【지명채권양도의 효과】《채권 및 담보권 등의 이전, 취소권이나 해제·해지권의 이전 여부, 채무자가 기존채무의 변제와 관련하여 다른 채권을 양도한 경우, 채무이행 후 채권발생의 기초..

【지명채권양도의 효과】《채권 및 담보권 등의 이전, 취소권이나 해제·해지권의 이전 여부, 채무자가 기존채무의 변제와 관련하여 다른 채권을 양도한 경우, 채무이행 후 채권발생의 기초가 된 계약이 무효임이 밝혀지거나 취소·해제된 경우》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 지명채권양도의 효과  [이하 민법교안, 노재호 P.755-757 참조]

 

가. 채권의 이전

 

⑴ 채권양도에 의하여 채권은 그 동일성을 잃지 않고 양도인으로부터 양수인에게 이전되는데, 이는 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다41818 판결 등 참조).

 

⑵ 이와 같은 채권의 귀속주체 변경의 효과는 원칙적으로 채권양도에 따른 처분행위 시 발생한다(대법원 2022. 1. 13. 선고 2019다272855 판결 : 지명채권 양수인이 ‘양도되는 채권의 채무자’인 경우에는 채권양도에 따른 처분행위 시 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 해당하므로 제507조 본문에 따라 채권이 혼동에 의하여 소멸한다).

 

나. 담보권 등의 이전

 

보증인에 대한 권리도 함께 이전된다.

 

다. 취소권, 해제·해지권의 이전 여부

 

이러한 권리는 계약당사자의 지위에서 갖는 권리이기 때문에 여전히 양도인이 행사할 수 있다.

 

라. 채무자가 기존채무의 변제와 관련하여 다른 채권을 양도한 경우

 

⑴ 채무자가 채권자에게 채무변제와 관련하여 다른 채권을 양도하는 것은 특단의 사정이 없는 한 채무변제를 위한 담보 또는 변제의 방법으로 양도되는 것으로 추정할 것이지 채무변제에 갈음한 것으로 볼 것은 아니어서, 그 경우 채권양도만 있으면 바로 원래의 채권이 소멸한다고 볼 수는 없고 채권자가 양도받은 채권을 변제받은 때에 비로소 그 범위에서 채무자가 면책된다 할 것이다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95다16660 판결 등 참조).

 

⑵ 채권양도가 다른 채무의 담보조로 이루어졌으며 또한 그 채무가 변제되었다고 하더라도, 이는 채권 양도인과 양수인 간의 문제일 뿐이고, 양도채권의 채무자는 채권 양도·양수인 간의 채무 소멸 여하에 관계없이 양도된 채무를 양수인에게 변제하여야 하는 것이므로, 설령 그 피담보채무가 변제로 소멸되었다고 하더라도 양도채권의 채무자로서는 이를 이유로 채권양수인의 양수금 청구를 거절할 수 없다.

◎ 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다23093 판결 : 대여금채권의 담보로 임대차보증금반환채권을 양도하였는데 이후 대여금채권이 일부 변제된 사안.

◎ 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다24206 판결 : 재하도급공사대금의 지급을 위하여 하도급공사대금채권을 양도하였는데 이후 재하도급공사대금이 일부 변제된 사안.

 

⑶ 다만 담보 목적으로 채권이 양도된 경우 피담보채권이 소멸하면 그 범위에서 채권 양수인의 권리는 소멸된다고 보아야 하므로, 그 사실이 양수인에 의하여 채무자에게 통지되거나 당초의 양도통지가 양수인의 동의를 얻어 철회된 경우(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다24206 판결)에는 채무자는 채권의 양도인에게 변제하여 야 할 것이다.

◎ 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다24206 판결 : 원고는 A로부터 이 사건 공사를 재하도급받아 그 공사를 완료하였고, A는 2008. 7. 25. 그 재하도급공사대금의 지급을 위하여 A의 피고에 대한 하도급공사대금채권 중 1억 원의 채권을 양도하였으며, 한편 원고는 2008. 9. 1. A로부터 이 사건 재하도급공사대금 중 4천만 원을 지급받은 사실을 알 수 있다. 이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 하도급공사대금의

채무자인 피고로서는 그 채권양수인인 원고에게 양도된 채무를 변제하여야 하고, 그 후 위 4천만 원의 지급으로 원고와 A 사이의 이 사건 재하도급공사대금 채무가 소멸되었다고 하더라도 그 채권양도통지가 양수인의 동의를 얻어 철회되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채무자는 이를 이유로 원고의 양수금청구를 거절할 수는 없다고 할 것이다.

 

⑷ 반면 채무변제에 ‘갈음하여’ 다른 채권을 양도하기로 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 채권양도의 요건을 갖추어 대체급부가 이루어짐으로써 원래의 채무는 소멸하는 것이고 그 양수한 채권의 변제까지 이루어져야만 원래의 채무가 소멸한다고 할 것은 아니다. 이 경우 대체급부로서 채권을 양도한 양도인은 양도 당시 양도대상인 채권의 존재에 대해서는 담보책임을 지지만 당사자 사이에 별도의 약정이 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 채무자의 변제자력까지 담보하는 것은 아니라 할 것이다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다40998 판결).

 

마. 채무 이행 후 채권 발생의 기초가 된 계약이 무효임이 밝혀지거나 취소·해제된 경우

 

⑴ 채권양도에 따라 채무자가 양수인에게 채무의 이행으로 급여를 하였는데 그 후 채권발생의 기초가 된 계약이 무효임이 밝혀지거나 취소·해제된 경우 채무자는 부당이득반환이나 원상회복을 양도인과 양수인 중 누구에게 청구하여야 하는지 문제 된다(채무자가 위와 같은 무효·취소, 해제로써 양수인에게 대항할 수 있음은 앞서 본 바와 같다).

 

⑵ 이른바 급부부당이득이 문제되는 경우에는 급여로써 제공자에게 손실이 생기고 수령자에게 이득이 발생하기 때문에 급여의 당사자 사이에 부당이득 반환 관계가 성립하는 것이 원칙이다. 채권이 양도되어 채무자가 양수인에게 채무를 이행한 경우 채무자는 양수인에 대한 채무의 이행으로 급여를 한다는 의사를 가지고 있을 것이고 양수인 역시 채무자에 대한 양수채권의 변제로 급여를 받는다는 의사를 가지고 있을 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 급여의 당사자는 채무자와 양수인이라고 보아야 할 것이다. 따라서 채무자는 양수인에게 부당이득의 반환을 청구하여야 한다.

◎ 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 : 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하고 있는 제3자란 일반적으로 계약이 해제되는 경우 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말하고, 계약상의 채권을 양수한 자는 여기서 말하는 제3자에 해당하지 않는다고 할 것인바(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다51685 판결 등 참조), 계약이 해제된 경우 계약해제 이전에 해제로 인하여 소멸되는 채권을 양수한 자는 계약해제의 효과에 반하여 자신의 권리를 주장할 수 없음은 물론이고, 나아가 특단의 사정이 없는 한 채무자로부터 이행받은 급부를 원상회복하여야 할 의무가 있다고 할 것이므로, 같은 취지에서 원심이 이 사건 분양계약상의 분양대금채권 중 미수금채권을 양도받은 피고는 원고에게 그 양수 이후 원고로부터 지급받은 판시 금원을 반환할 의무가 있다고 판단한 것은 옳다.

 

⑶ 다만 채권양도는 이행의 편의를 위한 것에 불과하고 실질적으로는 ‘채무자 → 양도인 → 양수인’ 순서로 이루어져야 할 급여가 단축된 형태로 이행된 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 급여의 당사자는 ‘채무자 → 양도인’, ‘양도인 → 양수인’이라고 보아야 하고, 이러한 경우에는 채무자는 양수인에게 부당이득 반환을 청구할 수 없고 양도인에게 이를 청구하여야 한다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2013다55447 판결). 그리고 위와 같은 특별한 사정이 있는지 판단할 때에는 양도인의 무자력 위험을 채무자와 양수인 중 누가 부담하는 것이 당사자의 의사나 형평의 원칙에 부합하는지도 고려하여야 할 것이다.

◎ 대법원 2017. 7. 11. 선고 2013다55447 판결 : 갑 주식회사가 을 등과 상가 분양계약을 체결할 당시 병 주식회사와 체결한 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에 따라 분양대금채권을 병 회사에 양도하였고, 을 등이 이를 승낙하여 분양대금을 전부 병 회사의 계좌로 납입하였는데, 그 후 을 등이 갑 회사와 병 회사를 상대로 분양계약 해제로 인한 원상회복 또는 분양계약 취소로 인한 부당이득반환으로 을 등이 납부한 분양대금 등의 지급을 구한 사안에서, 을 등이 분양계약에 따라 병 회사 명의의 계좌에 분양대금을 입금한 것은 이른바 ‘단축급부’에 해당하고, 이러한 경우 병 회사는 갑 회사와의 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에 따른 변제로서 정당하게 분양대금을 수령한 것이므로, 을 등이 병 회사를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 원상회복청구나 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례이다. 대법원 2017. 6. 15. 선고 2013다8960 판결은 위 분양대금채권의 양도가 “건축물분양법령과 위 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에서 정한 바에 따라 신탁재산을 이루는 분양수입금의 관리 및 그 분양수입금에 의한 분양대금의 우선적 정산 등의 업무처리를 위한 것으로 보인다.”라고 설시하였는데 이러한 이해가 반영된 것으로 보인다.

 

 

【지명채권양도의 대항요건<채무자에게 통지 또는 채무자의 승낙>, 지명채권양도의 효과】《채무자에 대한 대항요건(민법 제450조 제1항), 통지 또는 승낙이 없는 동안의 채권양도효력, 채권양도통지 또는 승낙의 효과, 이의를 보류하지 아니한 승낙, 채권양도통지후 채권양도가 불성립·무효 또는 취소·해제·합의해제 된 경우 채무자의 법적 지위, 채권이중양도의 경우 그 우열, 가압류된 채권이 양도된 경우, 》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 지명채권양도의 대항요건(제450조 제1항)  [이하 민법교안, 노재호 P.734-755 참조]

 

가. 제도의 취지와 성격

 

① 이것이 단순히 채무자 개인의 이익을 위한 것인지 아니면 여기에는 채권의 공시라는 공익적인 의미까지 담긴 것인지 논의가 있다.

 

② 종래의 통설은 전자의 입장에서 채무자에 대한 대항요건에 관한 규정을 임의규정이라고 보았다. 그래서 채권자와 채무자가 대항요건을 갖추지 않아도 되는 것으로 합의하면 그 채권의 양수인은 대항요건을 갖추지 않아도 채무자에게 양수채권의 이행을 청구할 수 있다고 하였다.

 

③ 그러나 최근에는 통지나 승낙을 통한 채무자의 인식에 의하여 채권이 공시된다는 점에 주목하여 채무자에 대한 대항요건에 관한 규정은 강행규정이라는 견해도 유력하게 주장되고 있다. 최근의 판례는 채무자에 대한 대항요건의 취지를 다음과 같이 설명하고 있는바, 이는 후자의 입장과 일맥상통한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010다96911 판결 : 채권의 양도에 법이 당사자들의 양도 합의 외에 채무자에의 통지 등의 대항요건을 요구하는 것은 채무자에 대하여 채권자가 누구인지를 명백하게 한다는 것 외에도 채권의 귀속 등에 관한 채무자의 인식을 통하여 채권에 관한 거래를 보다 원활하게 하려는 것이다. 어떠한 채권을 양수하거나 그에 담보를 설정받는 등으로 채권에 관하여 거래를 하고자 하는 사람은 채권이 실제로 존재하는지, 그 내용은 어떠한지, 또 무엇보다 채권자가 누구인지 등에 관하여 가능한 한 확실한 정보를 얻고자 한다. 그러한 정보가 없으면 그 사람은 양수 등의 거래를 함에 있어서 명백한 불안을 안게 되어, 거래 자체를 꺼리거나 아니면 상대방, 즉 채권을 양도 기타 처분하려는 사람에게 현저히 불리한 조건이 아니면 양수 기타 거래를 하지 않게 될 것이고, 한편 이와 같이 상대방에게 현저히 불리한 조건의 거래는 당연히 상대방 측이 마다하게 된다. 따라서 재화의 원활한 유통에 큰 가치를 두는 우리 법은, 부동산에 관하여는 등기를, 동산에 관하여는 점유를 이른바 공시방법으로 채택한 것과 같이, 지명채권에 관하여는 일반 제3자가 채무자에게 탐문함으로써 채권의 존재와 귀속 등에 관한 정보를 획득할 수 있도록 구상한 것이라고 할 수 있다. 채권양도의 사실을 채무자에게 통지하는 것을 ―채무자의 ‘승낙’과 함께. 여기서 ‘승낙’은 그 말의 통상적인 뜻과는 달리 채무자가 채권양도의 사실을 ‘알고 있음’을 밝히는 것을 말한다― 채권양도의 기본적인 대항요건으로 요구하는 것이 바로 그 구상의 구체적인 예이다).

 

나. 적용 범위

 

① 채무자에 대한 대항요건 제도는 지명채권이 양도된 경우뿐만 아니라 이미 행하여진 양도가 사후적으로 취소, 해제, 합의해제 된 경우에도 마찬가지로 적용된다(통설).

 

② 그러나 앞서 본 대항요건 제도의 취지에 비추어 볼 때 법률의 규정에 의하여 채권이 이전되는 경우에는 채권양도의 대항요건에 관한 민법의 규정이 적용되지 않는다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2015다203790 판결 : 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조 본문은 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생계획이나 이 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고는 회생채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 그 책임을 면하며, 주주·지분권자의 권리와 채무자의 재산상에 있던 모든 담보권은 소멸한다고 규정하고, 같은 법 제141조 제1항은 회생담보권을 규정하면서 회생채무자의 재산상에 존재하는 양도담보권으로 담보된 범위의 채권을 이에 포함시키고 있으므로, 회생채무자의 채권에 관하여 설정된 양도담보권도 같은 법 제251조 본문의 규정에 의하여 소멸되는 담보권에 포함되는바, 위 규정에 의하여 채권에 관하여 설정된 양도담보권이 소멸되는 경우에는 그 양도담보의 설정을 위하여 이루어진 채권양도 또한 그 효력을 상실하여 채권양수인에게 양도되었던 채권은 다시 채권양도인인 회생채무자에게 이전되는 것인데, 이러한 채권의 이전은 법률의 규정에 의한 것이어서 지명채권양도의 대항요건에 관한 민법의 규정이 적용되지 아니하는 것이므로, 위 이전된 채권의 채무자로서는 그 채권의 이전에 관한 채권양수인의 통지 또는 채권양수인의 동의를 얻은 채권양도인의 철회의 통지 등의 유무와 관계없이 채권자로서의 지위를 상실한 채권양수인의 청구를 거부할 수 있다).

 

2. 채권양도의 대항요건으로서 통지와 승낙  [이하 민법교안, 노재호 P.734-755 참조]

 

가. 통지와 승낙의 법적 성질

 

⑴ 채권양도로 채권의 귀속주체가 변경된다고 해도 이를 가지고 채무자나 제3자에게 대항하기 위해서는 민법 제450조에 따라 채권양도의 통지나 채무자의 승낙이 필요하다.

 

이는 공시할 방법이 없는 지명채권의 성질 때문에 양도계약에 관여하지 않은 채무자나 제3자가 채권양도의 사실을 알지 못함에 따라 예기치 못한 손해를 입을 염려가 있으므로, 이들을 보호하려는 취지이다.

 

⑵ 채권양도 대항요건 중 ‘통지’의 법적 성질은 “관념의 통지”로서 여기에는 의사표시에 관한 규정들이 유추적용된다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002다62500 판결 등).

 

승낙 역시 그 법적 성질은 채권양도 사실에 대한 인식을 표명하는 채무자의 “관념 의 통지”라고 알려져 있고, 이 경우에도 의사표시에 관한 규정들이 준용될 수 있다.

 

나. 채권양도에 대한 승낙

 

⑴ 승낙의 방식은 명시적으로 뿐만 아니라 묵시적으로도 가능하며, 채권양도에 대한 승낙이 있었는지 여부는 구체적인 경우 여러가지 사정을 고려하여 판단하게 된다.

 

⑵ 일반적으로 제450조 제1항과 제451조 제1항에서 정한 승낙의 의미를 같이 보아 채무자가 별도로 이의를 보류하지 않고 단순 승낙을 한 경우에는 이의를 보류하지 않은 승낙으로 보고 있는 듯하다.

 

즉, ‘이의를 보류하지 않은 승낙’이란 채무자가 채권양도를 승낙하는 경우에 그 채권의 불성립, 성립의 하자, 변제․상계․면제로 인한 채권의 소멸 등의 항변을 양도인에 대하여 가지고 있음을 보류하지 않고 행하는 단순한 승낙을 말한다고 한다(이하 ‘이의보류 없는 승낙’으로 약칭한다).

 

⑶ 판례의 경우, 승낙의 법적 성질이나 의미를 ‘채권양도 사실에 관한 인식을 표명 하는 관념의 통지’라고 판시한 사례도 있으나(대법원 2013. 6. 28. 선고 2011다83110 판결), ‘채권양도 사실에 대한 채무자의 승인’이라는 취지로 판시한 사례도 존재한다(대법원 1986. 2. 25. 선고 85다카1529 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011다8614 판결 등).

 

⑷ 판례에 따르면, 채무자의 승낙은 대리인을 통하여 할 수도 있고(대법원 2013. 6. 28. 선고 2011다83110 판결) 조건을 붙일 수도 있다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011다8614 판결 등).

