【판례<친권자의 대리권남용, 법정대리인의 대리권제한(이해상반행위, 후견인의 대리행위와 후견감독인의 동의), 자녀가 상속한 토지를 재혼한 남편의 사업자금용도로 매도한 경우의 효력, ..

【판례<친권자의 대리권남용, 법정대리인의 대리권제한(이해상반행위, 후견인의 대리행위와 후견감독인의 동의), 자녀가 상속한 토지를 재혼한 남편의 사업자금용도로 매도한 경우의 효력, 친권자의 대리행위가 미성년자 본인의 이익에 반한 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우 대리행위의 효력>】《법정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오는 행위이고, 그 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에, 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추 적용할 것인지 여부(적극)(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다64669 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

[1] 미성년자의 법정대리인인 친권자의 대리행위가 미성년자 본인의 이익에 반하여 친권자 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 행위상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우, 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추 적용하여 행위의 효과가 자에게 미치지 않는지 여부(적극)

 

[2] 법정대리인 갑이 미성년자 을, 병을 대리하여 을, 병 소유의 토지를 정에게 매각한 사안에서, 이는 대리권 남용 행위로서 계약상대방이 배임적인 사정을 알고 있었거나 알 수 있었다고 보아 본인인 을, 병에게 매매계약의 효력이 미치지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는지는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 그리고 미성년자의 법정대리인인 친권자의 법률행위에서도 마찬가지라 할 것이므로, 법정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오는 행위이고 그 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추 적용하여 행위의 효과가 자(자)에게는 미치지 않는다고 해석함이 타당하다.

 

[2] 법정대리인 갑이 미성년자 을, 병을 대리하여 을, 병 소유의 토지를 정에게 매각한 사안에서, 이는 본인인 을, 병의 이익을 무시하고 오로지 법정대리인 갑과 제3자의 이익을 위하여서만 행하여진 대리권 남용 행위로서 계약상대방 정으로서는 매매계약 당시 갑이 임의로 을, 병의 이익이나 의사에 반하여 토지를 매각하려 한다는 배임적인 사정을 알고 있었거나 알 수 있었다고 보아 본인인 을, 병에게 매매계약의 효력이 미치지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 엄마가 자녀들의 토지를 재혼한 남편의 사업자금으로 쓰려고 몰래 판 경우이다.

 

⑵ A 씨는 B 씨와 혼인하여 C와 D 양을 출산한 후 이혼하였다. 이혼을 하면서 아버지인 B 씨가 친권자 및 양육자로 지정되어 미성년자인 C와 D 양을 키우다가 사고로 사망하였다.

 

⑶ A 씨는 B 씨가 C와 D 양에게 남긴 상속재산 토지를 몰래 C와 D 양 앞으로 각 2분의 1씩 상속등기를 한 다음, E 씨에게 매각하고, 매각대금을 재혼한 남편의 사업자금과 자신의 생활비 및 빚을 갚는 데 소비하였다.

 

⑷ 이러한 사실을 알게 된 C와 D 양의 할머니가 특별대리인으로서 E씨를 상대로 토지에 대한 소유권이전등기 말소를 구하는 소송을 제기하였다.

 

나. 이 사건의 쟁점

 

법정대리인인 친권자가 미성년자 본인에게 경제적인 손실만을 가져오는 반면, 친권자나 제3자에게 경제적인 이익을 가져오는 대리행위를 한 경우, 친권자의 대리행위는 효력이 있는지 여부이다.

 

3. 법정대리인의 대리권의 제한    [이하 민법교안, 노재호 P.53-61 참조]

 

가. 친권의 공동행사

 

⑴ 의의

 

친권은 부모가 혼인 중인 때에는 부모가 공동으로 이를 행사한다(제909조 제2항).

 

⑵ ʻ공동ʼ의 의미

 

친권의 행사가 부모 공동의 의사에 기인하면 충분하고 반드시 행위 자체가 부모의 공동 명의로 행해져야 하는 것은 아니다. 예컨대 부모가 자(子) 소유의 부동산을 매도하기로 합의한 후 부가 자신의 단독 명의로 자를 대리하여 자 소유의 부동산을 매도하더라도 이는 유효하다.

 

⑶ 위반된 법률행위의 효과

 

친권의 행사가 부모 중 어느 일방의 단독 의사에 기인한 것이라면 이는 무권대리행위가 된다.

