【판례<부가가치세, 소송비용에 산입될 변호사보수의 산정방법, 변호사비용, 소송비용의 범위와 종류>】《변호사보수에 포함된 ‘부가가치세’가 소송비용에 포함되는지 여부(대법원 2022. 1...

【판례<부가가치세, 소송비용에 산입될 변호사보수의 산정방법, 변호사비용, 소송비용의 범위와 종류>】《변호사보수에 포함된 ‘부가가치세’가 소송비용에 포함되는지 여부(대법원 2022. 1. 27.자 2021마6871 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 결정의 요지 : [약정보수와 함께 지급한 부가가치세에 대해 소송비용으로 상환을 구하는 사안]

 

【판시사항】

 

[1] 소송비용에 포함되는 변호사보수의 범위

 

[2] 소송당사자가 약정에 따라 부가가치세를 포함하여 변호사보수를 지출하였고 그 금액이 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙에서 정한 금액 범위 안에 있는 경우, 부가가치세를 포함한 위 금액 전부가 상대방에게 상환을 구할 수 있는 소송비용에 포함되는 변호사보수에 해당하는지 여부(원칙적 적극)

 

【결정요지】

 

[1] 당사자가 소송과 관련하여 변호사에게 지급하였거나 지급할 보수는 총액이 민사소송법 제109조 제1항 및 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’에서 정한 기준에 의하여 산정된 금액 범위 내에 있는 이상 명목 여하에 불구하고 모두 소송비용에 포함된다.

 

[2] 소송당사자가 약정에 따라 부가가치세를 포함하여 변호사보수를 지출하였다면, 그 금액이 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’에서 정한 금액 범위 안에 있는 이상 그 전부를 소송비용에 포함되는 변호사보수로 보아 소송비용부담의 재판에 따라 상환의무를 부담하는 상대방에게 상환을 구할 수 있다.

 

다만 위와 같이 지급한 부가가치세가 사업자인 소송당사자가 자기 사업을 위하여 공급받은 재화나 용역에 대한 것으로서 부가가치세법 제38조 제1항 제1호에 따른 매입세액에 해당하여 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있다면 이는 실질적으로 소송당사자의 부담으로 돌아가지 않으므로 부가가치세 상당의 소송비용 상환을 구할 수 없다.

 

반면 변호사보수에 포함된 부가가치세가 부가가치세법 제39조 제1항 제7호에서 규정한 ‘면세사업에 관련된 매입세액’ 등에 해당하여 이를 소송당사자의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 없는 때에는 그 부가가치세는 실질적으로 해당 소송당사자의 부담이 되므로 상대방에게 부가가치세 상당의 소송비용 상환을 구할 수 있다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 상대방(재항고인의 보험설계사)은 재항고인(보험회사)을 상대로 ‘자신이 보험업법령 등을 위반하여 보험모집, 보험계약체결 등을 한 잘못이 없음에도 재항고인이 판매제한, 수수료 환수, 연금보험료 압류 등의 조치를 하였다.’고 주장하면서 불법행위에 기한 손해배상청구의 소를 제기하였다.

 

⑵ 위 소송에서 상대방에 대하여 패소판결이 선고ㆍ확정되었는데, 소송비용부담의 재판에 따라 상대방이 소송비용을 부담하게 되었다.

재항고인은 위 소송의 각 심급마다 ○○법무법인에 소송위임을 하고, 위임약정에서 정한 바에 따라 부가가치세를 포함한 변호사보수를 지급하였다.

원심은 위 변호사보수 중 ‘부가가치세 부분’은 상대방이 재항고인에게 상환하여야 할 소송비용액에서 제외되어야 한다고 판단하였으나, 대법원은 원심결정을 파기환송하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ㈎ 소송비용에 포함되는 변호사보수의 범위 및 ㈏ 소송당사자가 약정에 따라 부가가치세를 포함하여 변호사보수를 지출한 경우 부가가치세가 소송비용에 포함되는지 여부(원칙적 적극)이다.

 

⑵ 본안소송에서 승소한 당사자가 패소하면서 소송비용 부담의 재판에 따라 상환의무를 부담하게 된 상대방을 상대로 소송비용액확정신청을 한 사안에서, 원심은 승소한 당사자가 소송위임약정에 따라 지급한 변호사보수 중 부가가치세 부분은 상환의무 있는 소송비용에 포함되지 않는다고 보아 이를 제외한 나머지 금액의 상환을 인정하였다.

 

⑶ 대법원은, 약정에 따라 변호사보수로서 함께 지급한 이상 그 전부가 보수규칙의 범위 내에 있는 한 원칙적으로 부가가치세 부분 역시 소송비용에 포함되고, 예외적으로 공제나 환급이 가능한 경우에는 어차피 공제나 환급을 통해 당사자가 이를 보전 받을 수 있으므로 상대방에게 상환을 구할 수 있는 소송비용에 포함되지 않는다고 전제한 후, 이 사건의 경우 부가가치세법에 따라 공제나 환급이 가능하다는 예외적인 사정이 발견되지 않았을 뿐만 아니라, 오히려 당사자인 보험회사는 보험업법에 따라 면세사업을 영위하고 있어 부가가치세법에 따라 공제나 환급이 가능하지 않은 경우라고 볼 여지가 상당함에도, 원심이 이와 같은 사정에 대해 충분히 심리하지 않은 위법이 있다고 보아 파기환송하였다.

 

3. 소송비용의 범위와 종류     [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.454-458 참조]

 

가. 소송비용제도

 

⑴ 민사소송법은 민사소송에 있어서 사법제도를 이용하는 당사자 등 소송관계인에게 그 비용을 부담시키는, 이른바 재판유상주의(裁判有償主義)를 전제로 하여 소송비용의 부담(민소 98조 내지 116조), 소송비용의 담보(민소 117조 내지 127조) 및 소송구조(민소 128조 내지 133조)에 관하여 규정하고 있다.

 

⑵ 법원의 청사유지나 인건비 등 물적․인적 설비와 같은 사법제도를 설치․유지하는 일반적인 비용은 통상의 세입에 의해 국고가 부담하는 것이지만, 특정인이 사법제도를 이용하게 되는 경우 당사자로 하여금 그 분쟁을 해결하기 위하여 필요한 비용의 일부를 부담하게 하는 것은 형평의 원칙상 당연한 요구이기 때문이다.

 

⑶ 민사소송비용법은 당사자의 부담으로 할 소송비용의 종류를 열거하고 그 한도를 소송행위에 필요한 한도의 비용으로 제한하고 있으며, 각개의 경우 구체적인 비용액 및 그 산출방법에 관하여는 민사소송등인지법 및 다수의 대법원규칙에 규정되어 있다.

 

나. 소송비용의 의의

 

⑴ 좁은 의미에서 소송비용이란 당사자가 특정한 소송절차를 수행함에 있어서 발생한 모든 비용을 말하는바, 여기에는 소송계속중의 비용뿐 아니라 소제기 전의 준비행위를 위한 비용과 소송의 부수절차에서 발생한 비용이 모두 포함된다.

 

따라서, 증거보전절차비용, 제소전화해비용, 독촉절차비용 등은 본안의 소송비용의 일부가 되고(민소 383조, 389조 단서, 473조 4항), 청구이의의 소, 집행문부여에 대한 이의의 소, 제3자이의의 소에서 잠정처분을 명한 경우의 잠정처분비용, 가집행선고부 판결에 대한 상소 또는 재심사건에서 명한 강제집행정지비용도 모두 본안의 소송비용에 포함된다.

 

⑵ 그러나 집행비용은 위에서 말하는 좁은 의미의 소송비용에 포함되지 아니하고, 항상 이행의무자인 채무자가 부담하게 되어 있으며 본안판결 등 집행권원에 의한 강제집행에 의하여 우선적으로 변상받게 된다(민집 53조).

 

민사소송법상 소송비용에 관한 규정 및 민사소송비용법은 형사사건과 소년보호사건 등 국고가 절차비용을 부담하는 경우를 제외하고는 행정사건, 가사사건, 보전처분사건 등의 경우에도 준용된다.

 

다. 소송비용의 범위

 

⑴ 소송행위에 필요한 한도의 비용

 

① 민사소송비용법은 1조에서 “민사소송법의 규정에 의한 소송비용은 소송행위에 필요한 한도의 비용으로 하고, 이하 수조(數條)의 규정에 의하여 산정한다”고 규정하고 2조부터 8조까지 명시적으로 비용종목을 규정하고 있지만, 9조에서 “이 법에 규정하지 아니한 비용은 그 실비액에 의한다”고 규정함으로써 소송비용의 범위에 관하여 이른바 “개괄주의”를 채택하였다.

 

② 따라서 민사소송비용법 2조부터 8조까지 명시적으로 정한 비용종목에 해당하지 않는 비용이라도 같은 법 1조에서 정한 “소송행위에 필요한 한도의 비용”에 해당하는 경우에는 소송비용으로 인정되어야 할 것인바, 일반적으로 소송 등에 있어서 공격․방어를 위하여 필요하다고 인정되는 행위에 관한 비용으로서, 그 행위를 하기 위하여 필요하다고 생각되는 액에 한하여 그 소송비용으로 인정된다.

예컨대, 사건의 당사자는 소송계속중에 수수료를 면제받고 기록의 열람․복사를 할 수 있는데(열람수수료규칙 4조 3항), 이 경우 법원으로부터 복사물의 교부를 받기 위하여 납부하는 수수료(1장당 50원)는 “소송행위에 필요한 한도의 비용”에 포함되지 않는다.

왜냐하면 재판기록 복사 신청인은 법원이 지정한 장소에서 재판기록을 스스로 필사하거나 복사 신청인의 설비를 이용하여 등사하는 것이 원칙이기 때문이다(열람수수료규칙 5조 1항).

 

③ 소송행위에 필요한 비용인가의 여부는 소송비용액을 확정할 때에 정하는 것이지만, 그 판단의 기준시점은 당해 비용이 들어간 행위시이다.