 

다. 통지와 승낙의 법적 효과

 

⑴ 채권양도의 대항요건은 위와 같이 통지와 승낙으로 크게 이분되지만, 그 효과면에서는 위 분류를 달리 할 수 있다.

 

민법 제451조는 ‘양도인의 채무자에 대한 통지’와 ‘채무자의 이의를 보류한 승낙’을 한 그룹으로 묶어서 동일한 효과를 부여한다.

 

⑵ 반면에, ‘채무자가 이의를 보류하지 않은 채로 한 승낙’을 별도의 그룹으로 하여 다른 효과를 부여하고 있다.

 

이의를 보류한 승낙의 효력에 관하여 민법상 명문의 규정은 없으나 통지의 효력과 같은 것으로 보는 데 이설이 없다.

 

⑶ ‘채권양도인의 채무자에 대한 통지’ 또는 ‘채무자의 이의를 보류한 승낙’이 있는 경우에는 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있는 반면, 이의보류 없는 승낙이 있는 경우, 채무자는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로써 양수인에게 대항하지 못한다.

 

3. 지명채권양도의 채무자에 대한 대항요건(제450조 제1항) [= 채무자에게 통지 또는 채무자의 승낙]  [이하 민법교안, 노재호 P.734-755 참조]

 

가. 통지

 

⑴ 법적 성질

 

관념의 통지로서 채권양도가 있었다는 사실을 알리는 것이다.

 

⑵ 통지권자

 

① 통지권자는 양도인이다. 민법이 채권양도의 통지를 양수인이 아니라 양도인이 하여야 대항요건으로서 효력을 가지도록 정한 것은 종전의 채권자로서 스스로 처분을 행한 양도인이 한 통지를 통하여 채무자로 하여금 그 채권의 귀속에 관하여 명확한 인식을 가질 수 있도록 하려는 데 있다. 만일 양수인이 채권양도의 통지를 할 수 있다고 하면, 참칭양수인이 허위로 채권양도를 통지하는 경우가 있고, 그래서 채무자로서는 과연 양도인과 양수인 사이에 유효한 채권양도가 있었는지를 보다 파고들어 확인하는 번거로운 과정을 통하여서만 채권의 귀속에 관하여 정확한 정보를 가지게 될 수 있기 때문이다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010다96911 판결 참조).

 

② 비록 양수인이 양도인에 대하여 채권양도 통지를 청구할 권리가 있다고 하더라도 양수인이 양도인을 대위하여 통지를 할 수는 없다. 채무자로서는 양수인이 양도인에 대하여 채권양도 통지를 청구할 권리가 있는지 여부를 명확히 알 수 없기 때문이다.

 

③ 그러나 양수인이 양도인으로부터 통지권한을 위임받아 양도인의 사자 또는 대리인으로서 통지하는 것은 가능하다. 다만, 대리통지에 관하여 그 대리권이 적법하게 수여되었는지, 그리고 그 대리행위에서 현명(顯名)의 요구가 준수되었는지 등을 판단할 때에는 위와 같이 양도인이 한 채권양도의 통지만이 대항요건으로서 효력을 가지게 한 뜻이 훼손되지 아니하도록 채무자의 입장에서 양도인의 적법한 수권에 기초하여 그러한 대리통지가 행하여졌음을 제반 사정에 비추어 커다란 노력 없이 확인할 수 있는지를 무겁게 고려하여야 한다.

◎ 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010다96911 판결. 나아가 이 판결은 “특히 양수인에 의하여 행하여진 채권양도의 통지를 대리권의 ‘묵시적’ 수여의 인정 및 현명원칙의 예외를 정하는 제115조 단서의 적용이라는 이중의 우회로를 통하여 유효한 양도통지로 가공하여 탈바꿈시키는 것은 법의 왜곡으로서 경계하여야 한다. 채권양도의 통지가 양도인 또는 양수인 중 누구에 의하여서든 행하여지기만 하면 대항요건으로서 유효하게 되는 것은 앞서 본 대로 채권양도의 통지를 양도인이 하도록 한 법의 취지를 무의미하게 할 우려가 있다.”라고 지적하면서, 하도급인 乙이, 도급인 甲이 乙에게 지급할 의무가 있는 공사대금 중 일부를 하수급인 丙에게 직접 지급하는 것에 동의한다는 내용의 ‘하도급대금 직불동의서’를 작성하여 丙에게 교부하고 丙이 이를 甲에게 내용증명우편으로 발송하여 甲이 수령한 사안에서, 그 서면에 “甲 귀하”라고 기재된 것은 적어도 일차적으로는 ‘하도급거래의 공정화에 관한 법률’ 제14조 제1항 제2호에 정한 하도급대금 직접 지급의 요건을 갖추기 위하여 서면을 甲에게 보내어 甲의 동의를 얻으려는 취지이므로 그 문서가 채권양도의 합의를 포함하고 있다 하더라도 그와 같은 취지로 작성된 乙 명의의 문서가 丙에게 교부되었다는 것만으로 乙이 丙에게 채권양도의 통지까지 대리할 권한을 수여하였다고 볼 수 없고, 나아가 그 문서를 甲에게 우송하는 것이 채권양도의 통지에 해당한다고 하더라도, 그 서면 하단에 컴퓨터로 작성된 ‘하수급인 丙’이라는 기재 바로 앞에 ‘발신’이라는 수기(手記)가 있는 점은 그 문서의 작성 목적 등에 비추어 보면 오히려 그 발신이 丙을 당사자로 하여 행하여지는 것임을 추단하게 하고 그것이 乙을 대리하여 하는 의사로 행하여진 것으로 보기 어려우므로 대리인이 대리행위를 할 의사를 가지고 행위한 경우에만 적용되는 제115조 단서는 그 발신에 관하여 적용될 여지가 없다고 판단하였다.

 

한편 제115조 단서를 적용하여 대리통지의 유효성을 인정한 사례로는 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결 : 사안은, 양수인이 양도인으로부터 위임을 받아 자기 명의로(양도인의 대리인임을 표시하지 아니하고) 양도 통지를 하였고 그 양도 통지에는 채권양도양수계약서가 별도의 문서로 첨부되어 있는 것이었다. 이에 대하여 대법원은 “채권양도 통지 권한을 위임받은 양수인이 양도인을 대리하여 채권양도 통지를 함에 있어서는 민법 제114조 제1항의 규정에 따라 양도인 본인과 대리인을 표시하여야 하는 것이므로 양수인이 서면으로 채권양도 통지를 함에 있어 대리관계의 현명을 하지 아니한 채 양수인 명의로 된 채권양도통지서를 채무자에게 발송하여 도달되었다 하더라도 이는 효력이 없다. 다만 대리에 있어 본인을 위한 것임을 표시하는 이른바 현명은 반드시 명시적으로 할 필요는 없고 묵시적으로도 할 수 있는 것이고, 나아가 채권양도 통지를 함에 있어 현명을 하지 아니한 경우라도 채권양도통지를 둘러 싼 여러 사정에 비추어 양수인이 대리인으로서 통지한 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제115조 단서의 규정에 의하여 유효하다.”라고 설시한 뒤, 사안의 경우 “채권양도통지는 원래 채권의 양도인이 하여야 하는 것이므로 채권양도 통지 권한을 위임받은 양수인이 한 채권양도 통지는 특별한 사정이 없는 한 양도인에게 그 효과를 귀속시키려는 대리의사가 있다고 보는 것이 상당하고, 이 사건 채권양도 통지서 자체에 양수받은 채권의 내용이 밝혀져 있는 외에 양도인과 양수인 사이의 채권양도양수계약서가 위 통지서에 별도의 문서로 첨부되어 있으며, 채무자로서는 양도인에게 채권양도 통지 권한을 양수인에게 위임하였는지 여부를 비교적 용이하게 확인할 수 있는 상태였다는 점 등 그 통지와 관련한 여러 사정을 종합하면, 이 사건 채권양도 통지의 상대방인 채무자로서는 양수인이 본인인 양도인을 위하여 이 사건 채권양도 통지를 한 것임을 알 수 있었다고 봄이 상당하므로 민법 제115조 단서에 따라 위 채권양도 통지는 유효하다.”라고 판단하였다.

 

⑶ 통지의 시기

 

채권양도가 있기 전에 미리 하는 사전 통지는 채무자로 하여금 양도의 시기를 확정할 수 없는 불안한 상태에 있게 하는 결과가 되어 원칙적으로 허용될 수 없다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다2627 판결). 하지만 채권양도의 시기를 확정할 수 있는 경우에는 예외적으로 사전 통지도 허용된다는 것이 유력한 견해이다.

 

⑷ 통지의 방법 : 제한이 없으나 통상 내용증명우편으로 발송한다.

 

⑸ 통지의 도달 : 채권양도의 통지는 채무자에게 도달됨으로써 효력이 발생하는 것이고, 여기서 도달이라 함은 사회통념상 상대방이 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓였다고 인정되는 상태를 가리킨다. 이와 같이 도달은 보다 탄력적인 개념으로서 송달장소나 수송달자 등의 면에서 민사소송법상의 송달에서와 같은 엄격함은 요구되지 아니하며, 이에 송달장소 등에 관한 민사소송법의 규정을 유추적용할 것이 아니다. 따라서 채권양도의 통지는 민사소송법상의 송달에 관한 규정에서 송달장소로 정하는 채무자의 주소·거소·영업소 또는 사무소 등에 해당하지 아니하는 장소에서라도 채무자가 사회통념상 그 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓였다고 인정됨으로써 족하다고 할 것이다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2010다57 판결).

 

나. 승낙

 

⑴ 의의 : 지명채권 양도의 대항요건으로서 채무자의 승낙은 채권양도의 사실을 채무자가 승인하는 의사를 표명하는 채무자의 행위를 말한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011다8614 판결).

 

⑵ 승낙의 상대방 : 양도인 또는 양수인 어느 쪽에 해도 무방하다.

 

⑶ 승낙의 시기 : 종래의 통설은 사전 승낙도 가능하다고 한다. 그러나 최근 일본의 최고재판소는, 이를 허용할 경우 채무자가 양도의 시기를 몰라 채권의 귀속주체를 인식하지 못하여 채권의 공시 기능 달성에 장애가 될 수 있다는 이유로 사전 승낙도 원칙적 으로 허용될 수 없다고 판시하였다.

 

⑷ 승낙의 방법 : 채무자는 채권양도를 승낙하면서 조건을 붙여서 할 수 있다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011다8614 판결). 승낙의 성격이 관념의 통지라고 하여 조건을 붙일 수 없는 것은 아니다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카20866 판결).

◎ 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011다8614 판결 : 甲 회사가 수급인 乙 회사에 공사자재를 공급하면서 도급인 丙 회사에 자재대금 상당액을 甲 회사에 직불하겠다는 내용의 확인서(‘제1확인서’)를 받아올 것을 요구하자, 丙 회사가 제1확인서를 작성하여 주는 조건으로 乙 회사가 일정 날짜까지 공사를 완료하지 못할 경우 제1확인서를 무효화하기로 하는 내용의 확인서(‘제2확인서’)를 乙 회사에 요구하여, 丙, 乙 회사가 각각 제1, 2확인서를 작성하여 주었는데, 乙 회사가 丙 회사에게서 받은 제1확인서를 甲 회사에 전달함으로써 乙 회사가 丙 회사에 대한 공사대금채권을 甲 회사에 양도한 사안에서, 채무자 丙 회사는 채권양도계약상 양도인인 乙 회사에게 채권양도에 관하여 사전에 해제조건이 붙은 승낙을 한 것이고 丙 회사의 조건부 승낙은 乙 회사가 일정 날짜까지 공사를 완료하지 못함으로써 해제조건이 성취되어 그때로부터 효력을 상실하였으므로, 甲 회사는 채권양도로써 채무자인 丙 회사에 대하여 대항할 수 없게 되었다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

◎ 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카20866 판결 : 양수인이 양도인에게 승낙 이후 자금을 융자해 줄 것’을 정지조건으로 하여 채무자가 그 채권양도를 승낙한 사안에서, 위 정지조건이 성취되지 않았다는 이유로 양수인의 채무자에 대한 양수금청구를 기각한 사례(동지 대법원 2014. 11. 13. 선고 2012다52526 판결).

 

3. 채권양도에 대한 통지 또는 승낙이 없는 동안의 효력  [이하 민법교안, 노재호 P.734-755 참조]

 

가. 양도인과 양수인 사이의 관계

 

⑴ 대항요건을 갖추지 못한 경우에도 양도인과 양수인 사이에 채권양도의 효력은 발생한다.

 

⑵ 채권양도인이 채무자에게 채권양도 통지를 하는 등으로 채권양도의 대항요건을 갖추어 주지 않은 채 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 특별한 사정이 없는 한 금전의 소유권은 채권양수인이 아니라 채권양도인에게 귀속하고 채권양도인이 채권양수인을 위하여 양도 채권의 보전에 관한 사무를 처리하는 신임관계가 존재한다고 볼 수 없다. 따라서 채권양도인이 위와 같이 양도한 채권을 추심하여 수령한 금전에 관하여 채권양수인을 위해 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없으므로, 채권양도인이 위 금전을 임의로 처분하더라도 횡령죄는 성립하지 않는다.

◎ 대법원 2022. 6. 23. 선고 2017도3829 전원합의체 판결 : 채권양도계약을 체결한 채권양도인이 채무자에게 채권양도 통지를 하는 등으로 채권양도의 대항요건을 갖추어 주기 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 그 금전은 채권양도인과 채권양수인 사이에서 채권양수인의 소유에 속하고 채권양도인이 채권양수인을 위하여 채권보전에 관한 사무를 처리하는 지위에 있으므로 보관자 지위가 인정된다는 전제에서, 채권양도인이 위 금전을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립한다고 한 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결 등을 변경한 것이다.

 

나. 양수인과 채무자의 관계

 

⑴ 양수인은 채무자에게 채권양도로 대항할 수 없다. 채권을 양수하기는 하였으나 아직 양도인에 의한 통지 또는 채무자의 승낙이라는 대항요건을 갖추지 못하였다면 채권양수인은 현재는 채무자와 사이에 아무런 법률관계가 없어 채무자에 대하여 아무런 권리주장을 할 수 없기 때문에, 채무자에 대하여 채권양도인으로부터 양도통지를 받은 다음 채무를 이행하라는 청구는 장래이행의 소로서의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다[대법원 1992. 8. 18. 선고 90다9452, 9469(참가) 판결].

 

⑵ 같은 이유로, 이행기의 정함이 없는 채권을 양수한 채권양수인이 채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소를 제기하고 그 소송 계속 중 채무자에 대한 채권양도통지가 이루어진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 채무자는 그 채권양도통지가 도달된 다음 날부터 이행지체의 책임을 진다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다29557 판결).

 

⑶ 반면에 비록 대항요건을 갖추지 못하여 채무자에게 대항하지 못한다고 하더라도 채권의 양수인이 채무자를 상대로 재판상의 청구를 하였다면 이는 소멸시효 중단사유인 재판상의 청구에 해당한다고 보아야 한다[대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다41818 판결, 대법원 2015. 5. 14. 선고 2015다3198 판결. 이 판결들은, 제149조의 “조건의 성취가 미정한 권리의무는 일반규정에 의하여 처분, 상속, 보존 또는 담보로 할 수 있다.”는 규정은 대항요건을 갖추지 못하여 채무자에게 대항하지 못한다고 하더라도 채권양도에 의하여 채권을 이전받은 양수인의 경우에도 그대로 준용될 수 있는 점, 채무자를 상대로 재판상의 청구를 한 채권의 양수인을 ‘권리 위에 잠자는 자’라고 할 수 없는 점 등을 근거로 든다].

 

⑷ 반대로 채권양도 후 대항요건이 구비되기 전의 양도인은 채무자에 대한 관계에서는 여전히 채권자의 지위에 있으므로 채무자를 상대로 시효중단의 효력이 있는 재판상의 청구를 할 수 있고, 이 경우 양도인이 제기한 소송 중에 채무자가 채권양도의 효력을 인정하는 등의 사정으로 인하여 양도인의 청구가 기각됨으로써 제170조 제1항에 의하여 시효중단의 효과가 소멸된다고 하더라도, 양도인의 청구가 당초부터 무권리자에 의한 청구로 되는 것은 아니므로, 양수인이 그로부터 6개월 내에 채무자를 상대로 재판상의 청구 등을 하였다면, 제169조 및 제170조 제2항에 의하여 양도인의 최초의 재판상의 청구로 인하여 시효가 중단된다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두20109 판결).

 

⑸ 채권양수인이 소송계속 중의 승계인이라고 주장하며 참가신청을 한 경우에, 채권자로서의 지위의 승계가 소송계속 중에 이루어진 것인지 여부는 채권양도의 합의가 이루어진 때가 아니라 대항요건이 갖추어진 때를 기준으로 판단한다(대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다8589 판결).

 

⑹ 마찬가지로 채권양수인이 민사소송법 제218조 제1항에 따라 확정판결의 효력이 미치는 변론종결 후의 승계인에 해당하는지 여부 역시 채권양도의 합의가 이루어진 때가 아니라 대항요건이 갖추어진 때를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2020다210747 판결).

 

4. 채권양도에 대한 통지 또는 승낙의 효과  [이하 민법교안, 노재호 P.734-755 참조]

 

양수인은 채무자에게 채권양도로 대항할 수 있게 되는데(양수채권의 이행 청구), 이 경우 채무자가 양도인에 대한 사유로 양수인에게 대항할 수 있는지 여부가 문제 된다.