그러나 ① 부모의 일방이 공동명의로 자를 대리하였고[부모의 일방이 그 단독 명의로 단독의 의사로 자를 대리한 경우에는 상대방은 제126조에 의해 보호받을 수 있을 뿐이다(상대방이 부모 공동의 의사가 있다고 믿고 그렇게 믿을만한 정당한 이유가 있는 경우)], ② 상대방이 선의인 경우에는 제920조의2에 따라 당해 법률행위가 유효하게 된다[이 점에 대한 증명책임은 미성년자 측에 있다. 따라서 미성년자 측에서 상대방이 악의임을 증명해야 한다(제920조의2 조문 구조가 그렇다). 한편, 상대방이 선의인데 과실이 있는 경우에도 제920조의2가 적용될 수 있는지에 대하여는 논란이 있는데, 제126조에도 불구하고 동조를 별도로 둔 입법취지가 상대방의 보호에 있다는 점을 고려할 때 법률의 문언과 달리 해석하는 것은 타당하지 않다고 할 것이므로, 상대방이 선의인데 과실이 있는 경우에도 동조가 적용될 수 있을 것이다].

 

제126조의 표현대리가 성립하기 위해서는 상대방이 부모 공동의 의사가 있다고 믿었고 그렇게 믿은 데에 대하여 정당한 이유가 있어야 하며 그 증명책임을 상대방이 부담하게 되는 데 비하여, 제920조의2의 경우에는 상대방이 부모 공동의 의사가 있다고 믿기만 하면 되고 상대방의 악의를 미성년자 측에서 증명해야 하기 때문에 상대방에게 더 유리하다.

 

나. 자(子)나 피후견인의 행위를 목적으로 하는 채무부담행위

 

법정대리인인 친권자는 자의 재산에 관한 법률행위에 대하여 그 자를 대리하나, 그 자의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우에는 본인의 동의를 얻어야 한다(제920조 단서). 이는 후견인이 피후견인을 대리하여 피후견인의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우에 준용된다(제949조 제2항, 제920조 단서).

 

이에 위배된 법률행위는 무권대리행위가 된다. 이 경우 제한능력자 보호와의 관계상 표현대리가 성립할 수 있는지 다툼이 있는데, 다른 법률행위와 달리 미성년인 자나 피후견인의 행위를 목적으로 하는 채무부담행위의 경우에는 본인의 동의가 있다고 믿은 상대방보다 제한능력자인 미성년자와 피후견인을 더 보호하는 것이 타당하므로 부정하여야 할 것이다.

 

한편, ‘미성년자의 근로계약’은 동의를 얻더라도 친권자나 후견인이 대리할 수 없고(근로기준법 제67조 제1항) 반드시 미성년자 본인이 법정대리인의 동의를 얻어 직접 체결하여야 한다.

 

다. 이해상반행위

 

⑴ 의의

 

법정대리인인 친권자와 그 자(子) 사이에 이해가 상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다. 법정대리인인 친권자가 그 친권에 따르는 수인의 자 사이에 이해 상반되는 행위를 함에는 법원에 그 자 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다(제921조).

이는 후견인에 대하여도 준용되나, 후견감독인이 있는 경우에는 그러하지 아니하다(제949조의3). 후견인과 피후견인 사이에 이해가 상반되는 행위에 관하여는 특별대리인의 선임을 청구하도록 할 필요 없이 후견감독인이 피후견인을 대리하면 되기 때문이다(제940조의6 제3항).

 

⑵ ‘이해상반행위’의 의미

 

㈎ 견해의 대립

 

① 형식적 판단설 : 이해상반행위의 성립 여부는 전적으로 그 행위 자체 또는 행위의 외형만으로 결정하여야 하는 것이고, 해당 행위를 하기에 이른 친권자의 의도 또는 그 행위의 실질적 효과 등은 고려하여야 할 것은 아니라고 하는 견해이다. 행위의 동기 등은 외형상 나타나지 않는 것이 대부분이기 때문에 실질적 판단설에 따르게 되면 이를 알지 못하는 거래의 상대방을 해하게 됨을 근거로 한다.

 

② 실질적 판단설 : 이해상반행위의 성립 여부는 행위의 형식 여하를 불문하고 동기, 연유, 결과 등을 고려하여 실질적으로 판단해야 한다는 견해이다. 형식적 판단설에 따르게 되면 친권자가 실질적으로 자녀에게 불리하고 자신에게는 이익이 되는 경우라도 그 외형만을 이해상반하지 않은 것으로 꾸미기만 하면 특별대리인 선임을 피할 수 있으므로 부당하다는 점을 근거로 한다.