그러므로 그 행위가 결과적으로 소송에 도움이 된 바가 없더라도 행위 당시에 소송상태와 사회통념에 비추어 필요한 행위였다고 인정되는 한 그 비용은 소송비용에 포함시켜야 한다.

 

⑵ 법령에 규정된 비용

 

① 소송비용은 구체적으로 민사소송비용법과 그 위임에 의해 제정된 대법원규칙에서 규정된 범위 내에서만 그 액이 인정된다.

따라서 설사 당사자가 실제로 법정액(법령에 규정된 비용) 이상을 지출했다 하더라도 소송비용으로 인정받는 것은 법정액에 한정되는 것이다.

당사자가 실제 지출한 모든 비용을 소송비용으로 하게 되면 그 범위가 극히 막연할 뿐 아니라 과다하게 되어 소송에 따른 비용부담의 위험 때문에 사법제도의 이용을 저해할 우려가 있기 때문이다.

 

② 따라서 당사자가 지출한 “법정액 이상의 지출비용”을 상환받고자 하는 경우에는 손해배상청구 등 일반법리에 따라 별개의 소를 제기할 수밖에 없다.

 

라. 소송비용의 종류

 

⑴ 재판비용

 

① “재판비용”이란 당사자 등이 소송 기타 절차를 수행하기 위하여 법원에 납부하는 비용으로서 크게 나누어 인지액 및 민사예납금(송달․증거조사 등 개개의 절차행위를 행함에 소요되는 비용으로서 법원에 납부하여야 하는 비용)으로 분류된다.

 

② 이러한 비용은 그 비용을 요하는 행위를 구한 사람 또는 그 행위에 의해 이익을 받는 당사자가 법원에 일응 출연하지만(인지첩부 또는 예납), 종국적으로는 비용부담의 재판을 받은 사람으로부터 상환받게 되는 비용이다.

 

⑵ 당사자비용

 

① “당사자비용”이란 당사자가 소송수행을 위하여 법원에 납부하는 것이 아니라 직접 제3자에게 지출한 비용을 의미하며 “재판 외의 비용”이라고도 부른다.

예컨대, 법원에 제출하는 서류나 도면을 작성하기 위하여 소요된 서기료 및 그 제출비용, 당사자 본인 또는 대리인이 기일에 출석하기 위하여 지출한 비용 등이 이에 해당한다.

 

② 당사자가 소송수행을 위해서 지출하는 구체적인 비용의 항목이나 그 액수는 경우에 따라 달라질 수 있는데, 민사소송비용법과 민사소송비용규칙은 소송비용으로 상환받을 수 있는 당사자 비용의 항목과 액수를 구체적으로 정하고 있다.

 

③ 또한, 이 비용은 법원의 관여 없이 지출되는 것이므로, 법원에 소송비용액 확정결정신청을 하는 때에 그 비용의 지출에 관한 증빙자료를 제출하여야만 이를 상환받을 수 있다.

 

마. 인지액

 

⑴ 의의

 

① 인지액은 소송비용 중 “재판비용”의 하나로서, 사법수수료의 성질을 갖는 것이다. 일반적으로 “수수료”라 함은 국가 또는 공공단체가 특정인을 위하여 행하는 역무(役務) 등에 대한 반대급부로서 그 특정인으로부터 징수하는 수익자 부담의 성질을 갖는 요금을 말하는데, “사법수수료”는 사적 분쟁의 해결을 위해 국가가 설치․운영하는 소송제도의 이용을 구하는 당사자로부터 소의 제기 기타 절차상의 일정한 행위를 구하는 보상으로서 법률이 정하는 바에 따라 징수하는 요금이다.

 

② 민사소송절차, 행정소송절차, 기타 법원에서의 소송절차 또는 비송사건절차에 있어서의 소장이나, 신청서 또는 신청의 취지를 기재한 조서에는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 인지를 붙이거나 인지액 상당의 금액을 현금으로 납부하여야 한다(인지법 1조).

신청 등이 말로 행하여지는 경우(민소 161조, 소액법 4조, 가소 36조)에도 법원사무관 등이 작성한 조서에 인지를 붙여야 함은 물론이다.

 

⑵ 범위

 

민사소송등인지법은, 인지의 첩부를 요하는 신청을 ① 소․상소․화해신청․지급명령신청․반소․청구변경신청․당사자참가신청과 같이 붙여야 할 인지액이 소송목적의 값에 따라 일정한 비율로 정해지는 경우, ② 그 밖의 신청으로서 위 법이 정하는 정액의 인지를 붙여야 하는 경우의 두 가지로 나누어 규정하고 있다.

 

또한, 소의 제기 등 기본이 되는 절차의 시작을 구하는 신청 이외에 그에 부수하는 신청이나 중간적 신청에 관하여는 모두 인지를 붙이도록 개괄주의를 취하고 있으나, 답변서, 증거신청서 및 법원의 직권발동을 촉구하는 의미의 신청서에는 인지를 붙이지 아니한다고 규정하고 있다(인지법 10조).

 

민사소송등인지법에 의하여 첩부한 인지액은 그 정액을 소송비용에 산입한다(민소비용법 2조).

다만, 개정된 민사소송등인지법에 따라 인지환급을 청구할 수 있는 신청인이 환급을 받지 아니한 경우에는 환급받을 수 있었던 부분을 공제한 나머지 부분만을 소송비용에 산입하여야 할 것이다.

 

4. 소송비용액 확정절차   [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.502-521 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 법원이 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 제１심 법원은 그 재판이 확정되거나, 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용액을 확정한다(민소 110조 1항).

 

⑵ 실무상 소송비용 부담의 재판은 이를 부담할 당사자 및 그 부담의 비율만을 정할 뿐 구체적인 비용액까지 확정하는 예는 거의 없다. 소송비용액 확정결정은 이와 같이 소송비용 부담의 재판에 의하여 정하여진 소송비용액 상환청구권의 액수를 구체적으로 확정하여 강제집행이 가능하도록 하는 절차이다.

 

⑶ 소송비용액 확정결정은 소송비용의 상환을 구하기 위하여 소송비용의 액을 확정하는 유일한 방법으로서, 소송비용에 관한 한 소송비용액 확정절차에 의하지 아니하고 별개의 소로써 청구하는 방법은 인정되지 아니한다.

예컨대, 법원의 감정명령에 따라 신체감정을 받으면서 제반 검사비용으로 지출되었다는 금액은 예납의 절차에 의하지 않고 직접 지출하였다 하더라도 감정비용에 포함되는 것으로서 소송비용에 해당하는 것이고, 소송비용으로 지출한 금액은 소송비용액 확정의 절차를 거쳐 상환받을 수 있는 것이므로 별도로 소구할 이익이 없다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다68577 판결).

 

나. 효력 및 한계

 

⑴ 원칙적으로 소송비용 부담의 재판이 집행권원이 되고, 소송비용액의 확정결정은 소송비용 부담의 재판에 의하여 확정된 소송비용상환청구권의 집행을 위하여 그 액수만을 정하는 부수적 재판이다(대법원 2001. 8. 13.자 2000마7028 결정).

 

소송비용부담의 재판은 소송비용 상환의무의 존재를 확정하고 그 지급을 명하는데 그치고, 그 액수는 당사자의 신청에 의하여 소송비용액 확정결정을 받아야 하므로, 소송비용부담의 재판만으로 소송비용상환채권의 집행권원이 될 수 없고(대법원 2006. 10. 12. 선고 2004재다818 판결), 소송비용 상환의무가 재판에 의하여 확정된 경우에는 소송비용 확정절차에서는 상환할 소송비용의 수액을 정할 수 있을 뿐이고, 그 상환의무 자체의 존부를 심리·판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 13.자 2000마7028 결정).

 

⑵ 소송비용의 상환을 구하는 자는 소송비용액 확정결정에 집행문을 부여받아 강제집행을 할 수 있다.

즉, 소송비용액 확정결정이 확정된 뒤에는 판결정본에 집행문을 부여하는 예에 의하여 집행문을 부여한다.

또한 소송비용액 확정결정을 받은 채권자는 재산명시신청도 할 수 있다(대법원 1995. 4. 18.자 94마2190 결정).

 

⑶ 기판력 있는 본안판결에서 소송비용 상환의무의 실체관계 판단이 확정된 후에 그에 근거하여 법원이 상환청구권자인 당사자가 신청한 수액에 따라 소송비용확정결정을 하였다면 그 소송비용에 관한 결정은 본안판결의 소송비용 부담의 실체관계 판단을 계량적으로 구체화한 종국적 판단을 내용으로 하는 것이므로 마찬가지로 기판력이 있다.

 

⑷ 한편 소송비용액 확정절차는 권리의무의 존부를 확정하는 것이 아니라는 점에서 비성적 성격을 가지므로 개개의 비용항목이나 금액에 관하여 처분권주의(민소 203조)가 적용되지 않고, 법원은 당사자가 신청한 총 금액을 한도로 부당한 비용항목을 삭제·감액하고 정당한 비용항목을 추가하거나 당사자가 주장한 항목의 금액보다 액수를 증액할 수 있는바, 이미 확정된 소송비용액 확정사건의 기판력은 그 성격상 개별 개별비용항목과 액수만 미치는 것이 아니라 신청인의 소송총비용에 미친다고 봄이 상당하다(대법원 2011. 9. 8.자 2009마1689 결정).

 

⑸ 따라서, 소송비용에 포함되는 개별비용항목에 대하여 소송비용확정신청을 하면서 일부 청구임을 밝히지 아니한 경우, 그 소송비용확정결정의 기판력은 당해 개별비용항목의 액수에 미치므로 다시 그 비용항목 액수의 추가결정을 신청하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2002. 9. 23.자 2000마5257 결정).