 

가. 통지의 경우

 

⑴ 양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 ‘그 통지를 받은 때까지 생긴 사유’로써 양수인에게 대항할 수 있다(제451조 제2항).

 

⑵ 반대로 ‘통지를 받은 뒤에 생긴 사유’로는 대항하지 못한다. 임대인이 임대차보증금반환채권의 양도통지를 받은 후에는 임대인과 임차인 사이에 임대차계약의 갱신이나 계약기간 연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있더라도 그 합의의 효과는 보증금반환채권의 양수인에 대하여는 미칠 수 없는바, 이 역시 같은 이치이다.

◎ 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253,4260 판결 : 따라서 보증금반환채권의 양수인이 임대차기간의 만료를 원인으로 임대인을 상대로 보증금의 반환을 청구하는 경우에 임대인은 임차인과의 명시적 또는 묵시적 합의에 의하여 임대차계약이 갱신되었다는 사유로써 대항할 수 없다.

다만, 임대차계약의 갱신이 법률상 보장된 경우에는 그렇지 않다. 그 경우에는 임대차계약의 갱신 가능성이 양도통지 전에 이미 존재하고 있었기 때문이다. 공공임대주택에 관한 대법원 2022. 3. 31. 선고 2021다265171 판결[한국토지주택공사로부터 공공임대주택을 임차한 甲이 乙 새마을금고에 임대차보증금반환채권 일부를 양도하면서 乙 새마을금고의 승낙 없이는 임대차 재계약을 하지 않겠다고 약정하였고, 한국토지주택공사에 위 약정을 포함한 내용의 채권양도 사실을 통지하였는데, 임대차계약의 기간만료 전 한국토지주택공사와 甲이 임대차 재계약을 한 사안에서, 한국토지주택공사는 구 공공주택특별법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28630호로 개정되기 전의 것) 또는 표준임대차계약서 해당 조문의 각호에서 정한 사유가 없는 한 임대차계약의 갱신을 거절할 수 없고, 이에 반하는 甲과 乙 새마을금고의 약정으로 위 규정의 적용을 배제할 수 없어 한국토지주택공사와 甲 사이에서는 유효하게 임대차계약이 갱신된 것인데도, 임대차계약이 기간만료로 종료되었다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례] 참조.

 

⑶ 주의할 점은, 대항사유 자체는 통지 뒤에 생겼더라도 그 사유 발생의 기초가 되는 법률관계가 통지 전에 이미 존재하였다면 그 대항사유로써 양수인에게 대항할 수 있다는 것이다. 예컨대 임대차 존속 중에 임대차보증금반환채권이 양도되어 통지가 행하여졌고, 그 뒤에 임대차관계가 종료한 경우, 양수인의 임대차보증금반환청구에 대하여 임대인은 목적물반환과의 동시이행의 항변으로 대항할 수 있는데, 이때 동시이행항변권 자체는 임대차가 종료한 때, 즉 위 채권양도 통지 뒤에 생긴 것이지만, 그 발생의 기초가 되는 법률관계인 임대차계약은 통지 전에 이미 존재하고 있었기 때문에 위와 같이 대항할 수 있는 것이다. 같은 취지에서, 쌍무계약으로부터 생긴 일방당사자의 채권이 양도되고 통지가 이루어진 경우 해제원인(양도인의 반대채무 불이행) 그 자체는 통지 후에 발생하였더라도 채무자는 해제로써 양수인에게 대항할 수 있다고 해석된다.

판례는 “채무자의 채권양도인에 대한 자동채권이 발생하는 기초가 되는 원인이 양도 전에 이미 성립하여 존재하고 그 자동채권이 수동채권인 양도채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 양도통지가 채무자에게 도달하여 채권양도의 대항요건이 갖추어진 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있고, 따라서 그 채권에 의한 상계로 양수인에게 대항할 수 있다.”라고 하는데, 이 역시 같은 취지이다.

◎ 대법원 2015. 4. 9. 선고 2014다80945 판결 : A 주식회사가 원고에게 공사대금 채권을 양도하고 그 양도통지를 한 후에 비로소 피고의 A 주식회사에 대한 하자보수보증금 채권이 발생하였다 하더라도, 채무자인 피고로서는 위 하자보수보증금 채권을 들어 양수인인 원고의 공사대금 지급 청구에 대하여 동시이행의 항변권을 행사할 수 있고 이를 자동채권으로 하여 원고의 공사대금 지급 청구에 대하여 상계로 대항할 수 있다.

◎ 대법원 2021. 2. 25. 선고 2018다265911 판결 : 도급인의 수급인에 대한 자동채권이 수동채권인 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권과 동시이행관계 등 밀접한 관계에 있는 경우에는 하수급인의 직접 청구권이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 도급인은 그 채권으로 상계하여 하수급인에게 대항할 수 있다. 이 경우 자동채권이 발생한 기초가 되는 원인은 하수급인이 직접 지급을 요청하기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었으므로, 자동채권은 도급인이 직접 지급 요청 후에 취득한 채권에 해당하지 않는다.

 

나. 승낙의 경우

 

⑴ 이의를 보류한 경우

 

채무자는 그것으로써 양수인에게 대항할 수 있다.

 

⑵ 이의를 보류하지 않은 경우

 

① 의의 및 취지

 

채무자가 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 한 때에는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로써 양수인에게 대항하지 못한다(제451조 제1항 본문). 그 취지는 이의를 보류하지 않은 승낙이 이루어진 경우 양수인은 양수한 채권에 아무런 항변도 부착되지 아니한 것으로 신뢰하는 것이 보통이므로 채무자의 승낙이라는 사실에 공신력을 주어 양수인의 신뢰를 보호하고 채권양도나 질권설정과 같은 거래의 안전을 꾀하기 위한 것이다(대법원 2013. 6. 28. 선고 2011다83110 판결 참조).

 

그러나 채무자가 채권양도에 대하여 이의를 보류하지 아니하는 승낙을 하였더라도 양도인에게 대항할 수 있는 사유로서 양수인에게 대항하지 못할 뿐이고, 채권의 내용이나 양수인의 권리 확보에 위험을 초래할 만한 사정을 조사, 확인할 책임은 원칙적으로 양수인 자신에게 있으므로, 채무자는 양수인이 대상 채권의 내용이나 그 원인이 되는 법률관계에 대하여 잘 알고 있음을 전제로 채권양도를 승낙할지를 결정하면 되고 양수인이 채권의 내용 등을 실제와 다르게 인식하고 있는지까지 확인하여 그 위험을 경고할 의무는 없다. 따라서 채무자가 양도되는 채권의 성립이나 소멸에 영향을 미치는 사정에 관하여 양수인에게 알려야 할 신의칙상 주의의무가 있다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 채무자가 그러한 사정을 알리지 아니하였다고 하여 불법행위가 성립한다고 볼 수 없다(대법원 2015. 12. 24. 선고 2014다49241 판결).

 

② ‘이의를 보류하지 아니한 승낙’의 의미

 

여기서 ‘승낙’이라 함은 채무자가 채권양도 사실에 관한 인식을 표명하는 것으로서 이른바 관념의 통지에 해당하고, 대리인에 의하여도 위와 같은 승낙을 할 수 있다(대법원 1997. 5. 30. 선고 96다22648 판결, 대법원 2013. 6. 28. 선고 2011다83110 판결 등 참조).

 

채무자가 이 조항에 따른 이의를 보류하지 않은 승낙을 할 때에 명시적으로 항변사유를 포기한다거나 양도되는 채권에 대하여 이의가 없다는 뜻을 표시할 것까지 요구하지는 않는다. 그러나 이의를 보류하지 않은 승낙으로 말미암아 채무자가 양도인에 대하여 갖는 대항사유가 단절되는 점을 감안하면, 채무자가 이 조항에 따라 이의를 보류하지 않은 승낙을 했는지 여부는 문제 되는 행위의 내용, 채무자가 그 행위에 이른 동기와 경위, 채무자가 그 행위로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도, 그 행위를 전후로 채무자가 보인 태도 등을 종합적으로 고려하여 양수인으로 하여금 양도된 채권에 대하여 대항사유가 없을 것을 신뢰하게 할 정도에 이르렀는지를 감안하여 판단해야 한다.

◎ 대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다222962 판결 : 의사인 甲이 乙 은행에 대한 대출금채무를 담보하기 위하여 ‘국민건강보험공단에 대하여 가지는 채권으로서 이미 발생하거나 장래 발생할 요양급여비용 채권 등’을 乙 은행에 양도한 후 국민건강보험공단에 채권양도사실을 통지하였고, 국민건강보험공단은 甲에게 ‘압류진료비 채권압류 확인서’를 발급하여 乙 은행에 팩스로 송부하였는데, 乙 은행이 국민건강보험공단을 상대로 양수금의 지급을 구하자 국민건강보험공단이 甲에 대한 의료법 위반에 따른 손해배상채권(채권양도 당시 이미 발생하였으나 공단은 모르고 있었음)으로 상계를 주장한 [사안]에서, 위 확인서는 발급목적과 용도가 채권압류 확인으로 제한되어 있고 발급목적 외 다른 용도로 사용하는 것이 엄격히 금지되어 있는 점, 확인서 발급 당시 채권양도의 대상이 된 채권의 한도만 정해져 있었을 뿐 발생시기나 금액이 불확실한 상황에서 국민건강보험공단이 양도인에 대한 모든 대항사유를 포기한 채 채권양도를 승낙하였으리라고는 통상적으로 기대하기 어려운 점, 국민건강보험공단이 채권양도 통지를 받은 다음 甲의 의료법 위반 사실을 알기 전에 乙 은행에 양수채권에 대한 변제를 하였다는 이유로 채권양도에 대하여 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 것으로 보기는 어려운 점, 확인서에 진료비채권에 대한 압류확인 외의 목적으로 확인서를 사용하는 것을 금지하고 확인서의 발급으로 인해서 어떠한 책임도 국민건강보험공단에 물을 수 없다는 내용이 기재되어 있는데, 국민건강보험공단은 위와 같은 기재 내용을 통하여 대항사유의 단절이라는 법적 책임이나 불이익을 지지 않음을 포괄적으로 표시하였다고 볼 수도 있는 점을 종합하면, 국민건강보험공단이 채권양도에 대하여 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 것으로 보기는 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

 

③ 절단되는 항변의 범위

 

㉠ 여기에서 양도인에게 대항할 수 있지만 양수인에게는 대항하지 못하는 사유는 협의의 항변권에 한정되지 않고 넓게 채권의 성립·존속·행사를 저지하거나 배척하는 사

유를 포함한다(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다222962 판결).

 

㉡ 대항사유가 ‘제103조 위반으로 무효’(=절대적 무효로서 선의의 제3자도 보호받지 못함)인 경우와 같이 공익적 요청이 강한 경우에도 항변이 절단되는 것인지 문제되는데, 판례는 이의를 보류하지 않고 승낙하였다면 ‘도박채권으로서 무효’라는 사유로도 채권의 양수인에게 대항할 수 없다고 판시하였다(대법원 1962. 4. 4. 선고 4294민상1296 판결).

 

㉢ 민법은 채권의 귀속에 관한 우열을 오로지 확정일자 있는 증서에 의한 통지 또는 승낙의 유무와 그 선후로써만 결정하도록 규정하고 있는데다가, 채무자의 ‘이의를 보류하지 아니한 승낙’은 위 규정 자체로 보더라도 그의 ‘양도인’에 대한 항변을 상실시키는 효과밖에 없고, 채권에 관하여 권리를 주장하는 자가 여럿인 경우 그들 사이의 우열은 채무자에게도 효력이 미치므로, 위 ‘양도인에게 대항할 수 있는 사유’란 채권의 성립, 존속, 행사를 저지 배척하는 사유를 가리킬 뿐이고, 채권의 귀속은 이에 포함되지 아니한다(대법원 1994. 4. 29. 선고 93다35551 판결).

 

예를 들어 A가 B에 대한 채권을 C1에게 양도하고 그 사실을 확정일자 있는 증서에 의하여 B에게 통지한 후에 다시 이러한 사정을 전혀 모르는 C2에게 위 채권을 양도하였는데 이 때 B가 아무런 이의를 유보하지 아니하고 승낙을 한 경우, C2가 B에게 양수금의 지급을 청구하면 B는 이미 그 채권은 C1에게 양도되었음을 항변할 수 있고, C2가 이에 대하여 B가 이의를 유보하지 않은 승낙을 하였다는 재항변을 하더라도 이는 받아들여지지 않는다.

 

㉣ 부동산임대차에서 임차인이 임대인에게 지급하는 임대차보증금은 임대차관계가 종료되어 목적물을 반환하는 때까지 그 임대차관계에서 발생하는 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서, 임대인의 임대차보증금반환의무는 임대차관계가 종료되는 경우에 그 임대차보증금 중에서 목적물을 반환받을 때까지 생긴 연체차임 등 임차인의 모든 채무를 공제한 나머지 금액에 관하여서만 비로소 이행기에 도달하는 것이므로, 그 임대차보증금반환채권을 양도함에 있어서 임대인이 아무런 이의를 보류하지 아니한 채 채권양도를 승낙하였어도 임대차목적물을 개축하는 등 하여 임차인이 부담할 원상복구비용 상당의 손해배상액은 반환할 임대차보증금에서 당연히 공제할 수 있다[대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다52657 판결. 그러나 임대인과 임차인 사이에서 장래 임대목적물 반환시 위 원상복구비용의 보증금 명목으로 지급하기로 ‘약정한 금액’은, 임대차관계에서 당연히 발생하는 임차인의 채무가 아니라 임대인과 임차인 사이의 약정에 기초하여 비로소 발생하는 채무에 불과하므로, 반환할 임대차보증금에서 당연히 공제할 수 있는 것은 아니라 할 것이어서, 임대차보증금반환채권을 양도하기 전에 임차인과 사이에 이와 같은 약정을 한 임대인이 이와 같은 약정에 기한 원상복구비용의 보증금채권이 존재한다는 이의를 보류하지 아니한 채 채권양도를 승낙하였다면 제451조 제1항이 적용되어 그 원상복구비용의 보증금채권으로 채권양수인에게 대항할 수 없다(위 2002다52657 판결)].

 

④ 예외 (= 양수인이 악의 또는 중과실인 경우)

 

제451조 제1항 본문의 취지는 채무자의 이의를 보류하지 않은 승낙이라는 사실에 공신력을 주어 양수인을 보호하고 거래의 안전을 꾀하기 위한 것이다. 그러므로 채권양도에 관하여 채무자가 양도인에게 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하였더라도 양수인이 악의 또는 중과실의 경우에 해당하는 한, 채무자의 승낙 당시까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다(대법원 1999. 8. 20. 선고 99다18039 판결).

 

5. 채무자의 이의보류 없는 승낙의 효과

 

가. 이의보류 없는 승낙의 효과

 

⑴ 채무자가 채권양도에 대하여 이의보류 없는 승낙을 하면 양도인에게 대항할 수 있는 사유를 양수인에게 주장하지 못하게 된다.

 

⑵ 이 경우 대항할 수 없는 사유는 협의의 항변권에 한하지 않고, 넓게 채권의 성립, 존속, 행사를 저지하거나 배척하는 사유를 포함한다.

 

⑶ 그러나 당연히 전제된 사유(예: 임대차보증금반환채권 반환시 당연히 공제되는 비용, 보험금청구권 행사에 있어 면책사유 등)들은 채무자가 별도로 이의를 보류하지 않더라도 양수인에게 대항할 수 있으며, 이의를 보류할 것을 기대할 수 없는 경우에도 마찬가지라고 해석해야 한다.

 

⑷ 판례는 임대차보증금반환채권의 양도에 있어 임대인이 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 때에도 임차목적물을 개축하는 등으로 임차인이 부담할 원상복구비용 상당의 손해배상액(원상복구비용의 보증금 명목으로 지급하기로 약정한 금액은 대항할 수 없음)은 반환할 보증금에서 당연히 공제된다고 한다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다52657 판결).

 

보험금청구권을 양도한 경우에도 채무자의 승낙은 별도로 면책사유가 있으면 보험금을 지급하지 않겠다는 취지를 명시하지 않아도 당연히 그것을 전제로 하고 있다고 보아야 한다는 입장이다(2002. 3. 29. 선고 2000다13887 판결).

 

보험료 미납이라는 면책사유는 채무자인 보험자가 누구보다 잘 알고 있으며 당연히 이의를 보류할 수 있는 것이므로 이러한 사유를 보류하지 않고 승낙한 경우에는 양수인에게 대항할 수 없다는 판례로는 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다13887 판결이 있다.

 

나. 이의보류 없는 승낙에 대항사유 단절 효과를 부여하는 근거

 

판례는 이의를 보류하지 않은 승낙의 경우 양수인은 양수한 채권에 아무런 항변권도 부착되지 않은 것으로 신뢰하는 것이 보통이므로 채무자의 승낙이라는 사실에 공신력을 주어 양수인의 신뢰를 보호하고 거래의 안전을 꾀하기 위함이라고 하여 공신설의 입장을 분명히 하고 있다(대법원 1997. 5. 30. 선고 96다22648 판결).