 

③ 실질관계를 고려한 형식적 판단설 : 친권자가 스스로 연대보증이나 물상보증행위를 하지 않고 단순히 자의 대리인으로서만 연대보증을 하거나 자의 재산에 저당권을 설정하는 경우에는 형식적 판단설에 따라 이해상반행위가 되지 않지만, 친권자와 자가 함께 연대보증인이나 물상보증인이 되는 경우에는 이해상반행위가 된다는 견해이다. 채권자가 먼저 자의 공유지분에 관한 저당권을 실행하는 때에는 자의 공유지분에 해당하는 경매대금이 변제에 충당되는 한도에서 친권자의 책임이 경감되므로 소극적인 의미에서는 친권자가 미성년인 자의 부담으로 이익을 얻는 것으로 볼 수 있으며, 친권자의 공유지분에 관한 저당권이 실행되는 경우에는 친권자와 미성년인 자 사이에 구상관계가 생기므로(제482조 제2항 4호) 친권자와 자 사이에 이해가 상반되는 것으로 볼 수 있는데, 이러한 결과는 저당권설정계약 당시에도 행위 그 자체로부터 충분히 예측되기 때문에 형식적 판단설에 의하더라도 이해상반행위에 해당한다고 보아야 함을 근거로 한다.

 

㈏ 판례의 태도

 

① 대법원 판례는 “민법 제921조 제1항의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 子 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니한다.”라고 판시하여 형식적 판단설에 따르고 있다. 그리하여 친권자인 母가 자신의 오빠의 제3자에 대한 채무를 담보하기 위하여 미성년자 소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 행위는, 그 행위의 객관적 성질상 친권자 오빠의 채무를 담보하기 위한 것이므로 친권자와 子 사이에 이해가 상반하는 행위가 아니라고 하였으며(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다32466 판결), 친권자인 母가 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무를 담보하기 위하여 자신과 미성년인 子의 공유재산에 관하여 子의 법정대리인 겸 본인의 자격으로 근저당권을 설정하는 행위는, 친권자가 채무자 회사의 대표이사로서 그 주식의 66%를 소유하는 대주주이고 미성년인 子에게는 불이익만을 주는 것이라는 점을 감안하더라도, 그 행위의 객관적 성질상 채무자 회사의 채무를 담보하기 위한 것에 불과하므로 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다고 하였다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결. 실질관계를 고려한 형식적 판단설에 따르면 이 판결의 사안과 같은 경우에는 이해상반행위에 해당한다. 따라서 이 판결은 실질관계를 고려한 형식적 판단설에 따르지 않고 엄밀한 의미의 형식적 판단설을 취한 것으로 볼 수 있다).

 

② 그런데 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다65960 판결은 친권자가 타인의 채무를 연대보증 함과 동시에 미성년인 子의 부동산에 관하여 子를 대리하여 근저당권을 설정해 준 사안에서 “위 채권의 만족을 얻기 위하여 피고(채권자)가 이 사건 토지 중 원고(미성년자)의 공유지분에 관한 저당권의 실행을 선택한 때에는, 그 경매대금이 변제에 충당되는 한도에 있어서 소외 2(친권자)의 책임이 경감되고, 또한 피고가 소외 2에 대한 연대보증책임의 추구를 선택하여 변제를 받은 때에는, 소외 2는 피고를 대위하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 대한 저당권을 실행할 수 있는 것으로 되는바, 위와 같이 친권자인 소외 2와 자인 원고 사이에 이해의 충돌이 발생할 수 있는 것이, 친권자인 소외 2가 한 행위 자체의 외형상 객관적으로 당연히 예상되는 것이어서, 소외 2가 원고를 대리하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 이해상반행위로서 무효라고 보아야 할 것이다.”라고 판시하였는바, 이 판결은 실질관계를 고려한 형식적 판단설의 영향을 받은 것으로 평가되고 있다.

 

㈐ 검토

 

① 형식적 판단설에 따르면 친권자의 대리권의 범위가 외형에 따라 형식적으로 결정되기 때문에 거래의 안전에 기여하는 반면, 실질적 판단설에 따르면 실질적으로 미성년자에게 불이익하고 친권자에게 유리한 행위는 모두 이해상반행위가 되어 미성년자 보호에 기여한다.