다만, 소송비용액확정결정 절차에서는 상환할 소송비용의 액수를 정할 수 있을 뿐 소송비용에 관한 재판에서 확정한 상환의무 자체의 범위를 심리판단하거나 변경할 수는 없다(대법원 1991. 9. 24. 자 91마277 결정).

 

다. 신청의 대상

 

⑴ 소송비용액 확정결정신청은 소송비용부담의 재판이 확정되거나, 집행력을 갖게 된 후에 할 수 있다(민소 110조).

 

⑵ 판결의 경우에는 확정된 경우 이외에 소송비용 부담부분에 관하여 가집행선고를 붙인 경우에도 소송비용액 확정결정신청을 할 수 있다.

소송비용 부담부분에 관하여 가집행선고가 붙은 판결에 기초하여 소송비용액 확정결정을 한 후 그 가집행선고가 실효되면(예：민소 215조) 소송비용액확정신청의 요건을 갖추지 못하게 되므로 만일 즉시항고기간 도과 전이라면 즉시항고로 다툴 수 있을 것이다.

또한, 소송비용액확정결정은 소송비용부담에 관한 재판에서 정하여진 금액만을 결정한다는 점에서 완전히 독립된 집행권원은 아니므로, 만일 위와 같은 사유로 소송비용부담의 판결이 집행력을 잃게 되면 이미 확정된 소송비용액확정결정도 그 집행력을 잃게 되며, 소송비용부담의 판결이 집행정지된 때에는 그 효력이 소송비용액확정결정에도 미치게 된다.

소송비용액 확정결정에 따라 소송비용을 지급받은 후 소송비용액확정결정이 실효된 때에는 가지급물반환신청(민소 215조 2항․3항) 등의 방법으로 지급한 소송비용을 반환받을 수 있다.

 

⑶ 결정․명령은 그 재판의 고지와 함께 집행력이 생기게 되므로 그 때부터 이 신청을 할 수 있다.

따라서 가압류․가처분을 명하는 재판에 소송비용 부담의 주문이 있는 경우에는 그 형식이 판결이든 결정이든 관계없이 바로 집행력이 생기게 되므로 소송비용액 확정신청을 할 수 있다.

그러나 가압류ㆍ가처분 신청을 기각하는 재판은 확정되어야 소송비용액 확정신청을 할 수 있다.

 

⑷ 보전처분을 인용한 재판에서 행한 소송비용부담의 재판은 보전처분에 대한 이의사건의 재판에서 인용한 결과가 바뀔 수도 있으므로 잠정적인 것이라 할 것이고, 이의사건의 재판이 종결되기 전에 이미 채권자가 소송비용액확정결정을 받아 채무자로부터 금전을 지급받은 경우에는 민사소송법 215조를 준용하여 채무자의 신청에 따라 원상회복과 손해배상의 재판을 같이 명하여야 할 것이다.

보전처분의 신청비용과 집행비용(예컨대 등기촉탁에 소요된 비용)은 구별되는 것이므로, 소송비용액확정결정시에는 신청비용에 해당하는 부분만을 대상으로 하여 비용액을 확정하여야 한다.

 

⑸ 소송이 재판에 의하지 아니하고 완결된 경우(청구의 포기․인낙, 소의 취하, 상소의 취하 등)에 당사자가 소송비용을 상환받기 위하여는 민사소송법 114조 1항에 의하여 당해 소송이 완결된 당시 소송이 계속된 법원에 소송비용 부담의 재판을 신청하여야 하고, 이를 제1심 수소법원에 소송비용확정결정신청의 방법으로 할 수는 없다.

또한 독촉절차에서는 지급명령에 절차의 비용액을 부기하므로 별도의 소송비용액확정절차를 거칠 필요가 없다.

 

⑹ 소 취하로 인하여 소송이 끝난 경우 법원은 민사소송법 114조 1항에 의하여 결정으로 소송비용의 액수를 정하고 이를 부담하도록 명해야 하는데, 이때 법원은 소 취하의 경위, 각 당사자의 소송행위 내용 등 여러 사정을 종합하여 재량에 의하여 소송비용을 부담할 자와 그 부담액을 정할 수 있다(대법원 2007. 5. 23.자 2007마27 결정).

 

다. 신청의 절차

 

⑴ 신청서 및 소명자료

 

① 소송비용액 확정결정신청은 서면으로 하여야 한다(민소규 18조).

또한 소송비용액의 확정결정을 신청할 때에는 비용계산서, 그 등본과 비용액을 소명하는 데 필요한 서면을 제출하여야 한다(민소 110조 2항).

 

② “비용액을 소명하는 데 필요한 서면”은 당해 사건기록에 나타나지 아니한 비용(당사자비용)에 한하여 제출할 필요가 있다.

재판비용 중 인지액이 기록상 명백함은 물론이고 그 밖에 법원에 납부하는 비용은 예납금 중에서 실제로 지급된 액이 기록에 편철된 민사예납금출납부(전산양식 A1372), 예납송달료수급계산표(전산양식 A1241)에 기재되어 있으므로 따로 소명할 필요가 없다.

 

③ 신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 한다(인지법 9조 4항).

신청이 있으면 신청사건(사건부호 “카확”)으로 취급하여 민사신청사건으로 전산입력하고, 기록은 별책으로 조제한다.

신청의 시기, 당사자 기타 신청의 방식에 흠이 있는 때에는 보정을 명하고 보정명령에 응하지 아니하는 경우에는 신청서를 각하한다.

각하결정에는 신청에 관한 비용을 신청인에게 부담시키는 뜻의 재판도 나타내야 한다.

각하결정에 대하여는 항고할 수 있다.

신청이 관할에 위반되는 때에는 관할법원에 이송한다.

 

④ 한편 소송비용부담재판에 의하여 확인된 권리의무의 구체적 범위를 확정하는 사후적·부수적 절차에 불과한 소송비용의 확정신청을 취하하는 경우에까지 민사소송법 266조 2항이 적용되는 것은 아니므로, 피신청이니 소송비용액 확정결정의 신청인이 제출한 비용계산서에 대하여 의견을 진술하는 등으로 신청인의 계산내역을 다투었다 하더라도 신청인은 피신청인의 동의 없이 소송비용의 확정신청을 취하할 수 있다(대법원 2015. 9. 11.자 2014마909 결정).

 

⑵ 관할법원

 

① 판결․결정으로 소송비용 부담의 재판이 행해진 때에는 '제1심 법원'이 관할한다(민소 110조 1항). 상소심에서 부담의 재판이 변경된 경우도 마찬가지이다.

 

② 그러나 소송이 재판에 의하지 아니하고 완결한 경우(화해한 경우를 제외하고)에는 ‘당해 소송이 완결될 당시의 법원’이 관할하게 된다(민소 114조, 104조 참조).

 

③ 따라서 항소심에서 항소취하로 소송이 종료된 경우에 항소심 소송비용에 관하여는 항소취하 당시 소송계속법원인 항소심 법원이 그 비용부담의 재판과 아울러 그 비용액을 확정하는 재판을 하여야 한다.

다만, 항소취하로 제1심판결이 그대로 확정된 것이므로 제1심 소송비용의 확정은 민사소송법 110조 1항의 규정에 의하여 제1심법원이 관할법원이다(대법원 1992. 11. 30.자 90마1003 결정).

 

④ 소의 일부가 취하되거나 청구가 감축된 경우에 당사자가 일부 취하되거나 청구가 감축된 부분에 해당하는 소송비용을 상환받기 위하여는 민사소송법 104조의 규정에 의하여 일부 취하되거나 감축되어 그 부분만이 종결될 당시의 소송계속법원에 종국판결과는 별개의 절차로서의 소송비용부담재판의 신청을 하고 그에 따라 결정된 소송비용 부담액에 의할 것이다(대법원 1999. 8. 25.자 97마3132 결정).

 

⑤ 상소심에서 소취하된 경우에는 상소가 취하된 경우와 달리, 소취하 당시 소송계속법원에서 당해 상소심 소송비용뿐만 아니라 제1심․원심 소송비용까지 모두 포함하여 그 소송비용의 액수를 정하고 이를 부담하도록 명하여야 한다(대법원 2014. 2. 21.자 2013아79 결정).

 

⑥ 소송비용액확정결정절차에서의 법원의 사무는 사법보좌관이 행할 수 있는데(법조 54조 2항 1호, 사법보좌관규칙 2조 1항 1호), 민사소송법 110조 1항의 소송비용액확정결정은 성질상 제1심 수소법원의 전속관할에 속하고, 사법보좌관규칙의 규정으로 위와 같은 민사소송법상의 전속관할에 관한 규정이 변경된 것으로 볼 수는 없으므로, 소송비용의 확정신청에 관한 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청의 인가 여부의 재판은 수소법원에서 처리하여야 한다(대법원 2015. 10. 19.자 2015마1190 결정).

 

⑶ 당사자

 

① 소송비용액 확정결정신청을 할 수 있는 사람은 소송비용 부담의 재판 또는 재판상의 화해에서 비용상환청구권이 인정된 사람과 그 승계인이다.

따라서 소송비용의 부담이 원고․피고 양쪽에게 안분하여 명하여진 경우에는 당사자 누구나 신청인 적격이 있지만, 소송비용을 당사자가 “각자” 부담하도록 명하여진 경우에는 원고․피고 어느 쪽도 확정신청의 이익이 없다.

 

② 소송이 재판 또는 화해에 의하지 아니하고 완결한 경우에는 비용부담자 자체가 미확정이므로 양쪽 당사자 누구나 신청인이 될 수 있다.

그 밖에 비용부담의 재판에서 비용상환청구권이 인정된 제3자, 예컨대, 참가에 의한 비용상환청구권을 인정받은 보조참가인, 비용상환청구권을 압류하여 추심명령을 받은 채권자, 소송구조에 의하여 유예된 보수를 추심할 수 있는 변호사․집행관 등도 신청할 수 있다.