 

다 이의보류 없는 승낙이라고 인정한 예 (대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다13887 판결)

 

라. 이의를 보류한 승낙이라고 인정한 예 (대법원 2015. 4. 23. 선고 2012다79750 판결, 대법원 1956. 5. 17. 선고 4288민상370 판결)

 

마. 채무자의 승낙 자체가 없다고 본 예 (대법원 1993. 4. 27. 선고 92다43784 판결)

 

6. 민법 제451조 제1항에 따른 ‘이의를 보류하지 않은 승낙’에 대한 판단기준(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다222962 판결)

 

가. 이의를 보류하지 않은 승낙의 판단기준 (= 상대방이 신뢰하였는지 여부)

 

⑴ 위 판결의 요지

 

① 채무자가 이 조항에 따른 이의를 보류하지 않은 승낙을 할 때에 명시적으로 항변사유를 포기한다거나 양도되는 채권에 대하여 이의가 없다는 뜻을 표시할 것까지 요구하지는 않는다.

그러나 이의를 보류하지 않은 승낙으로 말미암아 채무자가 양도인에 대하여 갖는 대항사유가 단절되는 점을 감안하면, 채무자가 이 조항에 따라 이의를 보류하지 않은 승낙을 했는지는 문제 되는 행위의 내용, 채무자가 행위에 이른 동기와 경위, 채무자가 행위로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도, 행위를 전후로 채무자가 보인 태도 등을 종합적으로 고려하여 양수인으로 하여금 양도된 채권에 대하여 대항사유가 없을 것을 신뢰하게 할 정도에 이르렀는지를 감안하여 판단해야 한다.

 

② 채무자의 통지서를 보고 상대방(양수인)이 ‘아 이제는 내가 돈 받는 것은 보장이 되는구나.’라는 생각을 했다면 이의를 보류하지 않은 승낙을 해 준 것이고, 그러한 보장감을 느끼지 못했다면 이의를 보류한 것이다.

 

⑵ 상대방의 신뢰 정도

 

계약은 지켜져야 한다(“pacta sunt servanda”).

계약이 지켜져야 하는 이유는, 계약에 의하여 상대방이 가지게 된 신뢰를 보호해야 하기 때문이다.

계약에 의하여 상대방이 가지게 된 신뢰가 그다지 보호할 가치가 없다면 안 지켜도 된다는 논리로 이어진다.

그렇다면 “상대방이 가지게 된 신뢰의 사회적 보호 필요성의 강약”이 바로 계약을 어디까지 지키고 어디부터 안 지켜도 되는지를 판단하는 기준이 된다.

 

⑶ 위 판결의 사안

 

피고에 대한 채권의 양수인인 원고가 피고에 대하여 양수금의 지급을 구하자 피고는 채권양도인에 대한 채권을 근거로 하여 상계 항변을 하였고 원고는 피고가 위 채권양도에 대하여 이의를 보류하지 않은 승낙을 하였으므로 위 상계로써 원고에게 대항할 수 없다고 주장한 사건에서, 채무자가 ‘압류진료비 채권압류 확인서’를 발급하는 등의 행위를 하게 된 경위나 행위의 내용 등을 종합적으로 고려할 때 피고가 이의를 보류하지 않은 승낙을 하였다고 보기는 어렵다고 보아 이와 달리 판단한 원심판결을 파기한 사안이다.

 

채무자인 피고 국민건강보험공단이 ‘압류 들어온 것이 없다’, 즉 ‘채권양도가 압류보다 선행한다’는 내용의 ‘압류진료비 채권압류 확인서’를 발급해 주었다.

 

그런데 양도인인 의사 甲이 채권양도 전에 비의료인에게 명의를 빌려주어 의료기관을 개설한 불법행위가 발각되어 그동안 국민건강보험공단으로부터 받은 진료비를 다 반환해야 되는 상황이다.

 

자동채권의 변제기는 불법행위 손해발생시이므로 채권양도 훨씬 전에 발생한 것이다.

 

위 통지서를 받은 양도인 또는 이를 전달받은 양수인이 가진 기대는 ‘압류가 없다’는 것일뿐이고, 채무자가 위 통지서를 작성해줌으로써 상대방에 대한 모든 대항사유를 포기한 것이라는 신뢰를 주었다고 볼 수는 없다.

따라서 채권양수인은 보호받을 수 없다.

 

⑷ 원심 판단의 문제점

 

① 피고는 확인서를 발급한 다음 2014. 1. 23.경부터 2015. 3. 16.까지 지속적으로 원고에게 이 사건 양수채권에 대한 변제로 합계 3,331,377,890원을 지급하였다.

피고도 양도인의 불법행위를 몰랐기 때문에 양도통지를 받은 이후에 실제로 33억 원을 양수인에게 지급하였다.

 

② 채권양도 통지 후 몇 년 동안 진료비로 33억 원을 지급받았는데 갑자기 예전에 양도인의 불법행위가 있었다는 이유로 이미 지급한 진료비의 부당이득반환청구를 당하는 상황이어서, 원고도 억울한 면이 없지 아니하다.

 

③ 하지만 채권양수인이 보호받아야 할 신뢰는 확인서의 내용 그대로 ‘채권압류가 들어온 것이 없다’는 것에 한정된다.

원심 재판부는 이의 보류를 하지 않은 승낙을 한 것으로 판시하였으나, 위 대법원 판결의 결론과 같이 위 확인서의 작성만으로는 이의를 보류하지 않은 승낙이라고 해석하기는 어렵다.

 

7. 채권양도 통지가 있었는데 채권양도가 불성립·무효 또는 취소·해제·합의해제 된 경우 채무자의 법적 지위  [이하 민법교안, 노재호 P.734-755 참조]

 

가. 채권양도가 처음부터 불성립·무효인 경우

 

양도인이 채무자에게 채권양도를 통지한 때에는 아직 양도하지 아니하였거나 그 양도가 무효인 경우에도 선의인 채무자는 양수인에게 대항할 수 있는 사유로 양도인에게 대항할 수 있다(제452조 제1항). 위 통지는 양수인의 동의가 없으면 철회하지 못한다(제452조 제2항). 이러한 규정 및 아래의 법리는 반대로 채권양수인이 채권양도 합의해지를 통지하였는데 아직 합의해지가 되지 아니한 경우에도 그대로 적용된다.

◎ 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다76192 판결(질권설정계약이 아직 합의해지되지 않았는데 질권자가 제3채무자에게 해지 사실을 통지하여 제3채무자가 질권설정자에게 채무를 변제해 버린 사안) : 지명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 설정자가 민법 제450조의 규정에 의하여 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제3채무자 기타 제3자에게 대항하지 못하고(민법 제349조 제1항), 그 경우 채권양도에 있어서의 승낙, 통지의 효과와 관련한 민법 제451조의 규정을 준용하고 있는데(민법 제349조 제2항), 채권양도인이 채무자에게 채권양도를 통지한 때에는 아직 양도하지 아니한 경우에도 선의인 채무자는 양수인에게 대항할 수 있는 사유로 양도인에게 대항할 수 있다고 규정한 민법 제452조 제1항 역시 지명채권을 목적으로 한 질권 설정의 경우에 유추적용된다고 할 것이다. 한편 지명채권의 양도통지를 한 후 그 양도계약이 해제 또는 합의해제된 경우 채권양도인이 그 해제를 이유로 다시 원래의 채무자에 대하여 양도채권으로 대항하려면 채권양수인이 채무자에게 위와 같은 해제 등 사실을 통지하여야 한다(대법원 1993. 8. 27. 선고 93다17379 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다17953 판결 등 참조). 이러한 법리는 지명채권을 목적으로 한 질권설정 사실을 제3채무자에게 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 후 그 질권설정계약이 해제, 합의해제 또는 합의해지된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 따라서 제3채무자가 질권설정 사실을 승낙한 후 그 질권설정계약이 합의해지된 경우 질권설정자가 그 해지를 이유로 제3채무자에게 원래의 채권으로 대항하려면 질권자가 제3채무자에게 해지 사실을 통지하여야 하고, 만일 질권자가 제3채무자에게 질권설정계약의 해지 사실을 통지하였다면, 설사 아직 해지가 되지 아니하였다고 하더라도 선의인 제3채무자는 질권설정자에게 대항할 수 있는 사유로 질권자에게 대항할 수 있다고 봄이 상당하다. 그리고 위와 같은 해지 통지가 있었다면 그 해지 사실은 추정되고, 그렇다면 해지 통지를 믿은 제3채무자의 선의 또한 추정된다고 볼 것이어서 제3채무자가 악의라는 점은 그 선의를 다투는 질권자가 증명할 책임이 있다.

 

⑴ 양수인이 채무자에게 이행을 청구하는 경우

 

양도인이 양수인의 동의를 얻어 양도통지를 철회하기 전에도, 채무자는 채권양도의 불성립·무효를 이유로 양수인의 청구를 거절할 수 있는지가 문제된다. 채권양도가 처음부터 불성립·무효인 경우에는 제450조의 대항요건은 적용되지 않고 양도인이 채무자에 대한 관계에서 여전히 채권자이므로 채무자는 양수인의 청구를 거절할 수 있다. 제452조 제2항은 대항요건에 관하여 정한 것이 아니기 때문에, 양도인이 양수인의 동의를 얻어 철회하기 전에는 양수인이 채무자에 대한 관계에서 채권자의 지위에 있다고 오해하여서는 안 된다.

 

⑵ 채무자가 양수인에게 이미 이행한 경우

 

제452조는 채권양도가 불성립·무효인 경우에 선의인 채무자를 보호하는 규정이다[이와 별도로, 채권양도의 무효에 관하여 선의의 제3자 보호 규정이 있는 경우(제108조 제2항 등)에는 채무자가 양수인에게 이행함으로써 실질적으로 새로운 이해관계를 맺은 것으로 평가되므로, 즉 제3자에 해당하므로, 선의인 채무자는 그 규정에 의하여 보호받을 수도 있다].

 

따라서 채무자가 채권양도의 불성립/무효를 모르고 양수인에게 이행하였다면, 이로써 양도인에게 대항할 수 있다. 적법한 양도통지가 있었다면 채무자의 선의는 추정된다고 볼 것이어서 채무자가 악의라는 점은 그 선의를 다투는 양도인이 증명할 책임이 있다(법원 2014. 4. 10. 선고 2013다76192 판결).

 

나. 채권양도가 사후적으로 취소·해제·합의해제 된 경우

 

⑴ 적용규정

 

이 경우 채무자에 대한 관계에서 ‘채권의 재양도’로 취급하여 제450조의 대항요건이 적용된다고 할 것인지 아니면 ‘채권양도가 소급적으로 무효’로 되는 점에서 처음부터 불성립/무효인 경우와 본질적으로 차이가 없기 때문에 제452조에 의하여 선의의 채무자만 보호된다고 할 것인지 견해의 대립이 있는데, 최근의 판례는 “민법 제452조는 ‥ 채권양도가 불성립 또는 무효인 경우에 선의인 채무자를 보호하는 규정을 두고 있다. 이는 채권양도가 해제 또는 합의해제되어 소급적으로 무효가 되는 경우에도 유추적용할 수 있다고 할 것이므로, 지명채권의 양도통지를 한 후 그 양도계약이 해제 또는 합의해제된 경우에 채권양도인이 그 해제 등을 이유로 다시 원래의 채무자에 대하여 양도채권으로 대항하려면 채권양도인이 채권양수인의 동의를 받거나 채권양수인이 채무자에게 위와 같은 해제 등 사실을 통지하여야 한다. 이 경우 위와 같은 대항요건이 갖추어질 때까지 양도계약의 해제 등을 알지 못한 선의인 채무자는 해제 등의 통지가 있은 다음에도 채권양수인에 대한 반대채권에 의한 상계로써 채권양도인에게 대항할 수 있다고 봄이 상당하다.”라고 판시하여 제452조 유추적용설을 택하였다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다17953 판결).

 

⑵ 양수인이 채무자에게 이행을 청구하는 경우

 

① 양수인이 해제 등의 통지를 하기 전에도, 이러한 사정을 알고 있는 채무자는 채권양도의 소급적 무효를 이유로 양수인의 청구를 거절할 수 있는지에 관하여, 통설은 제450조의 대항요건이 적용된다고 한다.

 

이에 따르면, 채권양도가 사후적으로 취소·해제·합의해제 된 경우에는 처음부터 불성립·무효인 경우와 달리 제450조의 대항요건이 적용된다고 한다. 이는 채권양도의 취소·해제·합의해제를 채무자에 대한 관계에서는 새로운 채권의 양도로 본 것이다. 이 경우 양수인이 새로 양도하는 자의 지위에 놓이게 되므로 해제 등의 통지권자는 양수인이 된다(과거 일부 판례는 양도인이 양수인의 동의를 얻어 철회할 수 있음을 전제로 판시한 바 있지만, 대법원 1993. 8. 27. 선고 93다17379 판결은 “지명채권의 양도통지를 한 후 그 양도계약이 해제된 경우에, 양도인이 그 해제를 이유로 다시 원래의 채무자에 대하여 양도채권으로 대항하려면 양수인이 채무자에게 위와 같은 해제사실을 통지하여야 할 것이다.”라고 판시하여 통지권자가 양수인임을 분명히 하였다. 그런데 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다17953 판결은 다시 “채권양도인이 그 해제 등을 이유로 다시 원래의 채무자에 대하여 양도채권으로 대항하려면 채권양도인이 채권양수인의 동의를 받거나 채권양수인이 채무자에게 위와 같은 해제 등 사실을 통지하여야 한다.”라고 판시하여 두 가지 방법 모두 허용하고 있다).

 

② 판례도 채무자의 위와 같은 항변을 배척하고 채무자는 양수인의 의사에 터 잡은 적법한 해제 등의 통지가 있기 전에는 양수인에게 채무를 이행해야 한다는 입장을 취하고 있다[ 대법원 1977. 5. 24. 선고 76다2325 판결(양도인이 양수인의 채무불이행을 이유로 채권양도를 해제하고 채무자에게 이를 통지한 사안), 대법원 1978. 6. 13. 선고 78다468 판결(76다2325 판결에 대한 재상고심 판결).

 

양수인의 의사에 터 잡은 해제 등의 통지가 있기 전에는 양수인이 채무자에 대한 관계에서 채권자의 지위에 있다는 점, 만약 채무자가 양수인에게 이행을 거절할 수 있다면 채무자는 양도인과 양수인 누구에게도 이행을 하지 않아도 되는 이상한 결과가 발생하는 점(양수인에 의한 해제 등의 통지가 있기 전에는 양도인도 채무자에게 이행을 청구할 수 없기 때문이다) 등을 근거로 한 것으로 보인다.

 

⑶ 채무자가 양수인에게 이미 이행한 경우

 

① 1설(제450조의 대항요건이 적용된다는 견해)와 ② 2설(제450조의 대항요건은 적용되지 않는다는 견해)가 대립한다.

 

2설에 따르면, 양수인은 채무자에 대한 관계에서 무권리자이지만, 제452조 제1항의 유추적용에 의하여 선의인 채무자는 양수인에게 대항할 수 있는 사유로 양도인에게 대항할 수 있다. 따라서 채무자가 채권양도의 취소·해제·합의해제(또는 그 사유)를 모르고 양수인에게 이행하였다면, 이로써 양도인에게 대항할 수 있다.

 

최근의 판례도 해제 등의 통지 전에 채무자가 양수인에 대하여 상계적상에 있는 반대채권을 갖게 된 사안에서, “민법 제452조는 ‥ 채권양도가 불성립 또는 무효인 경우에 선의인 채무자를 보호하는 규정을 두고 있다. 이는 채권양도가 해제 또는 합의해제되어 소급적으로 무효가 되는 경우에도 유추적용할 수 있다고 할 것이므로, 지명채권의 양도통지를 한 후 그 양도계약이 해제 또는 합의해제된 경우에 채권양도인이 그 해제 등을 이유로 다시 원래의 채무자에 대하여 양도채권으로 대항하려면 채권양도인이 채권양수인의 동의를 받거나 채권양수인이 채무자에게 위와 같은 해제 등 사실을 통지하여야 한다. 이 경우 위와 같은 대항요건이 갖추어질 때까지 양도계약의 해제 등을 알지 못한 선의인 채무자는 해제 등의 통지가 있은 다음에도 채권양수인에 대한 반대채권에 의한 상계로써 채권양도인에게 대항할 수 있다고 봄이 상당하다.”라고 판시하여 이 견해를 따랐다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다17953 판결).

 

8. 채무자 이외의 제3자(이중양수인, 질권자, 압류권자 등)에 대한 대항요건 [이하 민법교안, 노재호 P.748-755 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 제450조 제2항에서 정한 지명채권양도의 제3자에 대한 대항요건은 양도된 채권이 존속하는 동안에 그 채권에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상의 지위를 취득한 제3자가 있는 경우에 적용된다(대법원 2022. 1. 13. 선고 2019다272855 판결 등).

 

⑵ 여기서 제3자란, 양도된 채권 자체에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자를 말한다. 그래서 예컨대 근저당권부채권 양도에 있어서 후순위근저당권자는 제3자에 해당하지 않는다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결).

 

⑶ 지명채권의 양수인과 양립할 수 없는 지위에 있는 제3자가 존재하는 경우에, 만일 제3자가 그러한 지위를 취득하기 전에 채권양수인이 제450조 제2항 소정의 ‘확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙’이라는 대항요건 모두를 먼저 구비하였다면 채권양수인은 그 채권양도를 위 제3자에게 대항할 수 있다.

 

나. 확정일자 있는 증서에 의한 통지 또는 승낙

 

⑴ 여기서 ‘확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙’은 통지나 승낙행위 자체를 확정일자 있는 증서로 하여야 한다는 것을 의미한다. 민법이 이처럼 ‘확정일자 있는 증서에 의한’ 통지나 승낙을 갖추도록 하고 있는 취지는 채권의 양도인, 양수인 및 채무자가 통모하여 통지일 또는 승낙일을 소급함으로써 제3자의 권리를 침해하는 것을 방지하기 위한 것이다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다49469 판결).