 

② 그러나 형식적 판단설에 따르더라도 친권의 남용에 해당하는 경우에는 대리행위의 효력이 부정되어 거래의 안전을 해할 수 있으며, 실질적 판단설에 따르더라도 표현대리의 성립을 인정함으로써 거래의 안전을 도모할 수 있다(다만, 제한능력자를 위한 법정대리에 표현대리가 성립할 수 있는지에 대해서는 논란이 있다. 판례는 이를 인정하나, 제한능력자 보호는 거래의 안전에 우선한다는 관점에서 이를 부정하는 견해도 유력하다).

 

③ 따라서 이 문제를 미성년자 보호와 거래의 안전이라는 이념적 시각만으로 해결하는 것은 타당하지 않다. 그렇다면 이해상반행위라는 개념이 실질적으로 하는 기능을 살펴보아야 하는데, 이는 친권자의 대리권의 범위를 확정하는 것인 동시에 특별대리인 선임의 요건이기도 하다. 그런데 대리권의 범위는 상대방이 알 수 있는 사정을 기준으로 하여 정하는 것이 보다 합리적이며, 특별대리인은 신속히 선임되어야 하기 때문에 특별대리인을 선임하는 법원의 입장에서 볼 때에도 이해상반행위에 해당하는가 하는 점을 객관적인 명확한 기준에 의하여 판단하도록 해야지 법원으로서도 알기 어려운 실질적 요소가 그 기준이 되어서는 안 될 것이다. 따라서 이해상반행위에 해당하는지 여부는 기본적으로 형식적 판단설에 의하는 것이 타당하다.

 

④ 한편, 실질관계를 고려한 형식적 판단설에 의하면, 미성년자가 단독으로 (물상)보증인이 된 경우보다도 친권자와 공동으로 (물상)보증인이 된 경우가 미성년자에게는 부담이 더 적어서 유리한데도, 전자의 경우에는 이해상반행위가 되지 않고 후자의 경우에는 이해상반행위가 된다는 결론이 되어 평가모순이 발생한다.

 

⑤ 따라서 이해상반행위에 해당하는지 여부는 형식적 판단설에 따라 판단하고, 이로부터 발생하는 미성년자 보호의 문제는 친권의 남용 이론에 의해 해결하는 것이 타당하다.

 

⑶ 효과

 

이해상반행위에 해당함에도 불구하고 특별대리인을 선임하지 않고 친권자·후견인이 대리행위를 하면 무권대리행위가 된다.

 

라. 후견인의 대리행위와 후견감독인의 동의

 

⑴ 의의

 

후견인이 피후견인을 대리하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 미성년자의 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위에 동의를 할 때는 후견감독인이 있으면 그의 동의를 받아야 한다(제950조 제1항).

1. 영업에 관한 행위

2. 금전을 빌리는 행위

3. 의무만을 부담하는 행위

4. 부동산 또는 중요한 재산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위

5. 소송행위

6. 상속의 승인, 한정승인 또는 포기 및 상속재산의 분할에 관한 협의

 

⑵ 후견감독인의 동의에 대한 가정법원의 개입

 

후견감독인의 동의가 필요한 행위에 대하여 후견감독인이 피후견인의 이익이 침해될 우려가 있음에도 동의를 하지 아니하는 경우에는 가정법원은 후견인의 청구에 의하여 후견감독인의 동의를 갈음하는 허가를 할 수 있다(제950조 제2항).

 

⑶ 위반의 효과

 

㈎ 취소권

 

① 후견감독인의 동의가 필요한 법률행위를 후견인이 후견감독인의 동의 없이 하였을 때에는 피후견인 또는 후견감독인이 그 행위를 취소할 수 있다(제950조 제3항). 다만, 소송행위의 경우에는 처음부터 무효가 된다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다5937 판결 : 한정치산자의 후견인이 한정치산자의 이름으로 소송을 제기하는 등의 소송행위를 함에는 친족회의 동의를 얻어야 하는 것이며 친족회의 동의를 얻지 아니한 채 제소하여 사실심의 변론종결시까지에 그 동의가 보정되지 아니하였다면 그 제소 등 일련의 소송행위는 그에 필요한 수권이 흠결된 법정대리인에 의한 것으로서 절차적 안정이 요구되는 소송행위의 성격상 민법 제950조 제2항의 규정에도 불구하고 무효로 될 것이다. 그러나 법정대리인의 소송행위에 필요한 친족회의 동의는 보정되면 행위시에 소급하여 그의 효력이 생기고 그 보정은 상고심에서도 할 수 있는 것이다).