 

③ 보조참가인이 보조참가로 인한 소송비용액의 확정을 신청한 사건과 피참가인이 소송 비용액의 확정을 신청한 사건은 당사자를 달리하는 별개의 신청이어서 중복신청이 아니다(대법원 2013. 8. 30.자 2013무117 결정).

 

④ 당사자의 승계인은 승계집행문을 부여받은 후에 신청할 수 있다. 소송비용의 재판 이후에 비용부담 의무자의 승계가 있는 경우, 그 승계인을 상대로 소송비용의 확정신청을 하기 위해서는 승계집행문을 부여받아야 한다(대법원 2009. 8. 6.자 2009마897 결정).

 

⑤ 신청의 상대방은 비용부담의 재판에서 비용상환의무자로 된 사람이다.

법정대리인․소송대리인․법원사무관․집행관 등 제3자도 비용상환이 명하여진 경우에는 상대방이 될 수 있다(민소 107조).

 

라. 상대방에 대한 최고

 

법원은 소송비용액을 결정하기 전에 상대방에게 비용계산서의 등본을 교부하고, 이에 대한 진술을 할 것과 일정한 기간 이내에 상대방 자신의 비용계산서와 그 비용액을 소명하는 데 필요한 서면을 제출할 것을 최고하여야 한다(민소 111조 1항).

 

⑴ 상대방이 비용의 전부를 부담하는 경우

 

① 신청인이 신청서에 첨부․제출한 비용계산서를 상대방에게 송달하고 일정 기간 이내에 이에 대하여 진술할 것을 최고한다.

 

② 상대방의 진술은 비용계산서에 적힌 비용항목과 그 금액 등에 관하여 의견을 밝히고, 이를 인정하지 아니하는 경우에는 구체적인 이유를 표시하며, 반증이 있는 때에는 그 소명자료를 제출하는 것을 의미하는데, 이러한 진술은 법원이 소송비용액을 결정하는 데 참고자료가 된다. 최고서는 상대방 본인에게 송달한다.

 

⑵ 신청인과 상대방이 안분하여 비용을 부담할 경우

 

① 이 경우 상대방에 대한 최고는 당해 사건의 소송비용의 총액에 관하여 명백히 하고, 각각 분담하여야 할 비용액을 확정시킨 후 대등액에서 상계하여 1개의 비용액 확정결정을 하기 위하여 필요한 것이다.

 

② 상대방이 최고에 응하여 그 자신이 지출한 비용계산서와 비용액의 소명서류를 제출하면, 그 비용계산서의 등본을 다시 신청인에게 송달하여 그에 대한 의견을 묻는다.

신청인과 상대방이 계산에 관하여 이의가 있는 때에는 양쪽이 제출한 소명자료를 조사하여 결정하면 되나, 필요하다고 생각되는 경우에는 변론을 열거나, 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다(민소 134조 1항․2항).

 

③ 상대방이 최고서를 받고서도 최고서에 정해진 기간 이내에 진술서와 자신의 비용계산서를 제출하지 아니하는 때에는 상대방이 지출한 소송비용은 고려하지 아니하고 신청인이 신청한 비용만으로써 그 분담액을 정한다(민소 111조 2항).

그러나 최고기간 내에 필요서류를 제출하지 않았다 하더라도 비용상환청구권은 소멸하는 것이 아니므로 상대방은 나중에 자신의 상환청구권의 대상이 되는 비용액의 확정을 구할 수 있다(민소 111조 2항 단서).

다만, 최고에 응하지 않음으로써 상대방은 자기가 지출한 비용과 상계할 기회를 상실함은 물론 후에 신청하는 소송비용액확정절차에 소요되는 비용을 부담하여야 하는 불이익을 입게 된다.

 

마. 비용액의 계산

 

소송비용액 확정결정신청이 있는 때에는 법원은 법원사무관 등에게 소송비용액을 계산하게 하여야 한다(민소 115조).

 

⑴ 계산의 원칙

 

① 소송비용액의 계산은 당사자가 신청한 개개의 비용항목이 민사소송비용법에 비추어 소송비용으로 될 수 있는가의 여부 및 그 액수가 적정한 것인가의 여부에 관하여 상대방이 제출한 서류 등을 참고자료로 하여 개별적으로 조사하는 것이다.

 

② 확정에 관한 절차는 본래 비송사건의 성질을 가지므로 법원은 당사자가 신청한 비용액의 총액을 초과하지 아니하는 범위 내에서는 부당한 비용 및 금액을 삭제 또는 감액하거나 당사자가 신청하지 아니한 것이라도 기록상 명백한 비용항목에 관하여는 직권으로 추가 또는 증액할 수 있다.

 

③ 소송비용을 계산함에 있어서는 소송비용 부담의 재판에서 부담을 정한 소송비용의 범위, 즉, 당해 심급에서의 소송비용인지, 소송총비용인지의 여부를 정확히 파악하여야 한다.

환송 후의 항소심에서 “항소비용은 원고가 부담한다”라는 내용의 종국판결을 선고한 경우에는 비록 소송총비용이란 용어를 사용하지는 아니하였으나 그 환송 전의 항소심판결과 환송판결 및 환송 후의 판결까지의 소송총비용에 관하여 패소자인 원고의 부담으로 한다는 재판을 한 것으로 해석된다(대법원 1996. 4. 4.자 96마148 결정).

 

④ 비용액 확정절차 자체를 위해서도 새로운 비용이 발생하는바, 이 비용에 관하여는 직권으로 당해 사건의 소송비용액확정결정시에 본안사건에 관하여 행해진 소송비용부담의 재판의 취지에 따라 그 액을 정할 것이다.

그러나 소송비용액 확정결정신청의 피신청인이 부담하여야 할 소송비용액이 없는 경우에는 송달료 등 소송비용액 확정절차에서의 비용은 신청인이 부담할 성질의 것이지 피신청인으로 하여금 이를 부담하게 할 수 없다(대법원 1991. 4. 24.자 90주5 결정).

 

⑵ 계산방법

 

① 상대방이 소송비용의 전부를 부담하는 경우에는 신청인(비용상환청구권자)이 지출한 비용만을 계산하여 그 액을 확정하면 족하므로 별문제가 없다.

 

② 신청인과 상대방이 함께 비용을 부담하여야 할 경우에는 각 당사자가 부담할 비용은 그 대등한 금액에서 상계된 것으로 보게 되므로(민소 112조), 양쪽 당사자로부터 제출된 비용계산서에 기하여 각각 지출한 비용총액을 산출․확정하고 분담비율에 따라 각자가 부담할 액을 정한 후 대등액에서 상계하고 남은 차액에 관하여 한 쪽 당사자(비용상환의무자)로부터 다른 쪽 당사자(비용상환청구권자)에게 지급을 명하는 결정을 한다.

 

③ 예컨대, 소송비용부담의 재판이 “소송비용 중 1/3은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다”라고 된 경우, 원고의 비용상환청구액의 산출은 다음 표와 같은 과정을 거쳐 산출한다.

 

④ 결국, 이 경우 상환청구액의 산출은 상대방이 부담해야 할 신청인(원고)의 지출비용액에서 신청인이 부담해야 할 상대방의 지출비용액을 감하여 행하게 되는바, 이 과정을 공식화하면 다음과 같다.

 

바. 소송비용액 확정결정

 

비용액을 확정하는 재판은 결정에 의한다(민소 110조 1항). 신청액 중 일부만 인용된 경우에도 일부 기각의 재판을 할 필요는 없다. 결정서에는 비용계산서를 별지로 붙여야 하는데, 당사자(신청인)가 제출한 비용계산서의 사본을 적절히 활용하여도 무방하다.

결정서에 별지로 붙이는 비용계산서의 예시는 다음 표와 같다(소송비용부담의 재판에서 원고가 1/5, 피고가 나머지 부담인 경우).

 

 

 

5. 소송비용부담의 재판과 소송비용액확정의 재판  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1344-1347 참조]

 

가. 관련 규정

 

* 민사소송법 제110조(소송비용액의 확정결정)

① 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 제1심 법원은 그 재판이 확정되거나, 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용액을 확정한다.

② 제1항의 확정결정을 신청할 때에는 비용계산서, 그 등본과 비용액을 소명하는 데 필요한 서면을 제출하여야 한다.

③ 제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

 

나. 위 규정의 취지

 

⑴ 소송비용부담의 재판과 소송비용액확정의 재판은 본안재판에 부수된 재판으로, 소송기록을 보관하고 있는 제1심법원에서 한다.

다만 항소심에서 소취하되는 경우 항소심에서 한다.

 

⑵ 소송비용액 부담결정은 판결을 선고할 때 소송비용을 부담하는 당사자 및 대략적인 부담비율을 정하는 결정을 의미한다.

위 부담결정을 바로 집행을 할 수 없으므로, 구체적인 금액은 소송비용액 확정결정을 별도로 받는 것이 일반적이다.

이때 소송비용액확정결정은 그 자체로 집행권원이 된다.

 

⑶ 민사소송법상으로는 본안재판과 함께 소송비용부담의 재판, 소송비용액 확정의 재판도 할 수 있는데(민사소송법 제110조), 실무상 소송비용부담의 재판만 하고 본안재판이 확정된 후 신청을 받아 소송비용액 확정재판을 하고 있다.

따라서 소송비용부담에 관한 실체상의 권리가 소멸하였다거나 이전되었다는 등의 사정은 소송비용부담 및 확정결정의 집행단계에서 청구에 관한 이의의 소 등으로 다툴 수 있음은 별론으로 하고, 소송비용부담 및 확정절차에서 이를 주장·증명하여 심판의 대상으로 삼을 수는 없다(대법원 2020. 7. 17.자 2020카확522 결정).