 

⑵ 한편, 확정일자는 증서에 대하여 그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상 인정되고 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정한 일자를 말하는데, ① 공증인 또는 법원서기가 일정한 절차에 따라 사문서에 확정일자인을 찍은 경우의 일자, ② 공정증서에 기입한 일자, ③ 공무소에서 사문서에 어느 사항을 증명하고 기입한 일자(예컨대 내용증명우편의 일자)는 확정일자로 한다(민법부칙 제3조).

◎ 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다49469 판결은, 甲이 한국토지공사와 분양계약을 체결한 乙에게 분양중도금을 대출하면서 대출금채권의 담보를 위하여 장차 분양계약이 해제되는 경우 乙이 한국토지공사에게서 돌려받게 될 분양대금반환채권 중 일부를 乙한테서 양수하는 내용의 채권양도계약을 체결하였고, 분양대금반환채권의 채무자인 한국토지공사 지사장이 위 채권양도계약으로 양도된 채권 중 일부에 관하여 채권양도를 승낙하는 취지의 승낙서를 작성하였는데, 승낙서의 승낙일자 칸에 연월의 기재만 있고 구체적인 날짜는 공란인 채 “2004년 8월 일”로 기재되어 있는 사안에서, ① 자본금 전액에 대한 정부출자를 규정한 구 한국토지공사법 제4조 등의 규정상 한국토지공사 지사장의 명의로 작성한 위 승낙서에 기재된 승낙일자는 민법 부칙(1958. 2. 22.) 제3조 제4항에서 정한 ‘공정증서에 기입한 일자 또는 공무소에서 사문서에 어느 사항을 증명하고 기입한 일자’에 해당하므로 이를 확정일자로 보아야 하고, ② 구체적인 날짜가 공란이라 하더라도 당사자가 그 일자를 당해 연월 이전으로 임의로 소급시키는 것이 원칙적으로 불가능하므로 그와 같은 승낙일자의 기재만으로도 채무자 등의 통모에 의한 승낙일자 소급을 방지하고자 하는 취지를 상당 부분 달성할 수 있는 점, 한국토지공사의 문서작성대장에 의하여 구체적인 날짜를 특정할 수 있는 경우에는 통상의 확정일자 일반과 마찬가지로 취급할 수 있는 점, 구체적인 날짜를 특정할 수 없는 경우에도 늦어도 당해 연월의 말일에는 확정일자가 구비된 것으로 볼 수 있어 법률관계가 불확실해질 우려는 없는 점 등의 사정을 종합하면, 위 승낙일자는 확정일자로서 효력이 있다고 보아야 하므로, 위 승낙서는 제450조 제2항에서 정한 ‘확정일자 있는 증서’에 해당한다고 판단하였다.

 

⑶ 따라서 ‘확정일자 있는 증서’라는 것은 그 일자에 관하여 증명력이 있다는 것뿐만 아니라 그 증서를 공무소에서 증명하였다는 의미도 갖는다.

 

⑷ 지명채권의 양도통지가 확정일자 없는 증서에 의하여 이루어짐으로써 제3자에 대한 대항력을 갖추지 못하였으나 그 후 그 증서에 확정일자를 얻은 경우에는 그 일자 이후에 제3자에 대한 대항력을 취득한다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2429 판결).

 

9. 채권의 이중양도의 경우 그 대항요건 및 우열  [이하 민법교안, 노재호 P.749-755 참조]

 

가. 채권의 이중양도

 

① 민법은 채권양도에 관하여 대항요건주의를 취하고 있기 때문에 제1양수인이 제3자에 대한 대항요건을 갖추기 전에 제2양수인이 제3자에 대한 대항요건을 갖추게 되면 제2양수인이 채권을 취득하게 된다. 제2양수인이 악의인 경우에도 마찬가지이다.

 

② 다만, 지명채권의 양도란 채권의 귀속주체가 법률행위에 의하여 변경되는 것으로서이른바 준물권행위 내지 처분행위의 성질을 가지므로(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다100711 판결 참조), 그것이 유효하기 위하여는 양도인이 그 채권을 처분할 수 있는 권한을 가지고 있어야 한다. 처분권한 없는 자가 지명채권을 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 채권양도로서 효력을 가질 수 없으므로 양수인은 그 채권을 취득하지 못한다. 따라서 양도인이 지명채권을 제1양수인에게 1차로 양도한 다음 제1양수인이 그에 따라 확정일자 있는 증서에 의한 대항요건을 적법하게 갖추었다면 이로써 채권이 제1양수인에게 이전하고 양도인은 그 채권에 대한 처분권한을 상실한다고 할 것이므로, 그 후 양도인이 동일한 채권을 제2양수인에게 양도하였더라도 제2양수인은 그 채권을 취득할 수 없다. 이 경우 양도인이 다른 채무를 담보하기 위하여 제1차 양도계약을 한 것이더라도 대외적으로 채권이 제1양수인에게 이전되어 제1양수인이 채권을 취득하게 되므로 그 후에 이루어진 제2차 양도계약에 의하여 제2양수인이 채권을 취득하지 못하게 됨은 마찬가지이다. 또한 제2차 양도계약 후 양도인과 제1양수인이 제1차 양도계약을 합의해지한 다음 제1양수인이 그 사실을 채무자에게 통지함으로써 채권이 다시 양도인에게 귀속하게 되었더라도 특별한 사정이 없는 한 양도인이 처분권한 없이 한 제2차 양도계약이 채권양도로서 유효하게 될 수는 없으므로, 그로 인하여 제2양수인이 당연히 그 채권을 취득하게 된다고 볼 수는 없다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015다46119 판결).

 

나. 제1양수인, 제2양수인 모두 단순한 대항요건을 갖춘 경우

 

⑴ 우선순위

 

먼저 대항요건을 갖춘 사람이 우선한다. 대법원도 제1양수인이 단순한 승낙을 갖춘 뒤 제2양수인이 단순한 통지를 갖춘 사안에서 “확정일자 있는 증서에 의하지 아니하였더라도 채무자가 일단 채권양도의 통지를 받고 그 양수인에게 변제할 것을 승낙하였다면, 그 후에 채권이 이중양도 되어 채무자가 다시 위 채권의 양도 통지(확정일자 있는 증서에 의하지 아니한)를 받고 그 이중양수인에게 변제를 하였다고 하더라도, 채무자는 제1양수인에게 채무를 변제할 의무가 있다.”라고 판시하였다(대법원 1972. 12. 28. 선고 71다2048 판결).

 

⑵ 주권발행 전 주식의 이중양도에서 제1양수인과 제2양수인 모두 제3자 대항요건을 갖추지 않은 상태에서 제2양수인이 먼저 주주명부상 명의개서를 받은 경우 양도인의

제1양수인에 대한 불법행위책임

 

① 주권발행 전 주식의 양도는 양도인과 양수인 사이의 주식 양도에 관한 의사의 합치, 즉 주식양도계약만으로 그 효력이 발생하므로, 주식양도계약이 체결됨으로써 바로 양도인은 양도의 목적이 된 주식을 상실하고 양수인이 이를 이전받아 그 주주가 된다. 그와 같이 하여 주권발행 전 기명주식을 양도받은 사람은 다른 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력 없이도 그 주식을 발행한 회사에 대하여 자신이 주식을 취득한 사실을 증명함으로써 명의개서를 청구할 수 있고, 그 명의개서로써 회사에 대한 관계에서 주주로서의 권리를 행사할 자격을 갖추게 된다. 한편 주식 양도의 원인이 된 매매·증여 기타의 채권계약에서 다른 약정이 없는 한 양도인은 그 채권계약에 기초하여 양수인이 목적물인 주식에 관하여 완전한 권리 내지 이익을 누릴 수 있도록 할 의무를 진다고 할 것이다. 그러므로 양도인은 이미 양도한 주식을 제3자에게 다시 양도 기타 처분함으로써 양수인의 주주로서의 권리가 침해되도록 하여서는 아니 된다. 나아가 회사 이외의 제3자에 대하여 주식의 양도를 대항하기 위하여는 지명채권의 양도에 준하여 확정일자있는 증서에 의한 양도의 통지 또는 그와 같은 승낙(이하 단지 ‘제3자대항요건’이라고 한다)이 있어야 하므로, 양도인은 위와 같은 의무의 일환으로 양수인에 대하여 회사에 그와 같은 양도통지를 하거나 회사로부터 그러한 승낙을 받을 의무를 부담한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36241 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결 등 참조).

 

② 따라서 양도인이 제1양수인에 대하여 앞서 본 바와 같은 원인계약상의 의무를 위반하여 이미 자신에 속하지 아니하게 된 주식을 다시 제3자에게 양도하고 제2양수인이 주주명부상 명의개서를 받는 등으로 제1양수인이 회사에 대한 관계에서 주주로서의 권리를 제대로 행사할 수 없게 되었다면, 이는 그 한도에서 이미 제1양수인이 적법하게 취득한 주식에 관한 권리를 위법하게 침해하는 행위로서 양도인은 제1양수인에 대하여 그로 인한 불법행위책임을 진다고 할 것이다. 이러한 양도인의 책임은 주식이 이중으로 양도되어 주식의 귀속 등에 관하여 각 양수인이 서로 양립할 수 없는 이해관계를 가지게 됨으로써 이들 양수인이 이른바 대항관계에 있게 된 경우에 앞서 본 대로 그들 사이의 우열이 이 중 누가 제3자대항요건을 시간적으로 우선하여 구비하였는가에 달려 있어서 그 여하에 따라 제1양수인이 제2양수인에 대하여 그 주식의 취득을 대항할 수 없게 될 수 있다는 것에 의하여 영향을 받지 아니한다.

◎ 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다38780 판결 : 원고는 2007. 6. 6.경 소외 1과 사이에 **운수가 발행한 이 사건 주식의 양도양수계약을 체결하여 그 무렵 소외 1로부터 이 사건 주식을 양도받았고, 2007년 6월 말경에는 원고와 소외 1이 차례로 **운수의 대표이사로서 소외 1의 처인 피고에게 위 계약체결사실을 알리고 그 계약서 사본과 원본을 교부한 바 있는 사실, 그런데 소외 1은 **운수에 확정일자 있는 양도통지를 하는 등으로 원고에 대하여 제3자대항요건을 갖추어 주지 아니한 상태에서 2007년 7월말에서 8월 초순 사이에 피고에게 자신의 **운수 지분 모두를 양도한다는 내용의 각서를 작성, 교부한 사실(피고에 대한 양도사실에 관하여 확정일자 있는 양도통지를 하는 등 제3자대항요건을 갖추어 준 바는 없다), 피고는 2007. 10. 20.경 위 각서에 기초하여 이 사건 주식 중 소외 1 명의의 주식 3,100주를 소외 1이 그들 부부의 아들인 소외 2 앞으로 직접 증여하는 것처럼 증여계약서를 작성하고 **운수로부터 소외 2의 명의로 주주명의개서를 받은 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1은 원고에게 이 사건 주식을 양도하고서도 그에 관하여 제3자대항요건을 구비하여 주지 아니한 상태에서 피고에게 이 사건 주식을 다시 이중으로 양도하였고, 나아가 피고가 그 중 소외 1 명의의 주식에 관하여 소외 2 앞으로 명의개서를 받은 결과 원고가 **운수에 대한 관계에서 위 명의개서된 주식에 관하여 주주로서의 권리를 제대로 행사할 수 없게 된 이상 이로써 소외 1의 원고에대한 불법행위가 성립한다고 할 것이다. 원심은, ① 이 사건에서 소외 1이 피고에게 제3자대항요건을 구비하여 준 바 없는 점, ② 피고가 소외 1로부터 이중으로 양수한 주식에 관하여 그 아들인 소외 2의 명의로 명의개서절차를 마침으로써 **운수로부터 소외 2에 대한 주식양도사실에 관하여 묵시적인 승낙을 받은 것으로 볼 수 있다고 하더라도, 그것이 확정일자 있는 증서에 의한 것이 아닌 점 등을 근거로, 결국 원고에 대하여 이 사건 주식양도계약에 기초하여 부담하는 확정일자 있는 증서에 의한 주식양도사실의 통지의무가 이행불능의 상태로 되었다거나 양도인으로서의 임무에 위배한 배임행위를 저질렀다고 볼 수 없다고 판단하고, 소외 1의 주권발행 전 주식의 이중양도행위가 원고에 대하여 불법행위가 되지 아니한다고 하였다.

 

다. 제1양수인은 단순한 대항요건을 갖추고 제2양수인은 확정일자 있는 증서에 의한 대항요건을 갖춘 경우

 

⑴ 확정일자 있는 증서에 의하지 아니한 통지나 승낙이 있는 채권양도의 양수인은 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙이 있는 채권양도의 양수인에게 대항할 수 없으므로(대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2697 판결, 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 전원합의체 판결 등 참조. 대법원 2013. 6. 28. 선고 2011다83110 판결), 확정일자 있는 증서에 의한 대항요건을 갖춘 제2양수인이 우선한다(제450조 제2항). 따라서 채무자는 제2양수인에게 변제하여야 한다.

◎ 대법원 2013. 6. 28. 선고 2011다83110 판결 : 원심판결 이유에 의하면, 소외 회사(공사 수급인)가 2008. 11. 7. (원고들, 지엠플러스, 소외 2, 대호철강과 사이의) 이 사건 채권양수도계약상 채권양도금액을 정리한 문서를 소외 1(공사 도급인인 피고의 대리인)에게 교부하고 소외 1이 그 문서 기재에 따라 이 사건 공사대금을 지급하기로 승낙할 당시 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙이 이루어지지 아니한 사실, 그 후 원고들과 지엠플러스, 소외 2, 대호철강에 대한 이 사건 공사대금채권의 각 일부 양도에 관한 내용증명 우편이 피고에게 개별적으로 발송되어 각 도달한 사실 등을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고들과 지엠플러스, 소외 2, 대호철강 상호 간의 이 사건 공사대금채권 각 일부 양도에 대한 우열은 위 확정일자 있는 증서인 내용증명 우편이 피고에게 각 도달한 일시의 선후에 의하여 결정하여야 하고, 확정일자 있는 증서에 의하지 아니한 위 2008. 11. 7. 자 통지나 승낙에 의하여 결정할 수 없다. 그런데도 원심은 이와 달리 양수인 상호 간의 우열은 통지 또는 승낙에 붙여진 확정일자의 선후에 의하여 결정할 것이 아니라 채권양도에 대한 채무자의 인식의 선후에 의하여 결정하여야 한다고 전제한 다음, 피고는 소외 회사가 2008. 11. 7. 피고를 대리한 소외 1에게 원고들과 지엠플러스, 소외 2, 대호철강이 양수한 채권금액을 정리한 문서를 교부한 때에 이들에 대한 이 사건 공사대금채권 각 일부 양도사실을 동시에 인식하였으므로, 원고들과 지엠플러스, 소외 2, 대호철강 상호 간에는 우열이 없어 법률상 지위가 대등하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 채권양도의 대항요건에 대한 우열 판단의 기준에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

 

⑵ 그러나 제2양수인이 대항요건을 갖추기 이전에 채무자가 제1양수인에게 변제한 경우에는 그렇지 않다. 대법원도 단순한 대항요건을 갖춘 채권의 양수인이 변제를 받은 뒤 그 채권에 대하여 양도인의 채권자의 신청에 의한 압류 및 추심명령이 송달된 사안에서, “민법 제450조 제2항 소정의 지명채권양도의 제3자에 대한 대항요건은 양도된 채권이 존속하는 동안에 그 채권에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상의 지위를 취득한 제3자가 있는 경우에 적용되는 것이므로, 양도된 채권이 이미 변제 등으로 소멸한 경우에는 그 후에 그 채권에 관한 채권압류 및 추심명령이 송달되더라도 그 채권압류 및 추심명령은 존재하지 아니한 채권에 대한 것으로서 무효이고, 위와 같은 대항요건의 문제는 발생될 여지가 없다.”라고 판시하였다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다37426 판결).

 

⑶ 위와 같은 법리는 제2양수인이 대항요건을 갖추기 이전에 양도의 대상인 채권이 다른 사유로 소멸한 경우에도 마찬가지이다. 예컨대 지명채권 양수인이 ‘양도되는 채권의 채무자’여서 양도된 채권이 혼동에 의하여 소멸한 경우에는 그 후에 그 채권에 관한 압류 또는 가압류결정이 제3채무자에게 송달되더라도 그 채권압류 또는 가압류결정은 존재하지 아니하는 채권에 대한 것으로서 무효이고, 그 압류 또는 가압류채권자는 제450조 제2항에서 정한 제3자에 해당하지 아니한다(대법원 2022. 1. 13. 선고 2019다272855 판결 : 지명채권 양수인이 ‘양도되는 채권의 채무자’인 경우에는 채권양도에 따른 처분행위 시 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 해당하므로 제507조 본문에 따라 채권이 혼동에 의하여 소멸한다).