 

② 위 취소권은 행사상의 일신전속권이므로 채권자대위권의 대상이 될 수 없다() 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다35985 판결).

 

㈏ 상대방의 보호

 

① 표현대리 규정의 유추적용

 

후견인이 후견감독인의 동의를 받지 않고 피후견인을 대리하여 위 각 행위를 하는 것은 자기의 권한을 넘어 대리행위를 한 것이므로 실질적으로 무권대리행위에 해당한다. 비록 민법이 이에 대한 효과로 피후견인 또는 후견감독인에게 취소권을 부여하는 방식을 취하였지만, 그렇다고 하여 그 실질이 무권대리행위에 해당한다는 점에는 변화가 있을 수 없다. 따라서 여기에는 표현대리 규정이 유추적용 될 수 있다고 해석하는 것이 타당하다. 그러므로 상대방이 후견감독인의 동의가 있다고 믿었고 그렇게 믿은 데 정당한 이유가 있다면 제126조의 유추적용에 의하여 피후견인 또는 후견감독인의 취소권이 배제된다. 판례도 “민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리 규정은 거래의 안전을 도모하여 거래상대방의 이익을 보호하려는 데에 있으므로 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없고, 따라서 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본인인 한정치산자에게 그 효력이 미친다 할 것이다.”라고 판시하여 같은 입장이

다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다3828 판결).

 

② 확답을 촉구할 권리

 

상대방은 후견감독인에게 1개월 이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 행위를 추인할 것인지 여부의 확답을 촉구할 수 있고, 후견감독인이 그 기간 내에 확답을 발송하지 아니한 경우에는 그 행위를 추인한 것으로 본다(제952조, 제950조, 제15조 제2항).

 

마. 친권자의 대리권 남용

 

이 부분은 대상판결의 쟁점이므로, 따로 항을 나누어 살펴본다.

 

4. 친권자의 대리권 남용    [이하 민법교안, 노재호 P.59-61 참조]

 

가. 대리권 남용 이론을 친권에도 적용할 수 있는지 여부

 

⑴ 친권자가 통상적으로 미성년의 자에게 이익이 되는 방향으로 법률행위를 할 것은 능히 예상할 수 있지만, 친권자가 친권을 남용할 수 있는 가능성도 배제할 수 없다.

따라서 대리권의 남용으로부터 본인을 보호하여야 할 필요성은 친권의 경우에도 다를바 없으므로 친권의 남용에도 임의대리권의 남용에 관한 논의를 적용할 수 있다.

 

① 대법원 1981. 10. 13. 선고 81다649 판결： 원심은, 그 의용 증거를 종합하여, 소외 망 A가 이 사건 부동산을 피고에게 증여할 당시 원고는 이미 19년 5월 남짓하여 수 개월이 지나면 성년이 될 나이에 있었고, 원고가 위 처분행위를 강력히 반대하였으며, 위 처분행위도 원고를 위한 것이 아니라 위 A의 큰아들인 피고만을 위한 것으로서 위 처분행위로 원고는 아무런 대가도 지급받지 못한 점 등이 인정되어 위와 같은 사정 하에서 위 A가 원고의 법정대리인으로서 이 사건 부동산을 피고에게 증여한 행위는 친권의 남용에 의한 것이라 할 것이므로 위 행위의 효과는 원고에게 미치지 않는다고 봄이 상당하다고 판시하고 있는바, 당시 피고가 이미 성년에 달하여 소위 이해상반행위에는 해당하지 않음(※ 사안의 경우 제921조 제1항의 이해상반행위는 문제되지 않고, 제921조 제2항의 이해상반행위는 피고가 성년자이기 때문에 역시 적용되지 않는다. 따라서 망 A가 원고를 대리하여 원고 소유의 이 사건 부동산을 증여하는 계약을 체결한 것은 일단 대리권 범위 내의 행위로서 적법하다)이 비록 소론과 같다 고 하더라도 원심이 이를 가리켜 친권의 남용이라고 한 판시는 정당하다.