 

⑷ 소송비용 부담결정 이후 승계가 발생한 경우 소송비용액확정신청을 하기 위한 방법

 

승계집행문을 부여받아야 한다(대법원 2009. 8. 6.자 2009마897 결정 : 소송비용부담의 재판 이후에 비용부담 의무자의 승계가 있는 경우, 그 승계인을 상대로 소송비용액 확정신청을 하기 위해서는 승계집행문을 부여받아야 한다).

 

대법원 2020. 10. 29. 선고 2020다205806 판결에서도 소송비용 부담결정 이후 소송비용 상환채권의 양도가 있었으므로, 양수인인 피고는 승계집행문을 부여받았다.

 

다. 관할법원

 

민사소송법 제110조 제1항을 보면, 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에는 제1심 법원이 그 소송비용액을 확정하도록 되어 있다.

그런데 민사소송법 제114조 제1항에 따라 소송비용의 액수를 정하는 경우에는 관할법원이 제1심 법원인지, 아니면 소송종료 당시의 사건 계속 법원인지에 관하여 견해의 대립이 있으나, 소송종료시의 사건 계속 법원이라고 보는 것이 판례(대법원 2017. 2. 7.자 2016마937 결정 등)와 실무의 태도이다.

 

라. 소송비용부담 및 확정절차에서 소송비용부담에 관한 실체상의 권리가 소멸하였다거나 이전되었다는 등의 사정을 주장·증명하여 심판의 대상으로 삼을 수 있는지 여부(소극)(대법원 2020. 7. 17.자 2020카확522 결정)

 

⑴ 소송비용부담의 재판은 본안사건 소송절차에 대한 부수적 재판으로서, 본안사건 청구의 당부와 그 밖에 소송행위의 필요성, 소송지연 등 본안사건 소송절차 내의 사정만을 고려하여 부담의무 주체 및 부담 부분을 판단하여야 하고, 소송비용부담에 관한 실체상의 권리가 소멸하였다거나 이전되었다는 등의 사정은, 소송비용부담 및 확정결정의 집행단계에서 청구에 관한 이의의 소 등으로 다툴 수 있음은 별론으로 하고, 소송비용부담 및 확정절차에서 이를 주장·증명하여 심판의 대상으로 삼을 수는 없다(대법원 2020. 7. 17.자 2020카확522 결정).

 

⑵ 위 판결(대법원 2020. 7. 17.자 2020카확522 결정) 사안의 경우 청구이의의 소를 제기하여야 한다.

소송비용 부담에 관한 실체상의 권리가 소멸하였다거나 이전되었다는 등의 사정은 소송비용부담 및 확정결정의 집행단계에서 청구이의의 소 등으로 다투어야 하는 것이 판례의 입장이다.

◎ 대법원 2016마1116 결정, 대법원 2008마482 결정 등 : 소송비용액 확정절차 밖에서 이루어진 변제, 상계, 화해 등에 의하여 소송비용부담에 관한 실체상의 권리가 소멸되었다고 하더라도 이러한 사유는 소송비용액 확정결정의 집행단계에서 청구이의의 소를 제기할 사유가 될 수는 있으나 소송비용액 확정절차에서 심리·판단할 대상은 아니다.

 

6. 소송비용액확정결정의 법적 성질 (= 독립설)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1158-1159 참조]

 

가. 견해의 대립

 

학설은 독립설과 합성설이 대립한다.

 

⑴ 독립설

 

소송비용액확정결정에 대하여 집행문을 부여받으면, 그것만으로 집행할 수 있다는 견해이다. 즉 이 견해에 의하면 소송비용부담결정에 대하여 승계집행문을 받은 것은 소송비용액확정신청을 하기 위해 필요한 서류일 뿐이다.

 

⑵ 합성설

 

소송비용액확정결정뿐만 아니라 소송비용부담결정에 대한 집행문도 있어야 집행할 수 있다는 견해이다.

 

나. 판례의 태도

 

판례는 독립설을 취하고 있다(◎ 대법원 2009. 8. 6.자 2009마897 결정 : 소송비용부담의 재판 이후에 비용부담 의무자의 승계가 있는 경우, 그 승계인을 상대로 소송비용액 확정신청을 하기 위해서는 승계집행문을 부여받아야 한다).

 

대법원 2020. 10. 29. 선고 2020다205806 판결도 독립설을 취하여, 소송비용액확정결정이 이미 확정된 것으로 보이는 이 사건에서 원고로서는 소송비용액확정결정에 대한 집행문이 부여되면 그 효력을 다투면 될 것으로 보이고, 소송비용부담결정에 관하여 승계집행문의 집행력 배제를 구할 이익이 있다고 보기는 어렵다고 판시하였다.

 

7. 소송비용에 산입할 변호사보수의 산정 (= 대법원규칙에 의함)    [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1344-1347 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 [대법원규칙 제2936호, 2020. 12. 28. 일부개정]

제3조(산입할 보수의 기준)

① 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액(다음부터 ‘지급보수액’이라 한다)의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한다.

② 가압류, 가처분 명령의 신청, 그 명령에 대한 이의 또는 취소의 신청사건에 있어서 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 지급보수액의 범위 내에서, 각 심급단위로 피보전권리의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한 금액의 2분의 1로 한다. 다만, 가압류, 가처분 명령의 신청사건에 있어서는 변론 또는 심문을 거친 경우에 한한다. ● 제4조(소송목적의 값 등의 산정기준)

① 제3조에 규정된 소송목적의 값 또는 피보전권리의 값의 산정은 민사소송등인지법 제2조의 규정에 의한다.

② 청구취지 또는 신청취지를 변경한 경우에는 변경한 청구취지 또는 신청취지를 기준으로 한다.

● 제5조(보수의 감액) 피고의 전부자백 또는 자백간주에 의한 판결과 무변론 판결, 이행권고결정의 경우 소송비용에 산입할 변호사의 보수는 지급보수액의 범위 내에서, 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한 금액의 2분의 1로 한다.

● 제6조(재량에 의한 조정)

① 제3조 및 제5조의 금액 전부를 소송비용에 산입하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우에는 법원은 상당한 정도까지 감액 산정할 수 있다.

② 법원은 제3조의 금액이 소송의 특성 및 이에 따른 소송대리인의 선임 필요성, 당사자가 실제 지출한 변호사보수 등에 비추어 현저히 부당하게 낮은 금액이라고 인정하는 때에는 당사자의 신청에 따라 위 금액의 2분의 1 한도에서 이를 증액할 수 있다. [전문개정 2007. 11. 28.]

 

나. 위 규정의 취지

 

⑴ 변호사에게 지급하였거나 지급하기로 약정한 보수액은 소송비용 산입액의 ‘상한’이고, 실제로는 소가에 연동하여 산입되며(변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제3조 제1항 전단), 소가는 민사소송 등 인지법에 따라 산정된다(동 규칙 제4조 제1항).

 

⑵ 소송절차의 종류 및 내용에 따라 변호사보수의 산입 비율이 달라진다.

① 본안사건은 소가에 따라 산정된 금액 그대로 산입된다(동 규칙 제3조 제1항).

② 가압류ㆍ가처분의 신청사건은 변론 또는 심문을 거친 경우에만 산입되고, 산입되는 금액은 소가에 따라 산정된 금액의 1/2이다(동조 제2항 본문).

③ 가압류ㆍ가처분의 이의ㆍ취소 신청사건은 소가에 따라 산정된 금액의 1/2만 산입된다(동조 제2항 단서).

 

8. 변호사보수에 포함된 ‘부가가치세’가 소송비용에 포함되는지 여부 (= 원칙적 적극) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1647-1648 참조]

 

⑴ 소송당사자가 약정에 따라 부가가치세를 포함하여 변호사보수를 지출하였다면, 그 금액이 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’에서 정한 금액 범위 안에 있는 이상 전부가 소송비용에 포함된다(대법원 2000. 10. 28.자 2000무20 결정). 소송비용부담의 재판에서 상대방에게 상환을 구할 수 있다.

◎ 대법원 2000. 10. 28.자 2000무20 결정 : 당사자가 변호사에게 지급한 승소사례금은 소송과 관련하여 변호사에게 지급한 보수에 포함된다고 할 것이고, 소송대리를 한 변호사에게 당사자가 지급한 또는 지급할 보수는 그 총액이 민사소송법 제99조의 2 제1항(현 민사소송법 제109조 제1항), 변호사보수의소송비용산입에관한규칙에서 정한 기준에 의하여 산정된 금액범위 내에서 그 명목 여하에 불구하고 모두 소송비용에 산입하여야 할 것인바, 원심결정 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 신청인이 위 규칙에서 정한 기준에 의하여 산정된 금액범위 내에서 변호사에게 지출한 착수금 및 성공보수금 전부를 소송비용에 산입하여 신청인이 지출한 소송비용을 산정한 조치는 정당하고, 거기에 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

 

⑵ 다만, 사업자인 소송당사자가 위 부가가치세를 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있는 경우(부가가치세법 제38조 제1항 제1호) 이는 실질적으로 소송당사자의 부담으로 돌아가는 것이 아니다. 즉, 상환 청구가 불가하다.

 

7. 대상결정(대법원 2022. 1. 27.자 2021마6871 결정)의 내용 분석

 

⑴ 보험업법에 따른 보험업 용역의 공급에 대하여는 부가가치세가 면제된다(부가가치세법 제26조 제1항 제11호, 부가가치세법 시행령 제40조 제1항 제8호).

 

⑵ 재항고인이 법무법인에 지급한 위 부가가치세를 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수는 없을 것으로 보인다.

 

⑶ 따라서 원심으로서는 위 부가가치세를 포함한 변호사보수 금액이 보수규칙에서 정한 금액 범위 내에 있는지를 살펴보아 그 금액의 범위 내에 있다면 그 전부를 소송비용에 포함되는 변호사보수로 보아야 한다.

 

 

8. 부가가치세의 부담 주체  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.902-905 참조]

 

가. 매도인 또는 임대인 등의 사업자

 

부가가치세의 납세의무자는 매도인 또는 임대인 등의 ‘사업자’이다(부가가치세법 제3조).

