의 소각’은 자본금 감소에 관한 규정에 따르거나(상법 제343조 본문, 제438조에 따라 주주총회의 특별결의를 요함), 이사회의 결의에 의하여 회사가 보유하는 자기주식을 소각하는 경우에 인정될 수 있다(상법 제343조 단서, 제341조).
⑵ 원고는 이 사건 소를 제기할 당시 피고가 상법 제343조 단서에 따라 주식 소각을 하는 과정에서 자기주식 취득절차를 위반하여 상법 제341조 제4항에 따른 손해배상책임이 성립한다고 생각하고, 그 내용을 제소청구서에 기재하였다.
⑶ 그러나 ‘주주총회 특별결의서’가 작성된 점 등에 비추어 A 회사의 주식 소각은 상법 제343조 본문에 따른 것이므로, 피고에게 성립하는 손해배상책임은 상법 제341조 제4항에 따른 것이 아니라 상법 제399조 제1항이 정한 ‘이사의 손해배상책임’이다.
물론 피고는 자본금 감소 규정에 따른 절차조차도 준수하지 아니하였으나, 이 사건에서의 주식 소각은 주주 1명의 주식에 대해 정산금을 지급하는 방식으로 이루어져 주주평등의 원칙에도 위반되므로, 피고의 손해배상책임이 인정되는 것은 명백하다.
이때 피고의 불법행위는 감자 무효의 소에 따라 주식 소각이 무효로 되었는지 여부와는 무관하게 성립한다.
4. 상법 제341조 제4항에 따른 손해배상청구와 제399조 제1항에 따른 손해배상청구의 관계 (= 청구권경합) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1087-1089 참조]
가. 청구권 경합
상법 제341조 제4항에 따른 손해배상청구와 제399조 제1항에 따른 손해배상청구는 법조경합 관계가 아니라 ‘청구권경합’ 관계에 있다.
상법 제341조 제4항의 손해배상책임이 인정될 경우 이사는 ‘순자산액이 배당가능이익에 미치지 못하는 만큼의 금액’을 배상할 책임이 있는 반면, 상법 제399조 제1항에 따른 책임이 인정될 경우 이사는 ‘회사에 가한 손해’를 배상할 책임이 있는바, 양자간 인정되는 책임의 범위부터가 다르기 때문이다.
나. 심판의 대상
따라서 원심이 항소심에서 추가된 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상청구를 인정하기 위하여는, 제1심판결을 전부 취소하고 추가된 청구를 인용하는 주문을 냈어야 한다(◎ 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다6669 판결 : 제1심에서 원고의 청구가 기각되어 원고가 항소한 다음 항소심에서 청구를 선택적으로 병합한 경우에는 제1심에서 수개의 청구가 선택적으로 병합되었다가 그 청구가 모두 이유 없다고 인정되어 청구기각 판결이 선고되고 이에 원고가 항소한 경우와 마찬가지로 법원은 병합된 수개의 청구 중 어느 하나의 청구를 선택하여 심리할 수 있고, 제1심에서 기각된 청구를 먼저 심리할 필요는 없으며, 어느 한 개의 청구를 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정될 경우에는 원고의 청구를 기각한 제1심 판결을 취소하고 이유 있다고 인정되는 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다).
5. 주주대표소송의 제소요건인 ‘서면(제소청구서)’에 요구되는 특정의 정도 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1087-1089 참조]
가. 주주대표소송의 제소요건 취지
⑴ 관련 규정
* 상법 제403조(주주의 대표소송)
① 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다.
② 제1항의 청구는 그 이유를 기재한 서면으로 하여야 한다.
③ 회사가 전항의 청구를 받은 날로부터 30일내에 소를 제기하지 아니한 때에는 제1항의 주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다
⑵ 취지
주주대표소송에 제소요건을 둔 취지는 회사의 이익보호를 도모하면서도, 주주의 대표소송이 회사가 가지는 권리에 바탕을 둔 것임을 고려하여 주주에 의한 남소를 방지하려는 것이다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다98058 판결 등 참조).
나. 상법 제403조 제2항에 따른 서면에 기재되어야 하는 ‘이유’의 기재 정도
위와 같이 제소요건을 둔 취지를 고려하면, 위 ‘이유’에는 권리귀속주체인 회사가 제소 여부를 판단할 수 있도록 책임추궁 대상 이사, 책임발생 원인사실에 관한 내용이 포함되어야 한다.
다만, 주주가 언제나 회사의 업무 등에 대해 정확한 지식과 적절한 정보를 가지고 있다고 할 수는 없으므로, 회사가 그 서면에 기재된 내용, 이사회의사록 등 회사 보유 자료 등을 종합하여 책임추궁 대상 이사, 책임발생 원인사실을 구체적으로 특정할 수 있으면 족하다.