 

② 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다43928 판결 : 원심은 거시 증거에 의하여, 원고의 모인 소외 허**는 소외 조**과 혼인한 1982. 4.경부터 포항시 남구 연일읍 자명리에서 원고의 조부 A를 모시면서 이 사건 토지를 비롯한 농토를 개간하여 과수원을 만들어 경작하여 왔고, 위 조**이 1988. 7. 20. 사망한 이후에도 혼자 농사를 지으면서 원고의 조부 A를 모셔 온 사실, 위 A는 1988. 12. 8. 그동안 그를 부양하여 온 위 허**에게 같은 리 588 답 879평을 먼저 증여하였고, 뒤이어 어린 원고의 장래를 위하여 1989. 4. 18. 원고에게 이 사건 토지를 증여한 사실, 그런데 위 조**의 사망 후부터 시동생 등 시댁식구들이 직접 위 A를 모시겠다면서 위 허**에게 시댁에서 나가라는 재촉을 하자, 위 허**는 그들의 성화에 견디지 못하고 1991. 9.경 원고와 함께 시댁을 나온 사실, 한편 1991년 추석 무렵 위 허**는 원고의 종조부와 백모로부터 이 사건 토지를 시댁에 증여하면 그 시가에 상응하는 상가를 구입하여 주겠다는 구두상의 제의를 받고 그에 응하여 이 사건 토지의 등기권리증을 교부하고 그의 증여용 인감증명서를 발급받아 준 다음, 같은 해 10. 14. 원고의 법정대리인으로서 원고가 위 A의 2남인 피고에게 이 사건 토지를 증여하는 계약을 체결하였고, 이에 기초하여 피고 앞으로 이 사건 등기가 마쳐졌으며, 위 증여 계약 당시 원고의 나이는 8세 4월 남짓한 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 위 허**가 이 사건 토지를 피고에게 증여할 당시 원고는 불과 8세 4월 남짓한 미성년자이었고, 이 사건 토지는 원고의 조부인 위 A가 어린 원고의 장래를 생각하여 원고에게 증여한 것으로 원고의 유일한 재산이었는데도 원고는 위 허**의 이 사건 토지의 처분행위로 아무런 대가도 받지 못하였으며, 피고 또한 원고의 삼촌으로서 위 허**가 원고의 법정대리인으로서 원고의 유일한 재산인 이 사건 토지를 그에게 증여한다는 사실을 알고 있었다고 할 것인바, 위와 같은 사정 하에서 위 허**가 원고의 법정대리인으로서 이 사건 토지를 피고에게 증여한 행위는 친권의 남용에 의한 것이라 할 것이므로, 위 증여행위의 효과는 원고에게 미치지 않는다고 봄이 상당하다고 판시하였다. 기록에 비추어 보면, 원심의 위 인정판단은 모두 수긍이 가고(대법원 1981. 10. 13. 선고 81다649 판결 참조), 위와 같이 친권자의 법정대리권의 남용으로 인한 법률행위의 효과가 미성년인 자에게 미치지 아니한다고 하여 그 친권자의 친권이 상실되어야

하는 것은 아니며, 위 허**가 원고의 법정대리인으로서 이 사건 소에 있어서 원고의 소송대리인을 선임하였다고 하여 이를 금반언의 원칙에 어긋난 것으로 볼 수는 없는 것이므로, 원심판결에 소론과 같이 친권 행사의 범위와 친권 및 법정대리권 남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

 

⑵ 판례도, 법정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오는 행위이고, 그 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는, 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추적용하여 행위의 효과가 자에게 미치지 않는다고 해석함이 상당하다고 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다64669 판결).

 

나. 요건

 

⑴ 친권자에 대한 요건

 

① 친권자가 친권을 남용해야 한다. 즉, 친권자가 미성년자가 아닌 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 친권을 행사하는 경우이어야 한다.

 