 

라. 제1양수인, 제2양수인 모두 확정일자 있는 증서에 의한 대항요건을 갖춘 경우

 

⑴ 우선순위의 결정 기준

 

① 확정일자를 기준으로 하는 견해와 도달일시를 기준으로 하는 견해가 대립하고, 판례는 “채권이 이중으로 양도된 경우의 양수인 상호 간의 우열은 통지 또는 승낙에 붙여진 확정일자의 선후에 의하여 결정할 것이 아니라, 채권양도에 대한 채무자의 인식, 즉 확정일자 있는 양도통지가 채무자에게 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정하여야 할 것이고, 이러한 법리는 채권양수인과 동일 채권에 대하여 가압류 명령을 집행한 자 사이의 우열을 결정하는 경우에 있어서도 마찬가지라 할 것이므로, 확정일자 있는 채권양도 통지와 가압류 결정 정본의 제3채무자(채권양도의 경우는 채무자)에 대한 도달의 선후에 의하여 그 우열을 결정하여야 할 것이다.”라고 판시하여 도달일시를 기준으로 하고 있다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 전원합의체 판결).

 

② 채권의 공시는 ‘채권의 귀속주체에 관한 채무자의 인식’에 의하여 이루어진다고 할 것이므로, 도달일시를 기준으로 하는 것이 타당하다. 이는 부동산 물권변동의 순위가 그 공시방법인 등기의 선후로 결정되는 것과 마찬가지이다.

 

③ 법이 ‘확정일자 있는 증서’를 요구하는 취지를 살펴보면, 채무자의 인식이 채권에 대한 공시기능을 갖기 위해서는 그것이 公的으로 확인된 것이어야 하는데, 통지·승낙 증서에 확정일자가 찍혀 있다는 것은 통지·승낙이 공적으로 확인된 것을 의미하고, 이러한 통지·승낙에 의해 형성된 채무자의 인식만이 채권에 대한 공시의 기초가 될 수 있기 때문이다.

 

⑵ 동시도달의 경우

 

도달일자가 같은 경우에도 그 시간적 선후관계가 증명되면 그에 따르면 된다. 그러나 달리 그 시간적 선후관계를 판단할 수 없다면 동시에 도달한 것으로 추정된다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 전원합의체 판결).

 

이 경우 판례는 “채권양도 통지, 가압류 또는 압류 명령 등이 제3채무자에 동시에 송달되어 그들 상호 간에 우열이 없는 경우에도 그 채권양수인, 가압류 또는 압류채권자는 모두 제3채무자에 대하여 완전한 대항력을 갖추었다고 할 것이므로, 그 전액에 대하여 채권양수금, 전부금 또는 추심금의 이행청구를 하고 적법하게 이를 변제받을 수 있고, 제3채무자로서는 이들 중 누구에게라도 그 채무 전액을 변제하면 다른 채권자에 대한 관계에서도 유효하게 면책되는 것이며, 만약 양수채권액과 가압류 또는 압류된 채권액의 합계액이 제3채무자에 대한 채권액을 초과할 때에는 그들 상호 간에는 법률상의 지위가 대등하므로 공평의 원칙상 각 채권액에 안분하여 이를 내부적으로 다시 정산할 의무가 있다고 할 것이다. 다만 채권양도의 통지와 가압류 또는 압류명령이 제3채무자에게 동시에 송달되었다고 인정되어 채무자가 채권양수인 및 추심명령이나 전부명령을 얻은 가압류 또는 압류채권자 중 한 사람이 제기한 급부소송에서 전액 패소한 이후에도 다른 채권자가 그 송달의 선후에 관하여 다시 문제를 제기하는 경우 기판력의 이론상 제3채무자는 이중지급의 위험이 있을 수 있으므로, 동시에 송달된 경우에도 제3채무자는 송달의 선후가 불명한 경우에 준하여 ‘채권자를 알 수 없다는 이유’로 변제공탁을 함으로써 법률관계의 불안으로부터 벗어날 수 있다.”라고 한다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 전원합의체 판결).

 

10. 제3자에 의해 가압류된 채권이 양도된 경우  [이하 민법교안, 노재호 P.754-755 참조]

 

가. 양도가능성

 

가압류된 채권도 이를 양도하는 데 아무런 제한이 없으나, 가압류된 채권을 양수받은 양수인은 그러한 가압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 양수받는다고 보아야 하고(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결), 이는 채권을 양도받았으나 확정일자 있는 양도통지나 승낙에 의한 대항요건을 갖추지 아니하는 사이에 양도된 채권이 가압류된 경우에도 동일하다( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결).

 

나. 가압류 상태에서 양수인의 이행청구 가부

 

일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것일 뿐 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소를 제기할 수 있고 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수는 없는 것이 원칙이므로(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결), 가압류된 금전채권의 양수인이 양수금의 이행을 청구한 경우 가압류가 되어 있다는 이유로 배척되지는 않는다.

◎ 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결 : 왜냐하면 채무자로서는 제3채무자에 대한 그의 채권이 가압류되어 있다 하더라도 집행권원을 취득할 필요가 있고 또는 시효를 중단할 필요도 있는 경우도 있을 것이며 또한 소송 계속 중에 가압류가 행하여진 경우에 이를 이유로 청구가 배척된다면 장차 가압류가 취소된 후 다시 소를 제기하여야 하는 불편함이 있는데 반하여 제3채무자로서는 이행을 명하는 판결이 있더라도 집행단계에서 이를 저지하면 될 것이기 때문이다.

 

다. 제3자가 집행권원을 얻어 가압류에 기한 압류·전부명령을 받은 경우

 

가압류에 기초하여 압류·전부명령이 내려져 확정된 경우에는 가압류결정이 제3채무자(양도의 대상인 채권의 채무자)에게 송달된 때를 기준으로 전부명령과 채권양도의 우열이 결정되므로, 채권의 양수인은 전부명령을 받은 채권자에게 채권양도로 대항할 수 없다. 따라서 금전채권이 가압류된 후 그 채권의 양도가 이루어지고 채권양수인이 양수금이행청구를 하였는데 위 가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령이 있고 피고가 이를 항변으로 삼게 되면 위 양수금 청구는 이유 없어 기각된다.

 

라. 제3자가 집행권원을 얻어 가압류에 기한 압류·추심명령을 받은 경우

 

가압류에 기초하여 압류·추심명령이 내려진 경우에는 가압류결정이 제3채무자(양도의 대상인 채권의 채무자)에게 송달된 때를 기준으로 추심명령과 채권양도의 우열이 결정되므로, 채권의 양수인은 추심명령의 제한을 받는다. 일반적으로 채권에 대한 압류·추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하므로, 금전채권이 가압류된 후 그 채권의 양도가 이루어지고 채권양수인이 양수금 이행청구를 하였는데 위 가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 추심명령이 있게 되면 위 양수금 청구의 소는 당사자적격 흠결로 부적법 각하된다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결).

 

마. 가압류가 취소된 경우

 

채권가압류취소결정의 집행으로서 집행법원이 제3채무자에게 가압류집행취소통지서를 송달한 경우 그 효력은 확정적이므로, 채권가압류결정이 제3채무자에게 송달된 상태에서 그 채권을 양수하여 확정일자 있는 통지 등에 의한 대항요건을 갖춘 채권양수인은 위와 같이 가압류집행취소통지서가 제3채무자에게 송달된 이후에는 더 이상 처분금지효의 제한을 받지 않고 아무런 부담이 없는 채권 취득의 효력을 가압류채권자에게 대항할 수 있게 된다( 대법원 2017. 10. 19. 자 2015마1383 결정 참조).

 

위와 같이 가압류취소결정의 집행이 완료된 이상 그 이후 항고심에서 가압류취소결정을 취소하여 가압류결정을 인가하였다고 하더라도, 이미 취소된 가압류집행이 소급하여 부활하는 것은 아니므로, 채권양수인이 아무런 부담이 없는 채권 취득의 효력을 가압류채권자에게 대항할 수 있음은 마찬가지이다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2017다256378 판결).

 

11. 지명채권양도의 효과  [이하 민법교안, 노재호 P.755-757 참조]

 

가. 채권의 이전

 

⑴ 채권양도에 의하여 채권은 그 동일성을 잃지 않고 양도인으로부터 양수인에게 이전되는데, 이는 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다41818 판결 등 참조).

 

⑵ 이와 같은 채권의 귀속주체 변경의 효과는 원칙적으로 채권양도에 따른 처분행위 시 발생한다(대법원 2022. 1. 13. 선고 2019다272855 판결 : 지명채권 양수인이 ‘양도되는 채권의 채무자’인 경우에는 채권양도에 따른 처분행위 시 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 해당하므로 제507조 본문에 따라 채권이 혼동에 의하여 소멸한다).

 

나. 담보권 등의 이전

 

보증인에 대한 권리도 함께 이전된다.

 

다. 취소권, 해제·해지권의 이전 여부

 

이러한 권리는 계약당사자의 지위에서 갖는 권리이기 때문에 여전히 양도인이 행사할 수 있다.

 

라. 채무자가 기존채무의 변제와 관련하여 다른 채권을 양도한 경우

 

⑴ 채무자가 채권자에게 채무변제와 관련하여 다른 채권을 양도하는 것은 특단의 사정이 없는 한 채무변제를 위한 담보 또는 변제의 방법으로 양도되는 것으로 추정할 것이지 채무변제에 갈음한 것으로 볼 것은 아니어서, 그 경우 채권양도만 있으면 바로 원래의 채권이 소멸한다고 볼 수는 없고 채권자가 양도받은 채권을 변제받은 때에 비로소 그 범위에서 채무자가 면책된다 할 것이다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95다16660 판결 등 참조).

 

⑵ 채권양도가 다른 채무의 담보조로 이루어졌으며 또한 그 채무가 변제되었다고 하더라도, 이는 채권 양도인과 양수인 간의 문제일 뿐이고, 양도채권의 채무자는 채권 양도·양수인 간의 채무 소멸 여하에 관계없이 양도된 채무를 양수인에게 변제하여야 하는 것이므로, 설령 그 피담보채무가 변제로 소멸되었다고 하더라도 양도채권의 채무자로서는 이를 이유로 채권양수인의 양수금 청구를 거절할 수 없다.

◎ 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다23093 판결 : 대여금채권의 담보로 임대차보증금반환채권을 양도하였는데 이후 대여금채권이 일부 변제된 사안.

◎ 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다24206 판결 : 재하도급공사대금의 지급을 위하여 하도급공사대금채권을 양도하였는데 이후 재하도급공사대금이 일부 변제된 사안.

 

⑶ 다만 담보 목적으로 채권이 양도된 경우 피담보채권이 소멸하면 그 범위에서 채권 양수인의 권리는 소멸된다고 보아야 하므로, 그 사실이 양수인에 의하여 채무자에게 통지되거나 당초의 양도통지가 양수인의 동의를 얻어 철회된 경우(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다24206 판결)에는 채무자는 채권의 양도인에게 변제하여 야 할 것이다.

◎ 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다24206 판결 : 원고는 A로부터 이 사건 공사를 재하도급받아 그 공사를 완료하였고, A는 2008. 7. 25. 그 재하도급공사대금의 지급을 위하여 A의 피고에 대한 하도급공사대금채권 중 1억 원의 채권을 양도하였으며, 한편 원고는 2008. 9. 1. A로부터 이 사건 재하도급공사대금 중 4천만 원을 지급받은 사실을 알 수 있다. 이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 하도급공사대금의

채무자인 피고로서는 그 채권양수인인 원고에게 양도된 채무를 변제하여야 하고, 그 후 위 4천만 원의 지급으로 원고와 A 사이의 이 사건 재하도급공사대금 채무가 소멸되었다고 하더라도 그 채권양도통지가 양수인의 동의를 얻어 철회되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채무자는 이를 이유로 원고의 양수금청구를 거절할 수는 없다고 할 것이다.

 

⑷ 반면 채무변제에 ‘갈음하여’ 다른 채권을 양도하기로 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 채권양도의 요건을 갖추어 대체급부가 이루어짐으로써 원래의 채무는 소멸하는 것이고 그 양수한 채권의 변제까지 이루어져야만 원래의 채무가 소멸한다고 할 것은 아니다. 이 경우 대체급부로서 채권을 양도한 양도인은 양도 당시 양도대상인 채권의 존재에 대해서는 담보책임을 지지만 당사자 사이에 별도의 약정이 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 채무자의 변제자력까지 담보하는 것은 아니라 할 것이다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다40998 판결).

 

마. 채무 이행 후 채권 발생의 기초가 된 계약이 무효임이 밝혀지거나 취소·해제된 경우

 

⑴ 채권양도에 따라 채무자가 양수인에게 채무의 이행으로 급여를 하였는데 그 후 채권발생의 기초가 된 계약이 무효임이 밝혀지거나 취소·해제된 경우 채무자는 부당이득반환이나 원상회복을 양도인과 양수인 중 누구에게 청구하여야 하는지 문제 된다(채무자가 위와 같은 무효·취소, 해제로써 양수인에게 대항할 수 있음은 앞서 본 바와 같다).

 

⑵ 이른바 급부부당이득이 문제되는 경우에는 급여로써 제공자에게 손실이 생기고 수령자에게 이득이 발생하기 때문에 급여의 당사자 사이에 부당이득 반환 관계가 성립하는 것이 원칙이다. 채권이 양도되어 채무자가 양수인에게 채무를 이행한 경우 채무자는 양수인에 대한 채무의 이행으로 급여를 한다는 의사를 가지고 있을 것이고 양수인 역시 채무자에 대한 양수채권의 변제로 급여를 받는다는 의사를 가지고 있을 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 급여의 당사자는 채무자와 양수인이라고 보아야 할 것이다. 따라서 채무자는 양수인에게 부당이득의 반환을 청구하여야 한다.

◎ 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 : 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하고 있는 제3자란 일반적으로 계약이 해제되는 경우 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말하고, 계약상의 채권을 양수한 자는 여기서 말하는 제3자에 해당하지 않는다고 할 것인바(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다51685 판결 등 참조), 계약이 해제된 경우 계약해제 이전에 해제로 인하여 소멸되는 채권을 양수한 자는 계약해제의 효과에 반하여 자신의 권리를 주장할 수 없음은 물론이고, 나아가 특단의 사정이 없는 한 채무자로부터 이행받은 급부를 원상회복하여야 할 의무가 있다고 할 것이므로, 같은 취지에서 원심이 이 사건 분양계약상의 분양대금채권 중 미수금채권을 양도받은 피고는 원고에게 그 양수 이후 원고로부터 지급받은 판시 금원을 반환할 의무가 있다고 판단한 것은 옳다.

 

⑶ 다만 채권양도는 이행의 편의를 위한 것에 불과하고 실질적으로는 ‘채무자 → 양도인 → 양수인’ 순서로 이루어져야 할 급여가 단축된 형태로 이행된 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 급여의 당사자는 ‘채무자 → 양도인’, ‘양도인 → 양수인’이라고 보아야 하고, 이러한 경우에는 채무자는 양수인에게 부당이득 반환을 청구할 수 없고 양도인에게 이를 청구하여야 한다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2013다55447 판결). 그리고 위와 같은 특별한 사정이 있는지 판단할 때에는 양도인의 무자력 위험을 채무자와 양수인 중 누가 부담하는 것이 당사자의 의사나 형평의 원칙에 부합하는지도 고려하여야 할 것이다.

◎ 대법원 2017. 7. 11. 선고 2013다55447 판결 : 갑 주식회사가 을 등과 상가 분양계약을 체결할 당시 병 주식회사와 체결한 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에 따라 분양대금채권을 병 회사에 양도하였고, 을 등이 이를 승낙하여 분양대금을 전부 병 회사의 계좌로 납입하였는데, 그 후 을 등이 갑 회사와 병 회사를 상대로 분양계약 해제로 인한 원상회복 또는 분양계약 취소로 인한 부당이득반환으로 을 등이 납부한 분양대금 등의 지급을 구한 사안에서, 을 등이 분양계약에 따라 병 회사 명의의 계좌에 분양대금을 입금한 것은 이른바 ‘단축급부’에 해당하고, 이러한 경우 병 회사는 갑 회사와의 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에 따른 변제로서 정당하게 분양대금을 수령한 것이므로, 을 등이 병 회사를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 원상회복청구나 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례이다. 대법원 2017. 6. 15. 선고 2013다8960 판결은 위 분양대금채권의 양도가 “건축물분양법령과 위 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에서 정한 바에 따라 신탁재산을 이루는 분양수입금의 관리 및 그 분양수입금에 의한 분양대금의 우선적 정산 등의 업무처리를 위한 것으로 보인다.”라고 설시하였는데 이러한 이해가 반영된 것으로 보인다.

 

 

 

【채권양도<지명채권의 양도>】《지명채권의 양도성, 성질에 의한 양도제한, 의사표시에 의한 양도제한, 법률에 의한 양도제한, 채권양도계약과 양도의무계약의 구별, 전세권과 분리된 전세금반환채권(전세권부채권)의 양도, 임대차보증금반환채권의 양도, 소유권이전등기청구권 양도제한의 법리, 재산분할청구권의 양도, 양도금지특약으로써 양수인에게 대항하기 위한 요건》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 채권양도  [이하 민법교안, 노재호 P.727-734 참조]

 

가. 지명채권의 양도

 

⑴ 채권양도계약과 양도의무계약의 구별(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다100711 판결 참조)

 

① 지명채권의 양도라 함은 채권의 귀속주체가 법률행위에 의하여 변경되는 것, 즉 법률행위에 의한 이전을 의미한다.

여기서 ‘법률행위’란 유언 외에는 통상 채권이 양도인에게서 양수인으로 이전하는 것 자체를 내용으로 하는 그들 사이의 합의(이하 ‘채권양도계약’이라고 한다)를 가리키고, 이는 이른바 준물권행위 또는 처분행위로서 성질을 가진다.