매수인 또는 임차인은 정해진 가격의 매매대금 또는 차임을 지급하면 그만이고, 특별한 약정이 없는 한 거기에 부가가치세 상당액을 더한 금액을 지급하여야 할 의무는 없다.

 

나. 부가가치세법 제31조의 취지

 

⑴ 부가가치세법 제31조는 ‘사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 경우 (중략) 부가가치세를 재화 또는 용역을 공급받는 자로부터 징수하여야 한다.’고 규정하고 있으나, 이는 부가세의 부담을 전가하여 최종소비자에게 궁극적으로 부담시킬 수 있다는 취지이지 사업자가 위 규정을 근거로 공급받는 자에게 부가세 상당액을 징수할 사법상의 권리가 있다는 것은 아니다.

 

◎ 대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다38828 판결

사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 부가가치세 상당액을 그 공급을 받는 자로부터 징수하여야 한다고 규정하고 있는 부가가치세법 제15조는 사업자로부터 징수하는 부가가치세 상당액을 공급을 받는 자에게 차례로 전가시킴으로써 궁극적으로 최종소비자에게 이를 부담시키겠다는 취지를 선언한 것에 불과한 것이어서 사업자가 위 규정을 근거로 공급을 받는 자로부터 부가가치세 상당액을 징수할 사법상의 권리는 없다. 거래당사자 사이에 부가가치세를 부담하기로 하는 약정이 따로 있는 경우에는 사업자는 그 약정에 기하여 공급을 받는 자에게 부가가치세 상당액의 지급을 청구할 수 있는 것이고, 부가가치세 부담에 관한 위와 같은 약정은 반드시 재화 또는 용역의 공급 당시에 있어야 하는 것은 아니고 공급 후에 한 경우에도 유효하며, 또한 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적인 형태로 이루어질 수도 있다.

 

⑵ 위 규정은 사업자와 공급받는 자가 ‘부가세를 포함한 가격’을 지급하기로 약정하는 것도 가능하다는 것이다.

 

통상적으로 ‘부가세 별도’라는 약정이 있으면 공급받는 자가 부가세 상당액을 더하여 지급하여야 하는 것이고, 그러한 약정이 없으면 이미 부가세 상당액이 포함된 금액을 전체 금액으로 약정한 것이라고 보면 된다.

 

9. 부당이득반환청구 또는 손해배상청구의 경우 부가가치세공제 여부  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.902-905 참조]

 

가. 원칙 (= 공제 부정)

 

⑴ 사업자인 임대인이 임차인으로부터 임대차 종료 후 차임 상당의 부당이득을 지급받는 것도 부가가치세의 과세대상인 ‘용역의 공급’에 해당한다(위 2002다38828 판결 참조).

따라서 임대인은 여전히 부가가치세를 납부하여야 하므로, 임차인의 점유로 인해 임대인에게 발생하는 손해에는 부가가치세 상당액이 포함되고, 이를 공제할 것이 아니다.

 

⑵ 차임에 대한 부가가치세 상당액을 임차인이 부담하기로 하는 약정(‘부가세 별도’)이 있었다면, 특별한 사정이 없는 한 차임 상당 부당이득에 대한 부가가치세 상당액도 여전히 임차인이 부담한다. 즉 부가세까지 별도로 가산한 금액이 부당이득액인 것이다.

 

나. 예외 (= 사업자가 부가가치세를 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있는 경우에는 공제 인정)

 

⑴ 사업자가 부가가치세를 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있는 경우에는(① 물건의 수리 또는 ② 하자의 보수 자체가 피해자 자신의 ‘사업’에 해당할 때 이런 경우가 발생할 수 있음) 사업자에게 부가가치세 상당액의 손해가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 이 경우에는 가해자의 부당이득 또는 손해배상의 액수에서 부가가치세가 공제되어야 할 것이다.

 

⑵ 손해의 회복에 부가가치세가 과세된다면 그 부가가치세 상당액은 손해에 포함됨(= 물건 수리의 경우)

 

피해자가 손해를 회복하기 위하여 소비자로서 재화나 용역을 공급받아야 한다면, 그 부가가치세는 어차피 소비자인 피해자가 부담할 수밖에 없으므로, 원칙적으로 손해의 범위에 포함되어야 한다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다47328 판결).

◎ 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다47328 판결 : 원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 피고 소유의 자동차 운전사가 그 자동차로 원고 소유의 이 사건 중기를 손괴하여 원고가 그 수리비 및 그 수리기간 동안의 이 사건 중기임대료 상당 손해를 입었다고 인정하고, 원고가 피고에 대하여 손해배상을 청구하고 있는 위 수리비 가운데 포함된 부가가치세액은 원고가 부가가치세 정산시 공제 또는 환급을 받을 수 있는 것이므로 피고의 불법행위로 인한 손해의 범위에서 제외되어야 한다는 피고의 주장에 대하여는 원고가 원심변론종결일까지 부가가치세액을 환급받지 아니한 이상 원고가 현실적으로 수리비로 지급한 금액이 손해액이라고 판단하여 이를 배척하였다. 일반적으로 타인의 불법행위로 인하여 피해자 소유의 물건이 손괴되어 수리를 요하는 경우에 그 수리를 위하여는 피해자가 수리에 소요되는 부가가치세까지 부담하여야 한다면 피해자는 그 부가가치세를 포함한 수리비만큼의 손해를 입었다고 하여 가해자에 대하여 그 배상을 청구할 수 있음이 원칙이라 할 것이다. 그러나 피해자가 부가가치세법상의 납세의무자인 사업자로서 그 수리가 자기의 사업을 위하여 사용되었거나 사용될 용역의 공급에 해당하는 경우에는 위 부가가치세는 부가가치세법 제17조 제1항 제1호 소정의 매입세액에 해당하는 것이어서 피해자가 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있으므로 위 부가가치세는 실질적으로는 피해자의 부담으로 돌아가지 않게 되고 따라서 이러한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 피해자가 가해자에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수는 없다고 보아야 할 것이며, 현실적으로 위 부가가치세액을 공제하거나 환급받은 경우에만 위 부가가치세액을 피해자의 손해액에서 공제하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다. 만일 피해자가 부가가치세액을 공제하거나 환급받을 수 있는 경우에도 피해자가 이를 손해배상으로서 지급받을 수 있다고 한다면 그 후 피해자는 그 부가가치세액을 공제 또는 환급받음으로써 불법행위 전보다 더 유리한 처지에 서게 되는 불합리가 있게 되기 때문이다. 그리고 피해자가 이처럼 부가가치세액을 공제하거나 환급받을 수 있음에도 불구하고 피해자의 책임에 돌아갈 사유로 공제하거나 환급받지 못하였다면 그로 인한 불이익은 피해자에게 돌아가야 할 것이고 가해자가 부담하여야 할 것은 아니다. 기록에 의하면 원고의 주장에 따라 원심이 인정한 금 7,480,000원 상당의 수리비 상당 손해 가운데에는 금 680,000원 상당의 부가가치세가 포함되어 있음이 명백하고(배상금액은 원심인정의 피고의 책임비율인 60%로 제한되었다), 다른 한편 이 사건 사고는 원고가 이 사건 중기를 제1심 공동피고인 소외 고려개발 주식회사에게 임대하고 있는 동안에 발생한 것임을 알 수 있으며 또한 원고 스스로도 원고는 중기임대업을 경영한다고 주장하고 있으므로 이 사건 중기는 원고의 사업을 위하여 사용되는 것으로 보이고 따라서 원심으로서는 과연 이 사건 수리비 가운데 포함된 위 부가가치세액을 원고가 매입세액으로서 공제하거나 환급받을 수 있는지의 여부를 심리하여 위 부가가치세액 상당 또한 이 사건 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해에 해당하는지의 여부를 가렸어야 할 것인데 원심이 원고가 원심변론종결일까지 부가가치세액을 환급받지 않았다는 이유만으로 피고의 위 주장을 배척하였음은 손해배상의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라 할 것이다.

 

⑶ 사업자가 부가가치세를 공제ㆍ환급받을 수 있다면 손해에서도 공제됨 (= 도급계약 하자보수의 경우)

 

㈎ 다만 피해자가 사업자이고, 그 손해 회복행위 자체가 자신의 사업 내용인 경우, 부가가치세법 제38조 제1항 제1호 소정의 매입세액에 해당하여 매출세액에서 공제ㆍ환급받을 수 있다[◎ 부가가치세법 제38조(공제하는 매입세액) ① 매출세액에서 공제하는 매입세액은 다음 각 호의 금액을 말한다. 1. 사업자가 자기의 사업을 위하여 사용하였거나 사용할 목적으로 공급받은 재화 또는 용역에 대한 부가가치세액].

 

㈏ 이러한 경우에는 부가가치세 상당 손해는 발생하였다고 볼 수 없으므로 과잉배상을 피하기 위하여 손해에서 공제되어야 하고, 이는 현실적으로 공제를 받았는지 여부를 불문하며, 피해자의 책임 있는 사유로 공제받지 못하였다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다47328 판결).

◎ 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다47328 판결 : 피해자가 부가가치세법상의 납세의무자인 사업자로서 그 수리가 자기의 사업을 위하여 사용되었거나 사용될 용역의 공급에 해당하는 경우에는 위 부가가치세는 부가가치세법 제17조 제1항 제1호(현행 부가가치세법 제38조 제1항 제1호) 소정의 매입세액에 해당하는 것이어서 피해자가 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있으므로 위 부가가치세는 실질적으로는 피해자의 부담으로 돌아가지 않게 되고 따라서 이러한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 피해자가 가해자에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수는 없다고 보아야 할 것이며, 현실적으로 위 부가가치세액을 공제하거나 환급받은 경우에만 위 부가가치세액을 피해자의 손해액에서 공제하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다. 만일 피해자가 부가가치세액을 공제하거나 환급받을 수 있는 경우에도 피해자가 이를 손해배상으로서 지급받을 수 있다고 한다면 그 후 피해자는 그 부가가치세액을 공제 또는 환급받음으로써 불법행위 전보다 더 유리한 처지에 서게 되는 불합리가 있게 되기 때문이다. 그리고 피해자가 이처럼 부가가치세액을 공제하거나 환급받을 수 있음에도 불구하고 피해자의 책임에 돌아갈 사유로 공제하거나 환급받지 못하였다면 그로 인한 불이익은 피해자에게 돌아가야 할 것이고 가해자가 부담하여야 할 것은 아니다.