② 문제는 구체적으로 어느 정도의 사실이 증명되어야 친권을 남용하였다고 할 수 있는가 하는 점인데, 대법원 판례는 “친권자가 자(子)를 대리하는 법률행위는 친권자와 자(子) 사이의 이해상반행위에 해당하지 않는 한, 그것을 할 것인가 아닌 가는 자(子)를 위하여 친권을 행사하는 친권자가 자(子)를 둘러싼 여러 사정을 고려하여 행할 수 있는 재량에 맡겨진 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같이 친권자가 자(子)를 대리하여 행한 자(子) 소유의 재산에 대한 처분행위에 대해서는 그것이 사실상 자(子)의 이익을 무시하고 친권자 본인 혹은 제3자의 이익을 도모하는 것만을 목적으로 하여 이루어졌다고 하는 등 친권자에게 자(子)를 대리할 권한을 수여한 법의 취지에 현저히 반한다고 인정되는 사정이 존재하지 않는 한 친권자에 의한 대리권의 남용에 해당한다고 쉽게 단정지울 수 없다.”라고 한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다73731 판결 : 망인 명의의 토지가 명의신탁된 것이었을 가능성이 있다는 점 등을 고려하여, 친권자(망인의 처)가 미성년자인 딸과 공동으로 상속받은 토지를 망인의 형에게 증여한 행위가 친권의 남용에 해당하지 않는다고 한 사례).

 

③ 살피건대, 친권자의 대리행위가 경제적으로는 미성년자에게 손실만을 가져오더라도 다른 측면에서는 미성년자에게 이익이 될 수도 있고, 비록 미성년자 개인에게는 손해가 되더라도 가족 전체에게는 이익이 될 수도 있는 점 등을 고려하면 위와 같은 판례의 입장이 타당하다.

 

⑵ 상대방에 대한 요건

 

상대방이 법률행위 당시 친권자가 친권을 남용한다는 사실을 알았거나 알 수 있었어야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다64669 판결). 그 증명책임은 미성년자가 부담한다.

◎ 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다64669 판결

[사실관계] A(母)는 1991. 10. 7. B(父)와 혼인하여 원고들을 출산한 후 1998. 4. 17. B와 협의이혼을 하였고, 이후 2002. 4. 9. C와 재혼을 하여 C와 사이에 세 자녀를 출산하였다. A와 B는 이혼을 하면서 B를 원고들에 대한 친권행사자 및 양육자로 지정하여 B가 원고들을 양육하였는데, 2007. 5. 15. B가 사고로 사망을 하였다.

B가 원고들에게 남긴 상속재산으로 이 사건 토지가 있었는데, A는 이 사건 토지에 관하여 원고들의 친권자로서 2009. 7. 28. 원고들 앞으로 각 2분의 1 지분씩 상속등기를 한 다음, 2009. 8. 14. 피고와 사이에 이를 100,300,000원에 매각하는 매매계약을 체결하였고, 그 매매대금을 수령한 후 2009. 8. 20. 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 한편, A는 B와 이혼을 한 이후로 C와 재혼을 하여 자녀를 낳고 살면서 10년이 넘는 세월 동안 원고들을 단 몇 차례 만난 적이 있을 뿐이고, 특히 B가 사망한 후에는 B의 모에게 친권포기각서를 써 준 다음 한 번도 원고들을 만나거나 생활비를 보태 준 적이 없는 등 자녀인 원고들을 전혀 돌보지 않고 외면하여 지내다가, C의 사업부진으로 그 재산이 강제집행되는 등 경제적인 어려움에 처하게 되자, B 사망 이후 아직 이 사건 토지에 대하여 원고들 앞으로의 상속등기도 되지 않은 사실을 이용하여 원고들의 법정대리인으로서 이 사건 토지를 매각한 다음 그 매각대금을 임의로 사용하기로 마음먹고, 원고들 몰래 상속등기를 경료한 후 이를 피고에게 매각하고, 그 매각대금을 C의 사업자금과 A의 부채상환 및 생활비 등에 소비하였다.

[대법원의 판단] ① 피고 스스로의 진술에 의하더라도, 2009. 8. 14. 부동산중개사무실 사무원으로부터 이 사건 토지가 매물로 나왔다는 연락을 받고 토지등기부등본이나 계약서를 전혀 확인하지 아니한 채 당일 매매계약을 체결하고 바로 1억여 원에 이르는 거액의 매매대금까지 모두 지급하였다는 것인 점, ② 이 사건 토지로부터 불과 약 800m 정도 떨어진 토지는 2008. 8. 6. 대금 1억 5,000만 원(평당 60만 원 정도)에 매매되었는바, 이 사건 토지가 그 토지와 달리 도로변에 접하지 아니한 점을 감안하더라도, 피고가 이 사건 토지를 매수한 가격(평당 17만 원 정도)은 당시 시세에 비하여 매우 낮은 것으로 보이는 점(이 사건 토지의 당시 공시지가는 평당 15만 원 정도였다), ③ 피고는 원고들의 망부 B와 같은 고향 사람으로, 위 고향은 세대수가 30여 가구에 불과한 작은 마을이고, 이 사건 매매계약 체결 당시에도 B의 모친과 피고의 모친은 위 고향에서 한 집 건너에 살고 있었던 점 등의 사정에, 법무사 사무장은 매매계약 체결 당시 피고에게 매도인이 미성년자로서 그 법정대리인인 친권자가 대리하여 계약을 체결한다고 설명하였다고 진술한 점을 보태어 보면, 피고로서는 이 사건 매매계약 당시 A가 임의로 원고들의 이익이나 의사에 반하여 이 사건 토지를 매각하려 한다는 배임적인 사정을 알고 있었거나 알 수 있었다고 볼 것이므로, 이 사건 매매계약은 본인인 원고들에게 그 효력이 미치지 않는다