다. 특정의 정도
⑴ 상법 제341조 제4항에 따른 손해배상청구와 제399조 제1항에 따른 손해배상청구가 청구권경합 관계에 있는 서로 다른 별개의 청구임을 고려하면, 제소청구서에 그중 하나의 청구만이 기재된 경우 다른 청구에 관하여는 제소요건이 충족되지 못하였다고 보는 것도 논리적으로 불가능한 것은 아니다.
⑵ 그러나 주주대표소송의 제소요건인 ‘서면’에 요구되는 특정의 정도를 너무 엄격하게 해석할 경우 주주대표소송이 위축되어 이를 인정하는 취지가 몰각될 수 있으므로, 원고가 제소청구서에 상법 제341조 제4항에 따른 손해배상책임에 대하여만 기재하였더라도 이는 단지 피고의 책임에 대한 ‘법적 평가’만을 달리한 것으로 보아야 한다.
라. 판례의 태도
대법원 2021. 5. 13. 선고 2019다291399 판결은 “위와 같이 제소요건을 둔 취지를 고려하면, 위 ‘이유’에는 권리귀속주체인 회사가 제소 여부를 판단할 수 있도록 책임추궁 대상 이사, 책임발생 원인사실에 관한 내용이 포함되어야 한다. 다만, 주주가 언제나 회사의 업무 등에 대해 정확한 지식과 적절한 정보를 가지고 있다고 할 수는 없으므로, 회사가 그 서면에 기재된 내용, 이사회의사록 등 회사 보유 자료 등을 종합하여 책임추궁 대상 이사, 책임발생 원인사실을 구체적으로 특정할 수 있으면 족하다. 이 사건에서는 서면에 비록 피고들의 이름이 정확히 기재되어 있지 않았으나 각종 자료를 종합하면 충분히 특정할 수 있는 상황이었으므로 제소요건에 문제가 없다.”는 취지로 판시하였다.
6. 상법 제399조 제1항에 따른 이사의 손해배상책임 (= 채무불이행책임) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1087-1089 참조]
가. 책임의 성질
⑴ 이사 등이 상법 규정에 따라 부담하는 손해배상책임의 성질(= 채무불이행 책임)
이사 등이 상법 규정에 따라 부담하는 손해배상책임의 성질은 채무불이행 책임이다(대법원 1985. 6. 25. 선고 84다카1954 판결 : 주식회사의 이사 또는 감사의 회사에 대한 임무해태로 인한 손해배상책임은 일반불법행위 책임이 아니라 위임관계로 인한 채무불이행 책임이므로 그 소멸시효기간은 일반채무의 경우와 같이 10년이라고 보아야 한다).
다만, 위 84다카1954 판결을 포함한 이전의 사안들은 대부분 불법행위책임을 전제로 한 시효소멸 항변에 대하여 채무불이행 책임에 해당하므로 민법 제766조가 정한 불법행위책임의 단기소멸시효가 적용되지 않는다는 취지로 판단한 사안들이었다.
대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다275888 판결은 이와 달리 지체책임을 부담하는 시기에 관한 것으로 쟁점을 달리하나, 법리는 여전히 동일하다.
피고의 책임이 채무불이행 책임으로 인정됨에 따라 불법행위 책임이 인정되는 경우와는 달리 ‘손해 발생일부터 소장 송달일까지의 지연손해금 청구’가 기각되는 결과가 되었다. 오히려 임무를 해태한 이사에게 유리한 결과가 되는 것이기는 하나, 위 책임의 성질을 채무불이행 책임으로 보는 이상 법리적으로는 어쩔 수 없다.
⑵ 불법행위를 원인으로 한 손해배상책임 여부
대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다275888 판결의 사안에서 만약 원고가 상법상의 손해배상 책임이 아니라 피고의 불법행위를 원인으로 한 손해배상 책임을 주장했다면, 대법원판결이 파기한 지연손해금 부분까지도 인정받을 수 있었을 것이다.
대표이사가 부실ㆍ부당대출을 승인하여 회사에 손해를 가했다면 불법행위도 성립할 수 있다. 불법행위에 따른 손해배상청구는 상법 규정에 따른 손해배상청구와 청구권 경합 관계에 있으므로 어느 쪽을 청구하더라도 무방하다.
위 2018다275888 판결에서는 원고가 불법행위에 따른 손해배상청구를 하지 않았으므로 이를 판단하지 않았을 뿐이지, 손해발생일부터의 지연손해금을 인정받을 방법이 없다는 취지는 아니다. 다만 불법행위의 경우 책임제한의 법리가 적용될 수도 있다.
나. 지연손해금의 기산일
위 대법원 2018다275888 판결은 위 손해배상책임이 채무불이행 책임이라는 전제에서 ‘지체책임의 기산점’을 이행청구를 받은 때로 판시하였고, 대상판결 역시 동일한 취지로 판시하였다.