 

㈐ 그러나 피해자에게 책임지울 수 없는 사유로 부가가치세의 공제ㆍ환급이 불가능하게 된 경우까지 손해액에서 공제할 수는 없다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2014다219279 판결).

부가가치세 공제ㆍ환급의 불가능에 피해자의 책임이 ‘일부’ 있는 경우에 관하여서는 판례가 없으나, ‘책임제한’으로 해결하면 될 것이다.

◎ 대법원 2016. 3. 24. 선고 2014다219279 판결 : 도급인이 수급인에 대하여 청구할 수 있는 하자보수에 갈음하는 손해배상액에서 부가가치세액 상당을 공제하도록 하는 취지는 도급인이 하자 발생 및 그에 대한 보수 또는 배상으로 인하여 그 이전보다 더 유리한 처지에 서게 되는 불합리를 방지하고자 하는 데 있는 것이므로 현실적으로 도급인이 부가가치세액을 공제하거나 환급받은 경우뿐만 아니라 그러한 가능성이 있는 경우까지도 포함한다고 할 것이지만, 도급인에게 책임지울 수 없는 사유로 부가가치세액의 공제나 환급이 불가능하게 된 때에는 하자보수에 갈음하는 손해배상액에서 이를 공제할 것은 아니라고 할 것이다.

 

㈑ 이러한 법리는 도급계약상 하자보수에서도 마찬가지이다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다39511 판결).

◎ 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다39511 판결 : 수급자의 도급공사상 하자로 인하여 그 하자보수를 요하는 경우에 도급자가 부가가치세법상의 납세의무자인 사업자로서 그 하자보수가 자기의 사업을 위하여 사용되었거나 사용될 용역의 공급에 해당하는 때에는 그 하자보수에 소요되는 부가가치세는 부가가치세법 제17조 제1항 제1호 소정의 매입세액에 해당되는 것이어서 도급자가 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있으므로 위 부가가치세는 실질적으로는 도급자의 부담으로 돌아가지 않게 되어, 이러한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 도급자가 수급자에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 없다고 할 것이다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다47328 판결, 2002. 10. 11. 선고 2001다15361 판결 등 참조).

 

⑷ 소결론

 

따라서 부당이득 또는 손해배상액 산정에서 부가세를 공제할지 여부가 문제가 되면, ① 해당 매도인, 임대인 등이 사업자(상인)인지 여부를 확인하고, ② 상행위의 내용을 살펴 부가세 상당액을 자신의 사업 경비로 처리해서 매출세액에서 공제 또는 환급받을 수 있는 경우인지를 따져 보아야 한다. 이미 환급받은 경우도 많으므로 이를 당사자 등에게 확인할 필요가 있다.

 

다. 상가건물임대차보호법 상 환산보증금을 산정함에 있어 부가가치세 부분을 포함할지 여부 (= 적극)

 

⑴ 보증금 외에 차임이 있는 경우에는 그 차임액(차임액은 월 단위의 차임액으로 한다)에 대통령령이 정하는 비율(상임령 2조 3항에 의하면 1분의 100이다)을 곱하여 환산한 금액(이를 환산보증금이라 한다)을 포함하여야 한다(상임령 2조 2항 후단).

 

⑵ 환산보증금을 산정함에 있어 부가가치세 부분을 포함할지 여부에 관하여는, 임차인은 부가가치세액을 포함한 합산액을 차입으로 지급하므로 거래관념상 부가가치세액을 포함하여 환산보증금을 산정하여야 한다는 견해, 부가가치세액은 임대인이 임차인으로부터 거래징수하는 세금에 불과하고 그 본질인 임대용역에 대한 대가가 아니므로 환산보증금을 산정할 때 제외하여야 한다는 견해, 당사자의 임대차계약 내용을 살펴 ‘부가가치세 별도’의 약정이 있는 경우에는 부가가치세액을 포함하지 않고 산정하고, 그러한 약정 이나 기재가 없는 경우에는 부가가치세액을 포함하여 산정하여야 한다는 견해 등의 대립이 있다.

 

⑶ 판례는 부가가치세액을 포함하여 산정하여야 한다는 입장이다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다9657 판결 참조).

 

라. 변호사보수에 포함된 ‘부가가치세’가 소송비용에 포함되는지 여부 (= 원칙적 적극) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1647-1648 참조]

 

⑴ 소송당사자가 약정에 따라 부가가치세를 포함하여 변호사보수를 지출하였다면, 그 금액이 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’에서 정한 금액 범위 안에 있는 이상 전부가 소송비용에 포함된다(대법원 2000. 10. 28.자 2000무20 결정). 소송비용부담의 재판에서 상대방에게 상환을 구할 수 있다.

◎ 대법원 2000. 10. 28.자 2000무20 결정 : 당사자가 변호사에게 지급한 승소사례금은 소송과 관련하여 변호사에게 지급한 보수에 포함된다고 할 것이고, 소송대리를 한 변호사에게 당사자가 지급한 또는 지급할 보수는 그 총액이 민사소송법 제99조의 2 제1항(현 민사소송법 제109조 제1항), 변호사보수의소송비용산입에관한규칙에서 정한 기준에 의하여 산정된 금액범위 내에서 그 명목 여하에 불구하고 모두 소송비용에 산입하여야 할 것인바, 원심결정 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 신청인이 위 규칙에서 정한 기준에 의하여 산정된 금액범위 내에서 변호사에게 지출한 착수금 및 성공보수금 전부를 소송비용에 산입하여 신청인이 지출한 소송비용을 산정한 조치는 정당하고, 거기에 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

 

⑵ 다만, 사업자인 소송당사자가 위 부가가치세를 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있는 경우(부가가치세법 제38조 제1항 제1호) 이는 실질적으로 소송당사자의 부담으로 돌아가는 것이 아니다. 즉, 상환 청구가 불가하다.

 

⑶ 대법원 2022. 1. 27.자 2021마6871 결정의 요지

 

① 당사자가 소송과 관련하여 변호사에게 지급하였거나 지급할 보수는 총액이 민사소송법 제109조 제1항 및 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’에서 정한 기준에 의하여 산정된 금액 범위 내에 있는 이상 명목 여하에 불구하고 모두 소송비용에 포함된다.

 

② 소송당사자가 약정에 따라 부가가치세를 포함하여 변호사보수를 지출하였다면, 그 금액이 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’에서 정한 금액 범위 안에 있는 이상 그 전부를 소송비용에 포함되는 변호사보수로 보아 소송비용부담의 재판에 따라 상환의무를 부담하는 상대방에게 상환을 구할 수 있다.

 

다만 위와 같이 지급한 부가가치세가 사업자인 소송당사자가 자기 사업을 위하여 공급받은 재화나 용역에 대한 것으로서 부가가치세법 제38조 제1항 제1호에 따른 매입세액에 해당하여 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있다면 이는 실질적으로 소송당사자의 부담으로 돌아가지 않으므로 부가가치세 상당의 소송비용 상환을 구할 수 없다.

 

반면 변호사보수에 포함된 부가가치세가 부가가치세법 제39조 제1항 제7호에서 규정한 ‘면세사업에 관련된 매입세액’ 등에 해당하여 이를 소송당사자의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 없는 때에는 그 부가가치세는 실질적으로 해당 소송당사자의 부담이 되므로 상대방에게 부가가치세 상당의 소송비용 상환을 구할 수 있다.

 

마. 차임에 대한 부가가치세 상당액을 임차인이 부담하기로 하는 약정이 있는 경우, 임대차계약 종료 후 계속점유로 인한 차임 상당 부당이득에 대한 부가가치세 상당액도 임차인이 부담하는지 여부(원칙적 적극)(대법원 2021. 5. 13. 선고 2020다255429 판결)

 

임차인이 계약종료 후에도 건물을 계속 사용하고 있고 임대인도 보증금을 반환하지 않은 채 거기에서 향후 임료 상당액을 공제하는 관계라면 부가가치세의 과세대상인 용역의 공급에 해당하므로, 차임에 대한 부가가치세 상당액을 임차인이 부담하기로 하는 약정이 있었다면, 특별한 사정이 없는 한 임대차계약 종료 후의 계속점유를 원인으로 지급되는 차임 상당 부당이득에 대한 부가가치세 상당액도 임차인이 부담하여야 한다.

 

10. 하자보수에 갈음하는 손해배상액에서의 부가가치세 상당액 공제  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1161-1165 참조]

 

가. 손해의 회복에 부가가치세가 과세된다면 그 부가가치세 상당액은 손해에 포함됨

 

⑴ 부가가치세 납세의무자는 공급자(매도인, 임대인 등)인 사업자이고, 소비자로부터 이를 징수할 사법상 권리는 없으나, (공급 전후의 묵시적인) 약정 등으로 소비자에게 전가시킴으로써 궁극적으로 부가가치세를 부담시킬 수 있다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다38828 판결).

 

⑵ 따라서 피해자가 손해를 회복하기 위하여 소비자로서 재화나 용역을 공급받아야 한다면, 그 부가가치세는 어차피 소비자인 피해자가 부담할 수밖에 없으므로, 원칙적으로 손해의 범위에 포함되어야 한다(물건수리에 관한 위 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다47328 판결).