 

다. 효과

 

⑴ 친권자의 대리행위가 대리권 남용에 해당하고 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 대리행위는 무효이다.

 

⑵ 그러나 그에 따라 외형상 형성된 법률관계를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 제107조 제2항의 규정을 유추적용하여 누구도 그와 같은 사정을 들어 대항할 수 없으며, 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장·증명책임은 그 무효를 주장하는 자에게 있다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2016다3201 판결 : 친권자가 자인 원고를 대리하여 A에게 부동산을 매도하고 소유권이전등기를 해준 뒤 A가 다시 피고에게 부동산을 매도하고 소유권이전등기를 해준 사안).

 

5. 대상판결의 내용 분석

 

⑴ 회사의 대표이사가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 권한을 남용한 경우 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었다면 주식회사의 대표이사가 대표권의 범위 안에서 한 행위는 설령 대표이사가 회사의 영리목적과 관계 없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용한 것이라고 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하지만, 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2013다16473 판결).

 

⑵ 대상판결인 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다64669 판결은, 친권자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 배임행위를 하였다는 사정을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 무효라고 판시하고 있다.

 

⑶ 의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다.

그러나 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다[민법 제107조(진의 아닌 의사표시)].

 

대리인의 의사표시가 진의(眞意)가 아님을 상대방이 알았거나 알 수 있었다면 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고, 대리인이 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 배임적인 의사표시를 하였다는 것을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는, 민법 제107조 제1항 단서를 유추해석하여 대리인의 행위에 대하여 본인은 책임을 지지 않는다는 것이 대법원의 입장이다.

 

이때 상대방이 대리인의 표시의사가 진의가 아님을 알았거나 알 수 있었는지는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 내용 및 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단해야 한다.

 

그리고 대법원은 위와 같은 법리가 미성년자의 법정대리인인 친권자의 법률행위에도 마찬가지로 적용된다고 보았다.

 

⑷ 대법원은 우선 이 사건 매매계약은 본인인 C와 D 양의 이익을 무시하고 오로지 법정대리인인 A 씨와 제3자인 재혼한 남편의 이익을 위해서만 한 대리권 남용 행위라고 전제한 다음, 매수인 E 씨가 부동산중개사무실 직원에게서 이 토지가 매물로 나왔다는 연락을 받고 토지등기부등본이나 계약서를 전혀 확인하지 않은 채 당일 매매계약을 체결하고 1억여 원에 이르는 거액의 돈을 지급한 점, 이 토지와 불과 800m 정도 떨어진 곳의 토지가 약 1년 전에 평당 60만 원 정도에 매매되었는데, 이 토지가 도로변에 접하지 않았다는 점을 감안하더라도 평당 17만 원 정도에 이 토지를 매매한 가격은 시세에 비하여 매우 낮고, 매수인 E 씨가 죽은 B 씨와 30여 가구에 불과한 작은 마을의 같은 고향 사람으로 매매계약 체결 당시에도 B 씨의 모친과 E 씨의 모친은 고향에서 한 집 건너에 살고 있는 점, 법무사 사무장이 매매계약 체결 당시 E 씨에게 매도인이 미성년자라서 법정대리인인 친권자가 대리하여 계약을 체결한다고 설명한 점 등의 사정을 고려하면, E 씨가 매매계약을 체결할 당시에 A 씨가 임의로 C와 D 양의 이익이나 의사에 반하여 토지를 매각하려 한다는 배임적인 사정을 알았거나 알 수 있었다고 보아, 매매계약이 본인인 C와 D 양에게 효력이 미치지 않는다고 판단하였다.