 

② 그와 달리 채권양도의 의무를 발생시키는 것을 내용으로 하는 계약(이하 ‘양도의무계약’이라고 한다)은 채권행위 또는 의무부담행위의 일종으로서, 이는 구체적으로는 채권의 매매(제579조 참조)나 증여, 채권을 대물변제로 제공하기로 하는 약정, 담보를 위하여 채권을 양도하기로 하는 합의(즉 채권양도담보계약), 채권의 추심을 위임하는 계약, 신탁 등 다양한 형태를 가질 수 있다.

비록 채권양도계약과 양도의무계약은 실제의 거래에서는 한꺼번에 일체로 행하여지는 경우가 적지 않으나, 그 법적 파악에 있어서는 역시 구별되어야 하는 별개의 독립한 행위이다.

 

그리하여 채권양도계약에 대하여는 그 원인이 되는 개별적 채권계약의 효과에 관한 민법상의 임의규정은 다른 특별한 사정이 없는 한 적용되지 아니한다.

 

③ 한편 종전의 채권자가 채권의 추심 기타 행사를 위임하여 채권을 양도하였으나 양도의 ‘원인’이 되는 그 위임이 해지 등으로 효력이 소멸한 경우에 이로써 채권은 양도인에게 복귀하게 되고, 나아가 양수인은 그 양도의무계약의 해지로 인하여 양도인에 대하여 부담하는 원상회복의무의 한 내용으로 채무자에게 이를 통지할 의무를 부담한다.

 

나. 채권양도에 해당하는지 여부가 문제 된 사례

 

공사도급계약 및 하도급계약을 함께 체결하면서 도급인, 원수급인과 하수급인이 ‘공사대금은 도급인이 원수급인의 입회하에 하수급인에게 직접 지급하고, 원수급인에게는 지급하지 않는 것’으로 약정한 경우, 당사자들의 의사가 위 도급계약 및 하도급계약에 따른 공사가 실제로 시행 내지 완료되었는지 여부와 상관없이 원수급인의 도급인에 대한 공사대금채권 자체를 하수급인에게 이전하여 하수급인이 도급인에게 직접 그 공사대금을 청구하고 원수급인은 공사대금 청구를 하지 않기로 하는 취지라면 이는 실질적으로 원수급인이 도급인에 대한 공사대금채권을 하수급인에게 양도하고 그 채무자인 도급인이 이를 승낙한 것이라고 봄이 상당하다. 이러한 경우 위와 같은 채권양도에 대한 도급인의 승낙이 확정일자 있는 증서에 의하여 이루어지지 않는 이상, 도급인은 위와 같은 채권양도와 그에 기한 채무의 변제를 들어서 원수급인의 위 공사대금채권에 대한 압류채권자에게 대항할 수 없다. 반면, 당사자들의 의사가 하수급인이 위 각 하도급계약에 기초하여 실제로 공사를 시행 내지 완료한 범위에서는 도급인은 하수급인에게 그 공사대금을 직접 지급하기로 하고 원수급인에게 그 공사대금을 지급하지 않기로 하는 취지라면, 압류명령의 통지가 도급인에게 도달하기 전에 하수급인이 위 공사를 실제로 시행 내지 완료하였는지 여부나 그 기성고 정도 등에 따라 도급인이 원수급인의 위 공사대금채권에 대한 압류채권자에게 하수급인의 시공 부분에 상당하는 하도급대금의 범위에서 대항할 수 있는지 여부 및 그 범위가 달라진다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007다54108 판결).

위 직접 지급 합의 이후 원수급인의 도급인에 대한 공사대금채권이 원수급인의 채권자에 의하여 압류된 경우, 도급인이 위 합의를 이유로 압류채권자에게 대항할 수 있는지 여부가 문제 된 사안으로, 후자로 해석하는 것이 하수급인의 보호에 더 유리하다.

 

2. 지명채권의 양도성

 

가. 성질에 의한 제한

 

채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다(제449조 제1항).

 

⑴ 전세권과 분리된 전세금반환채권(전세권부채권) : 전세금반환채권을 전세권과 분리하여 양도할 수 있는지 여부

 

① 전세권이 용익물권으로서 존속하는 동안 : ⓐ 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용·수익하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 아니하는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라, ⓑ 전세권에 있어서는 그 설정행위에서 금지하지 아니하는 한 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있도록 되어 있으므로, 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 ‘확정적으로’ 양도하는 것은 허용되지 않는 것이며, 다만 전세권 존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금반환채권이 발생하는 것을 ‘조건으로’ 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있을 뿐이라 할 것이다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결). 전세권의 경우에는 임차권의 경우와는 달리 전세금의 지급이 전세권의 성립요건이기 때문에 전세금은 전세권의 존속기간 내에는 전세권과 분리할 수 없는 요소에 해당하며, 임차인은 임대인의 동의 없이 임차권을 양도할 수 없기 때문에 투하자본의 회수를 위해서는 임대차보증금반환채권을 양도할 수밖에 없는 것과 달리 전세권자는 전세권설정자의 동의 없이 자유롭게 전세권 자체를 양도할 수 있어 전세금반환채권의 양도성을 인정할 실제적 필요성도 없기 때문에, 전세권자는 전세권이 존속하는 동안에는 전세권을 존속시킨 채 전세금반환채권만을 제3자에게 ‘확정적으로’ 양도할 수 없다고 보아야 한다. 부동산등기법 제73조 제2항도 이러한 전제에서 “전세금반환채권의 일부 양도를 원인으로 한 전세권 일부이전등기의 신청은 전세권의 존속기간의 만료 전에는 할 수 없다. 다만, 존속기간의 만료 전이라도 해당 전세권이 소멸하였음을 증명하여 신청하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하였다. 다만, 전세권의 용익물권적 성격이 소멸된 뒤에는 전세권과 분리하여 전세금반환채권을 양도할 수 있기 때문에, 전세권의 존속 중에도 장래 전세권의 용익물권적 성격이 소멸하여 전세금반환채권이 발생할 것을 ‘조건으로’ 하여 전세금반환채권을 양도하는 것은 가능하다고 할 것이다.

② 전세권의 존속기간 만료, 소멸청구 또는 통고, 합의해지가 있는 때 : 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결). 사적자치의 원칙에 비추어 전세금반환채권의 양도인과 양수인은 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 양도를 합의할 수 있다고 보아야 하며, 그에 따라 전세금반환채권만이 양도되면 전세권은 부종성의 원리에 따라 소멸한다고 할 것이다.

 

⑵ 임대차보증금반환채권

 

임대차보증금반환채권은 장래의 채권으로서 그 발생 여부 및 수액이 불확정이지만, 그 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것이 상당한 정도로 기대되기 때문에 임대차존속 중에 확정적으로 양도할 수 있다. 임대차보증금반환채권은 임차인의 거의 유일한 재산으로서 자유로운 처분을 허용할 현실적인 필요성이 있고, 그 발생 여부 및 수액이 불확정이라는 사정은 채권양수인이 감수했다고 보아야 한다.

 

⑶ 부동산의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권

 

부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 물권의 이전을 목적으로 하는 매매의 효과로서 매도인이 부담하는 재산권이전의무의 한 내용을 이루는 것이고, 매도인이 물권행위의 성립요건을 갖추도록 의무를 부담하는 경우에 발생하는 채권적 청구권으로 그 이행과정에 신뢰관계가 따르므로, 소유권이전등기청구권을 매수인으로부터 양도받은 양수인은 매도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 매도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없고, 따라서 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결).

 

부동산매매계약에서 매도인과 매수인은 서로 동시이행관계에 있는 일정한 의무를 부담하므로 그 이행과정에 신뢰관계가 따른다. 특히 매도인으로서는 매매대금 지급을 위한 매수인의 자력, 신용 등 매수인이 누구인지에 따라 계약유지 여부를 달리 생각할 여지가 있다. 이러한 이유로 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도는 특별한 사정이 없는 이상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다. 그러나 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 채권자와 채무자 사이에 아무런 계약관계나 신뢰관계가 없고, 그에 따라 채권자가 채무자에게 반대급부로 부담하여야 하는 의무도 없다. 따라서 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 양도의 경우에는 매매로 인한 소유권이전등기청구권에 관한 양도제한의 법리가 적용되지 않는다고 보아야 한다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결).

 

비록 부동산 명의신탁자가 명의신탁약정을 해지한 다음 제3자에게 ‘명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’을 양도하였다고 하더라도 명의수탁자가 그 양도에 대하여 동의하거나 승낙하지 않고 있다면 그 양수인은 위와 같은 소유권이전등기청구권을 양수하였다는 이유로 명의수탁자에 대하여 직접 소유권이전등기청구를 할 수없다(대법원 2021. 6. 3. 선고 2018다280316 판결).

 

⑷ 재산분할청구권

 

이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서, 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하며, 또한 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기 전까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없다. 따라서 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 한 경우에, 아직 발생하지 아니하였고 그 구체적 내용이 형성되지 아니한 재산분할청구권을 미리 양도하는 것은 성질상 허용되지 아니하며, 법원이 이혼과 동시에 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결이 확정된 이후부터 채권 양도의 대상이 될 수 있다[대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다61286 판결. 이혼 및 재산분할 등을 청구하는 소송의 항소심 판결이 선고되었으나 아직 확정되기 전에(약 2~3개월 뒤 상고기각으로 확정) 판결금 채권(위자료 + 양육비 + 재산분할)을 담보 목적으로 양도한 사안에서, 채권양도 중 재산분할청구에 따른 채권 부분은 무효라고 판단하였다].

 

나. 의사표시에 의한 제한

 

채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제449조 제2항).

 

⑴ 이에 반하는 채권양도의 효력

 

㈎ 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시(이하 ‘양도금지특약’이라고 한다)한 경우, 채권은 양도성을 상실하여 그 특약에 반하는 채권양도는 양수인이 악의(뒤에서 보듯이 중과실을 포함한다)인 경우 무효라고 해석하는 것이 통설과 판례의 태도이다(물권적 효력설). 이에 따르면 양도인은 스스로 채권양도가 무효임을 이유로 채무자를 상대로 채무의 이행을 청구할 수 있다.

 

㈏ 이에 대하여, 채권자는 채무자에 대하여 ‘채권을 양도하지 않을 의무’를 부담하는 데 그칠 뿐이므로 양도금지특약에 반하는 채권양도도 유효하고, 다만 채무자는 제449조 제2항 단서에 따라 악의(중과실 포함)의 양수인에게 ‘이행거절의 항변권’을 갖는다고 해석하는 견해(채권적 효력설)도 유력하다. 이에 따르면 채무자가 양수인에게 이행거절의 항변권을 행사하지 않는 이상 양도인은 스스로 양수인의 악의를 주장하며 채무자를 상대로 채무의 이행을 청구할 수 없다.

 

㈐ 이에 관하여 최근의 대법원 전원합의체 판결은 물권적 효력설을 취한 기존의 판례의 법리는 다음과 같은 이유에서 그대로 유지되어야 한다고 판시하였다(대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 전원합의체 판결 : 건설공사 수급인이 도급계약상 양도금지특약을 위반하여 공사대금채권을 하수급인들에게 양도한 후 도급인인 피고를 상대로 양도한 공사대금채권을 포함한 공사대금의 지급을 구하자, 피고가 위 채권양도의 유효성을 전제로 채권이 하수급인들에게 이전되었다고 항변한 사안에서, 양도금지특약을 위반한 채권양도는 원칙적으로 무효이고, 양수인인 하수급인들이 특약의 존재를 알지 못하였음에 중대한 과실이 있다고 보아 피고의 항변을 배척한 원심판결이 정당하다고 판단하여 피고의 상고를 기각한 사례). ① 제449조 제2항 본문이 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시한 경우 채권을 양도하지 못한다고 규정한 것은 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력을 부정하는 의미라고 해석하여야 한다. 법조문에서 ‘양도하지 못한다’고 명시적으로 규정하고 있음에도 이를 ‘양도할 수 있다’고 해석할 수는 없다. ② 이처럼 해석하는 것이 지명채권의 본질과 특성을 보다 잘 반영할 수 있다. ③ 물권에 관하여는 물권법정주의에 따라 법이 규정하는 바에 의하여 물권의 종류와 내용이 정해지는 반면(제185조), 채권관계에서는 사적 자치와 계약자유의 원칙이 적용되어 계약당사자는 원칙적으로 합의에 따라 계약 내용을 자유롭게 결정할 수 있다. 따라서 채권자와 채무자가 그들 사이에 발생한 채권의 양도를 금지하는 특약을 하였다면 이는 그 채권의 내용을 형성할 뿐만 아니라 그 속성을 이루는 것이어서 존중되어야 한다. ④ 계약당사자가 그들 사이에 발생한 채권을 양도하지 않기로 약정하는 것은 계약자유의 원칙상 당연히 허용되는 것인데, 민법에서 별도의 규정까지 두어 양도금지특약에 관하여 규율하는 것은 이러한 특약의 효력이 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에게까지 미치도록 하는 데 그 취지가 있다고 보아야 한다. ⑤ 채권은 이전되더라도 본래 계약에서 정한 내용을 그대로 유지함이 원칙이고 양도금지특약도 이러한 계약의 내용 중 하나에 속하므로, 원칙적으로 채무자는 지명채권의 양수인을 비롯하여 누구에게도 양도금지특약이 있음을 주장할 수 있다고 보아야 하고, 제449조 제2항 본문은 명문으로 이를 다시 확인한 규정이라 볼 수 있다. ⑥ 양도금지특약이 있는 경우 채권의 양도성이 상실되어 원칙적으로 채권양도가 일어나지 않는다고 보는 것이 악의의 양수인과의 관계에서 법률관계를 보다 간명하게 처리하는 길이기도 하다. ⑦ 양도금지특약이 있는 채권에 대한 압류나 전부가 허용되는 것은 양도금지특약의 법적 성질과 상관없이 민사집행법에서 압류금지재산을 열거적으로 규정한 데에 따른 반사적 결과에 불과하다. 나아가 양수인이 악의라고 하더라도 전득자가 선의인 경우 채권을 유효하게 취득한다는 기존 판례(대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결 참조)의 입장은 채권의 양도성을 제한하려는 당사자의 의사보다는 거래의 안전을 도모하려는 제449조 제2항 단서의 취지를 중시하여 그 제3자의 범위를 넓힌 것으로 받아들여야 한다. ⑧ 채권의 재산적 성격과 양도성을 제고하는 것이 국제적 흐름이라 하더라도 이는 대부분 제한적 범위에서 해석이 아닌 법규정을 통해 달성되고 있음에 유의하여야 한다.

 

⑵ 양도금지특약으로써 양수인에게 대항하기 위한 요건

 

㈎ 양도금지특약에 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에 채권양수인이 양도금지특약이 있음을 “알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면” 채권 이전의 효과가 생기지 아니한다.

① 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44370 판결 : 은행거래에서 발생하는 채권인 예금채권에 관한 법률관계는 일반거래약관에 의하여 규율되어 은행은 일반거래약관인 예금거래기본약관에 각종의 예금채권에 대하여 그 양도를 제한하는 내용의 규정을 둠으로써 예금채권의 양도를 제한하고 있는 사실은 적어도 은행 거래의 경험이 있는 자에 대하여는 널리 알려진 사항에 속한다 할 것이므로, 은행 거래의 경험이 있는 자가 예금채권을 양수한 경우 특별한 사정이 없는 한 예금채권에 대하여 양도제한의 특약이 있음을 알았다고 할 것이고, 그렇지 않다 하더라도 알지 못한 데에 중대한 과실이 있다고 보아야 한다.

② 대법원 2000. 4. 25. 선고 99다67482 판결 : 원심은 김상수 등(채권 양수인)의 악의나 중과실을 추단하는 근거의 하나로 채권양도 금지 특약이 기재된 이 사건 임대차계약서의 존재를 들고 있지만 그러한 특약이 기재된 임대차계약서의 존재로써 곧바로 그들의 악의나 중과실을 추단할 수는 없다고 보아야 한다. 왜냐하면, 일반적으로 지명채권의 양도거래에 있어 양도 대상인 지명채권의 행사 등에 그 채권증서(계약서 등)의 소지·제시가 필수적인 것은 아닌 만큼 양도·양수 당사자 사이에 그 채권증서를 수수하지 않는 경우도 적지 아니한 실정이고(특히 양수인이 채권양도 거래의 경험이 없는 개인이라면 더욱 그렇다), 또한 수수하더라도 양수인이 그 채권증서의 내용에 대한 검토를 아예 하지 아니하거나 혹은 통상의 주된 관심사인 채권금액, 채권의 행사시기 등에만 치중한 채 전반적·세부적 검토를 소홀히 하는 경우가 있을 수 있으며, 그밖에 전체 계약조항의 수, 양도금지 특약조항의 위치나 형상 등에 따라서는 채권증서의 내용을 일일이 그리고 꼼꼼하게 검토하지 않은 채 간단히 훑어보는 정도만으로는 손쉽게 그 특약의 존재를 알 수 없는 경우도 있을 수 있음에 비추어, 나아가 양도금지 특약이 기재된 채권증서가 양도인으로부터 양수인에게 수수되어 양수인이 그 특약의 존재를 알 수 있는 상태에 있었고 그 특약도 쉽게 눈에 띄는 곳에 알아보기 좋은 형태로 기재되어 있어 간단한 검토만으로 쉽게 그 존재와 내용을 알아차릴 수 있었다는 등의 특별한 사정이 인정된다면 모르되, 그렇지 아니하는 한 양도금지 특약이 기재된 채권증서의 존재만으로 곧바로 그 특약의 존재에 관한 양수인의 악의나 중과실을 추단할 수는 없다고 봄이 상당하기 때문이다. …(중략)… 다음, 이 사건 채권을 최초 양수한 김상수 등이 그 양수 당시 양도인인 동산건설의 임직원들이었고, 특히 일부는 전무 등 핵심 직위에 있었다는 원심 판시의 사정도 그로써 양수인인 김상수 등의 악의나 중과실을 추단할 사유로 삼기는 어렵다. 왜냐하면, 양도인인 회사(동산건설)와 양수인인 회사 임직원들(김상수 등)이 비록 사회생활상으로는 상호밀접한 관계에 있음을 부인할 수 없지만 적어도 법률적으로는 엄연히 별개의 인격체인 만큼, 달리 김상수 등이 그들의 특수한 신분관계에 기초하여, 즉 회사 내의 지위 내지 직책상 임대인 측과 접촉하여 계약조항을 절충하고 계약서 작성에 참여하는 등 이 사건 임대차계약의 체결 과정에 관여한 적이 있다거나 이후 그 계약서를 보존하고 임료를 지불하는 등 계약의 유지 내지 이행단계에서의 업무를 담당한 바가 있다는 등의 특별한 사정이 인정된다면 모르되, 그렇지 아니하는 한 회사 임직원인 그들이 이 사건 채권을 양수하였다 하여 그 사유가 회사와 전혀 무관한 제3자가 양수한 경우와 다르게 취급할 합리적 이유가 된다고 보기는 어렵기 때문이다.