 

나. 사업자가 부가가치세를 공제ㆍ환급받을 수 있다면 손해에서도 공제됨

 

⑴ 다만 피해자가 사업자이고, 그 손해 회복행위 자체가 자신의 사업 내용인 경우, 부가가치세법 제38조 제1항 제1호 소정의 매입세액에 해당하여 매출세액에서 공제ㆍ환급받을 수 있다[◎ 부가가치세법 제38조(공제하는 매입세액) ① 매출세액에서 공제하는 매입세액은 다음 각 호의 금액을 말한다. 1. 사업자가 자기의 사업을 위하여 사용하였거나 사용할 목적으로 공급받은 재화 또는 용역에 대한 부가가치세액].

 

⑵ 이러한 경우에는 부가가치세 상당 손해는 발생하였다고 볼 수 없으므로 과잉배상을 피하기 위하여 손해에서 공제되어야 하고, 이는 현실적으로 공제를 받았는지 여부를 불문하며, 피해자의 책임 있는 사유로 공제받지 못하였다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다47328 판결).

 

⑶ 그러나 피해자에게 책임지울 수 없는 사유로 부가가치세의 공제ㆍ환급이 불가능하게 된 경우까지 손해액에서 공제할 수는 없다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2014다219279 판결).

 

⑷ 이상의 법리는 도급계약상 하자보수에서도 마찬가지이다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다39511 판결).

 

다. 하자보수를 갈음하는 손해배상액에서 부가가치세액 상당의 공제 여부(원칙적 소극)(대법원 2021. 8. 12. 선고 2021다210195 판결)

 

⑴ 타인의 불법행위로 인하여 피해자 소유의 물건이 손괴되어 수리를 요하는 경우에 그 수리를 위해서는 피해자가 수리에 소요되는 부가가치세까지 부담하여야 한다면 피해자는 그 부가가치세를 포함한 수리비만큼의 손해를 입었다고 하여 가해자에 대하여 그 배상을 청구할 수 있음이 원칙이다. 그러나 피해자가 부가가치세법상 납세의무자인 사업자로서 그 수리가 자기의 사업을 위하여 사용하였거나 사용할 목적으로 공급받은 용역에 해당하는 경우에는 위 부가가치세는 부가가치세법 제38조 제1항 제1호 소정의 매입세액에 해당하는 것이어서 피해자가 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있으므로 위 부가가치세는 실질적으로는 피해자의 부담으로 돌아가지 않게 되고 따라서 이러한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 피해자가 가해자에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 없다.

위의 법리는 도급에 있어서, 수급인의 도급공사상 하자로 인하여 도급인이 수급인을 상대로 하자보수를 갈음하는 손해배상청구를 하는 경우도 마찬가지여서 원칙적으로 도급인이 하자보수공사에 소요되는 부가가치세까지 부담하여야 한다면 그 배상을 청구할 수 있다.

그러나 도급인이 부가가치세 과세사업자로서 그 하자보수에 소요되는 부가가치세를 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있는 때에는 그 부가가치세는 실질적으로 도급인의 부담으로 돌아가지 않게 되므로, 특별한 사정이 없는 한 도급인이 수급인에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 없다.

 

⑵ 도급인이 부가가치세 면세사업자로서 그 하자보수에 소요되는 부가가치세가 부가가치세법 제39조 제1항 제7호에서 규정한 ‘면세사업과 관련된 매입세액’ 등에 해당하여 이를 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 없는 때에는 그 부가가치세는 실질적으로 도급인의 부담이 되므로, 도급인은 수급인에게 그 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 있다. 또한 도급인이 수급인에 대하여 청구할 수 있는 하자보수를 갈음하는 손해배상액에서 부가가치세액 상당을 공제하도록 하는 취지는 도급인이 하자 발생 및 그에 대한 보수 또는 배상으로 인하여 그 이전보다 더 유리하게 되는 불합리를 방지하고자 하는 데 있는 것이므로 현실적으로 도급인이 부가가치세액을 매출세액에서 공제하거나 환급받은 경우뿐만 아니라 그러한 가능성이 있는 경우까지도 포함한다고 할 것이지만, 도급인에게 책임지울 수 없는 사유로 부가가치세액의 공제나 환급이 사실상 불가능하게 된 때에는 하자보수를 갈음하는 손해배상액에서 이를 공제할 것은 아니다.

 

⑶ ① 원심은 이 사건 조합에 의한 하자보수의 가능성이 있는 사례로 보았다. ② 대법원은 이 사건 조합이나 원고에 의한 하자보수의 가능성이 없는 사례로 보았다.

 

11. 하자보수에 갈음하는 손해배상액에서의 부가가치세 상당액 공제  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1161-1165 참조]

 

가. 손해의 회복에 부가가치세가 과세된다면 그 부가가치세 상당액은 손해에 포함됨

 

⑴ 부가가치세 납세의무자는 공급자(매도인, 임대인 등)인 사업자이고, 소비자로부터 이를 징수할 사법상 권리는 없으나, (공급 전후의 묵시적인) 약정 등으로 소비자에게 전가시킴으로써 궁극적으로 부가가치세를 부담시킬 수 있다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다38828 판결).

 

⑵ 따라서 피해자가 손해를 회복하기 위하여 소비자로서 재화나 용역을 공급받아야 한다면, 그 부가가치세는 어차피 소비자인 피해자가 부담할 수밖에 없으므로, 원칙적으로 손해의 범위에 포함되어야 한다(물건수리에 관한 위 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다47328 판결).

 

나. 사업자가 부가가치세를 공제ㆍ환급받을 수 있다면 손해에서도 공제됨

 

⑴ 다만 피해자가 사업자이고, 그 손해 회복행위 자체가 자신의 사업 내용인 경우, 부가가치세법 제38조 제1항 제1호 소정의 매입세액에 해당하여 매출세액에서 공제ㆍ환급받을 수 있다[◎ 부가가치세법 제38조(공제하는 매입세액) ① 매출세액에서 공제하는 매입세액은 다음 각 호의 금액을 말한다. 1. 사업자가 자기의 사업을 위하여 사용하였거나 사용할 목적으로 공급받은 재화 또는 용역에 대한 부가가치세액].

 

⑵ 이러한 경우에는 부가가치세 상당 손해는 발생하였다고 볼 수 없으므로 과잉배상을 피하기 위하여 손해에서 공제되어야 하고, 이는 현실적으로 공제를 받았는지 여부를 불문하며, 피해자의 책임 있는 사유로 공제받지 못하였다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다47328 판결).

 

⑶ 그러나 피해자에게 책임지울 수 없는 사유로 부가가치세의 공제ㆍ환급이 불가능하게 된 경우까지 손해액에서 공제할 수는 없다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2014다219279 판결).

 

⑷ 이상의 법리는 도급계약상 하자보수에서도 마찬가지이다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다39511 판결).

 

다. 하자보수를 갈음하는 손해배상액에서 부가가치세액 상당의 공제 여부(원칙적 소극)(대법원 2021. 8. 12. 선고 2021다210195 판결)

 

⑴ 타인의 불법행위로 인하여 피해자 소유의 물건이 손괴되어 수리를 요하는 경우에 그 수리를 위해서는 피해자가 수리에 소요되는 부가가치세까지 부담하여야 한다면 피해자는 그 부가가치세를 포함한 수리비만큼의 손해를 입었다고 하여 가해자에 대하여 그 배상을 청구할 수 있음이 원칙이다. 그러나 피해자가 부가가치세법상 납세의무자인 사업자로서 그 수리가 자기의 사업을 위하여 사용하였거나 사용할 목적으로 공급받은 용역에 해당하는 경우에는 위 부가가치세는 부가가치세법 제38조 제1항 제1호 소정의 매입세액에 해당하는 것이어서 피해자가 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있으므로 위 부가가치세는 실질적으로는 피해자의 부담으로 돌아가지 않게 되고 따라서 이러한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 피해자가 가해자에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 없다.

위의 법리는 도급에 있어서, 수급인의 도급공사상 하자로 인하여 도급인이 수급인을 상대로 하자보수를 갈음하는 손해배상청구를 하는 경우도 마찬가지여서 원칙적으로 도급인이 하자보수공사에 소요되는 부가가치세까지 부담하여야 한다면 그 배상을 청구할 수 있다.

그러나 도급인이 부가가치세 과세사업자로서 그 하자보수에 소요되는 부가가치세를 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있는 때에는 그 부가가치세는 실질적으로 도급인의 부담으로 돌아가지 않게 되므로, 특별한 사정이 없는 한 도급인이 수급인에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 없다.

 

⑵ 도급인이 부가가치세 면세사업자로서 그 하자보수에 소요되는 부가가치세가 부가가치세법 제39조 제1항 제7호에서 규정한 ‘면세사업과 관련된 매입세액’ 등에 해당하여 이를 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 없는 때에는 그 부가가치세는 실질적으로 도급인의 부담이 되므로, 도급인은 수급인에게 그 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 있다. 또한 도급인이 수급인에 대하여 청구할 수 있는 하자보수를 갈음하는 손해배상액에서 부가가치세액 상당을 공제하도록 하는 취지는 도급인이 하자 발생 및 그에 대한 보수 또는 배상으로 인하여 그 이전보다 더 유리하게 되는 불합리를 방지하고자 하는 데 있는 것이므로 현실적으로 도급인이 부가가치세액을 매출세액에서 공제하거나 환급받은 경우뿐만 아니라 그러한 가능성이 있는 경우까지도 포함한다고 할 것이지만, 도급인에게 책임지울 수 없는 사유로 부가가치세액의 공제나 환급이 사실상 불가능하게 된 때에는 하자보수를 갈음하는 손해배상액에서 이를 공제할 것은 아니다.

 

⑶ ① 원심은 이 사건 조합에 의한 하자보수의 가능성이 있는 사례로 보았다. ② 대법원은 이 사건 조합이나 원고에 의한 하자보수의 가능성이 없는 사례로 보았다.