 

㈏ 반대로 양수인이 중대한 과실 없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효하게 되어 채무자는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 그 채무이행을 거절할 수 없다. 채권양수인의 악의 내지 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장·증명하여야 한다[대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다55904 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47685 판결 등 참조. 제449조 제2항은 본문에서 “채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다.”라고 규정한 후 단서에서 “그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있기 때문에 조문의 구조만 놓고 보면 제3자의 선의·무중과실에 관하여는 채권 양수인인 제3자가 주장·증명해야 하는 것으로 보이나, 거래의 안전을 위하여 본문과 같이 해석하는 것이다].

 

㈐ 그리고 제449조 제2항 단서는 채권양도금지 특약으로써 대항할 수 없는 자를 ‘선의의 제3자’라고만 규정하고 있어 채권자로부터 직접 양수한 자만을 가리키는 것으로 해석할 이유는 없으므로, 악의의 양수인으로부터 다시 선의로 양수한 전득자도 위 조항에서의 선의의 제3자에 해당한다. 또한 선의의 양수인을 보호하고자 하는 위 조항의 입법취지에 비추어 볼 때, 이러한 선의의 양수인으로부터 다시 채권을 양수한 전득자는 그 선의·악의를 불문하고 채권을 유효하게 취득한다고 할 것이다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결).

 

⑶ 채무자가 사후에 승낙한 경우

 

① 당사자의 양도금지의 의사표시로써 채권은 양도성을 상실하며 양도금지의 특약을 위반해서 채권을 제3자에게 양도한 경우에 악의 또는 중과실의 채권양수인에 대하여는 채권 이전의 효과가 생기지 아니하나, 악의 또는 중과실로 채권양수를 받은 후 채무자가 그 양도에 대하여 승낙을 한 때에는 채무자의 사후승낙에 의하여 무효인 채권양도행위가 추인되어 유효하게 되며 이 경우 다른 약정이 없는 한 소급효가 인정되지 않고 양도의 효과는 승낙시부터 발생한다(대법원 2000. 4. 7. 선고 99다52817 판결 참조).

 

② 이른바 집합채권의 양도가 양도금지특약을 위반해서 무효인 경우 채무자는 일부 개별 채권을 특정하여 추인하는 것이 가능하다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47685 판결. 따라서 채무자가 채권양수인에게 일부 개별 채권을 변제하여 채권양도를 묵시적으로 승낙한 경우로 볼 수 있는 경우에도, 특별한 사정이 없는 한 집합채권 양도 전부를 승낙한 것으로 볼 것은 아니다).

 

⑷ 적용범위

 

① 당사자 사이에 채권의 양도를 금지하는 특약이 있다고 하더라도 채권의 압류에는 아무런 영향을 주지 못한다. 따라서 압류채권자가 악의인 경우에도 압류·전부명령의 효력에는 영향이 없다( 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다71699 판결). 사인 간의 합의에 의하여 압류금지재산을 작출하는 것은 허용되지 않기 때문이다.

 

② 나아가 전부채권자로부터 다시 그 채권을 양수한 자가 그 특약의 존재를 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 하더라도 제3채무자는 위 특약을 근거로 삼아 채권양도의 무효를 주장할 수 없다(이른바 엄폐물의 법칙. 대법원 2003. 12. 11. 선고 2001다3771 판결).

 

다. 법률에 의한 제한

 

⑴ 법률에 의하여 ‘압류’가 금지되는 채권이라고 하여 반드시 ‘양도’가 금지되는 채권은 아니고, 양도성 유무는 그 채권의 특수성을 고려하여 결정할 문제이다[대법원 1990. 2. 13. 선고 88다카8132 판결. 이 판결은 건설업자가 도급받은 건설공사의 도급금액 중 그 공사(하도급한 공사를 포함한다)의 근로자에게 지급하여야 할 임금에 상당하는 금액은 압류할 수 없지만(현행 건설산업기본법 제88조), 그 양도까지 금지되는 것은 아니라고 판시하였다].

압류금지는 채권자의 의사에 의하지 아니하고 채권자로부터 채권을 빼앗는 것을 금지하는 것에 지나지 않기 때문이다. 한편, 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권이 법률의 규정에 의하여 양도가 금지된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 압류하더라도 현금화할 수 없으므로 피압류 적격이 없다. 또한, 위와 같이 채권의 양도를 금지하는 법률의 규정이 강행법규에 해당하는 이상 그러한 채권에 대한 압류명령은 강행법규에 위반되어 무효라고 할 것이어서 실체법상 효력을 발생하지 아니하므로, 제3채무자는 압류채권의 추심금 청구에 대하여 그러한 실체법상의 무효를 들어 항변할 수 있다[대법원 2000. 7. 4. 선고 2000다21048 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다71180 판결(근로자퇴직급여보장법 제7조에서 퇴직연금제도의 급여를 받을 권리에 대하여 양도를 금지하고 있으므로 위 양도금지규정은 강행법규에 해당하고, 따라서 퇴직연금제도의 급여를 받을 권리에 대한 압류명령은 실체법상 무효이며, 제3채무자는 그 압류채권의 추심금 청구에 대하여 위 무효를 들어 지급을 거절할 수 있다고 판단. 한편 민사집행법은 제246조 제1항 제4호에서 퇴직연금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권은 그 1/2에 해당하는 금액만 압류하지 못하는 것으로 규정하고 있으나, 이는 위 퇴직급여법상의 양도금지 규정과의 사이에서 일반법과 특별법의 관계에 있으므로, 퇴직급여법상의 퇴직연금채권은 그 전액에 관하여 압류가 금지된다고 판단).

 

⑵ 종래 임금채권의 양도성이 문제되었는데, 임금채권의 양도를 직접 금지하는 법규가 없기 때문에 양도는 가능하다는 것이 판례의 입장이다. 그러나 임금의 직접지급원칙 때문에 그 지급은 양도인에게 하여야 한다( 대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카2803 전원합의체 판결).

 

⑶ 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제7조가 유추적용되므로 무효라고 할 것이다. 소송신탁행위라는 점에 대한 증명책임은 그 무효를 주장하는 자에게 있고, 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지의 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인 간의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2006다9156 판결).

 

라. 전세금반환채권의 분리양도

 

현행민법상 전세권의 법적 성질이 어떠한지, 담보물권으로서의 성격을 갖는다면, 그 수반성과 관련해서 전세금반환채권을 전세권과 분리하여 양도할 수 있는지가 문제 된다.

 

⑴ 현행민법상 전세권의 법적 성질 : 용익물권(존속기간 중) + 담보물권(존속기간이 만료한 뒤)

 

⑵ 전세권의 수반성

 

① 담보물권의 수반성 : 담보물권은 피담보채권의 이전에 따라서 이전하고, 피담보채권 위에 부담이 설정되면 역시 그 부담에 복종하는바, 이를 담보물권의 수반성이라 한다.

② 전세권의 수반성 : 전세권은 용익물권으로서의 성격을 갖는 이외에 담보물권으로서의 성격도 가지므로 담보물권 일반의 통유성인 수반성을 갖는다.

 

⑶ 전세금반환채권의 분리양도 여부 (= 전세권이 용익물권으로서 존속하는 동안)

 

① 전세권은 그것이 존속하는 동안에는 주로 용익물권으로서의 성격을 갖고 담보물권으로서의 성격은 잠재화되어 있다고 할 수 있다. 이 경우 전세권이 양도되면 전세금반환채권도 함께 이전되고(제307조), 반대로 전세금반환채권이 양도되면 전세권도 함께 이전되는 것이 원칙이다. 그런데 전세권자는 전세권이 존속하는 동안에 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 ‘확정적으로’ 양도할 수는 없는가? 참고로 임차권의 경우 임차인은 임대차기간이 만료하기 전에도 임차권을 존속시킨 채 임대차보증금반환채권만을 제3자에게 확정적으로 양도할 수 있고, 이는 주택임대차보호법에 정한 대항력과 우선변제권을 갖춘 주택임차권의 경우에도 마찬가지이다.

 

② 판례는 “㉠ 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용·수익하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 아니하는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라, ㉡ 전세권에 있어서는 그 설정행위에서 금지하지 아니하는 한 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있도록 되어 있으므로, 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 ‘확정적으로’ 양도하는 것은 허용되지 않는 것이며, 다만 전세권 존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금반환채권이 발생하는 것을 ‘조건으로’ 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있을 뿐이라 할 것이다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결)”라고 한다.

 

③ 전세권의 경우에는 임차권의 경우와는 달리 전세금의 지급이 전세권의 성립요건이기 때문에 전세금은 전세권의 존속기간 내에는 전세권과 분리할 수 없는 요소에 해당하며, 임차인은 임대인의 동의 없이 임차권을 양도할 수 없기 때문에 투하자본의 회수를 위해서는 임대차보증금반환채권을 양도할 수밖에 없는 것과 달리 전세권자는 전세권설정자의 동의 없이 자유롭게 전세권 자체를 양도할 수 있어 전세금반환채권의 양도성을 인정할 실제적 필요성도 없기 때문에, 전세권자는 전세권이 존속하는 동안에는 전세권을 존속시킨 채 전세금반환채권만을 제3자에게 ‘확정적으로’ 양도할 수 없다고 보아야 한다. 부동산등기법 제73조 제2항도 이러한 전제에서 “전세금반환채권의 일부 양도를 원인으로 한 전세권 일부이전등기의 신청은 전세권의 존속기간의 만료 전에는 할 수 없다. 다만, 존속기간의 만료 전이라도 해당 전세권이 소멸하였음을 증명하여 신청하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하였다.

 

다만, 뒤에서 보는 바와 같이 전세권의 용익물권적 성격이 소멸된 뒤에는 전세권과 분리하여 전세금반환채권을 양도할 수 있기 때문에, 전세권의 존속 중에도 장래 전세권의 용익물권적 성격이 소멸하여 전세금반환채권이 발생할 것을 ‘조건으로’ 하여 전세금반환채권을 양도하는 것은 가능하다고 할 것이다[조건부 채권양도의 경우에는 합의 직후 채무자에게 통지하더라도 대항요건을 갖춘 것으로 되지 않는다. 이는 채권양도의 효력이 생기기 전에 한 통지(사전통지)로서 원칙적으로 무효이기 때문이다. 그래서 조건이 성취된 뒤에 통지하여야 하고, 그 때 대항요건을 갖춘 것이 된다. 반면에 확정적 채권양도의 경우에는 곧바로 채권양도의 효력이 생기기 때문에(즉 곧바로 채권의 귀속주체가 변경된다.) 그 직후 채무자에게 통지하여 대항요건을 갖출 수 있다. 통지 시점에 채권이 아직 발생하지 않은 경우에도 마찬가지이다].

 

⑷ 전세금반환채권의 분리양도 여부 (= 전세권의 존속기간 만료, 소멸청구 또는 통고, 합의해지가 있는 때)

 

① 전세권의 존속기간만료, 소멸청구 또는 통고, 합의해지가 있는 때에는 전세권의 용익물권으로서의 성격은 사라지고 전세권은 전세금반환채권을 담보하는 담보물권으로서의 성격만을 갖는다. 따라서 이 경우에는 저당권과 마찬가지로 전세금반환채권이 양도되면 전세권도 함께 양도되는 것이 원칙이다[전세금반환채권의 전부나 일부가 양도되어 전세권의 전부나 일부가 함께 양도되면 전세권의 전부 또는 일부 이전등기를 할 수 있다. 전세권반환채권의 일부 양도를 원인으로 한 전세권 일부이전등기를 할 때에는 양도액을 기록한다(부동산등기법 제73조 제1항)].

 

② 전세권자는 전세권과 분리하여 전세금반환채권만 양도할 수는 없는가에 관하여, 판례는 “전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결)”고 한다(따라서 전세금반환채권만이 양도됨과 동시에 양도인의 전세권은 종국적으로 소멸하게 되어 그 때부터 그 명의의 전세권설정등기는 무효가 된다. 그렇다면 양도인의 채권자가 그 후 위 전세권설정등기에 대하여 가압류등기를 마쳤다 하더라도 그 역시 무효가 되므로, 전세권설정자는 양도인에게 전세권설정등기의 말소등기를, 양도인의 위 채권자에게 전세권설정등기의 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 수 있다).

 

③ 사적자치의 원칙에 비추어 전세금반환채권의 양도인과 양수인은 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 양도를 합의할 수 있다고 보아야 하며, 그에 따라 전세금반환채권만이 양도되면 전세권은 부종성의 원리에 따라 소멸한다고 할 것이다.

 

 

3. 소유권이전등기청구권 양도제한의 법리

 

가. 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도제한

 

⑴ 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도에 매도인의 동의나 승낙을 요한다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결).

◎ 대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결 : 부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 물권의 이전을 목적으로 하는 매매의 효과로서 매도인이 부담하는 재산권이전의무의 한 내용을 이루는 것이고, 매도인이 물권행위의 성립요건을 갖추도록 의무를 부담하는 경우에 발생하는 채권적 청구권으로 그 이행과정에 신뢰관계가 따르므로, 소유권이전등기청구권을 매수인으로부터 양도받은 양수인은 매도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 매도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없고, 따라서 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다.

 

⑵ 위 법리는 중간생략등기에 관한 앞서 법리의 연장선상에 있다.

즉, 중간생략등기의 유형에 관하여 ① 전매형, ② 매수인 지위 이전형, ③ 소유권이전등기청구권 양도형의 3가지를 생각해볼 수 있는데, 이중 소유권이전등기청구권이 양도된 경우에도 ‘중간생략등기 청구권은 전원의 합의가 있어야 발생한다.’는 법리에 따라 단순한 채권양도의 경우와는 달리 채무자의 승낙이나 동의를 요하는 것이다.

 

⑶ 한편 소유권이전등기청구권의 양도제한에 관한 대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결은 ‘신뢰관계’의 의미에 대하여 “부동산매매계약에서 매도인과 매수인은 서로 동시이행관계에 있는 일정한 의무를 부담하므로 이행과정에 신뢰관계가 따른다. 특히 매도인으로서는 매매대금 지급을 위한 매수인의 자력, 신용 등 매수인이 누구인지에 따라 계약유지 여부를 달리 생각할 여지가 있다.

이러한 이유로 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도는 특별한 사정이 없는 이상 양도가 제한되고 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다.”고 설명한다

 

⑷ 위 판례는 위 양도제한의 법리가 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 양도에는 적용되지 않는다고 하였다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결).

◎ 대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결 : 그러나 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 채권자와 채무자 사이에 아무런 계약관계나 신뢰관계가 없고, 그에 따라 채권자가 채무자에게 반대급부로 부담하여야 하는 의무도 없다. 따라서 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 양도의 경우에는 매매로 인한 소유권이전등기청구권에 관한 양도제한의 법리가 적용되지 않는다.

 

나. 대법원 2021. 6. 3. 선고 2018다280316 판결

 

명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 양도에는 명의수탁자의 동의나 승낙이 필요하다.

 

위 판결의 원심은 취득시효완성의 경우에 관한 위 대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결의 설시를 원용하여, 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 양도 역시 명의수탁자의 동의나 승낙 없이 가능하다고 보았다.

 

그러나 대법원 2021. 6. 3. 선고 2018다280316 판결은 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구권의 양도는 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 양도와 사안을 달리한다고 판단하여, 명의신탁 해지로 인한 소유권이전등기청구권의 양도에는 명의수탁자의 동의나 승낙이 필요하다고 보았다.

 

다. 소유권이전등기청구권의 양도제한에 관한 판례의 태도

 

⑴ 매매의 경우의 동의나 승낙이 필요하다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결)

 

⑵ 취득시효의 경우 동의나 승낙이 불필요하다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결)

 

⑶ 명의신탁 해지의 경우 동의나 승낙이 필요하다(대법원 2021. 6. 3. 선고 2018다280316 판결)

 

4. 대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 전원합의체 판결  (= 양도금지특약에 위반한 채권양도의 효력)

 

가. 사안의 요지

 

⑴ 피고와 A건설 사이의 도급계약에서 A건설은 피고에 대한 공사대금채권을 양도하지 않기로 하는 특약을 두었다. 그런데 A건설은 공사대금채권을 양도하였다. 그 후 A건설의 파산관재인인 원고가 피고에게 공사대금 지급을 구하였다. 피고는 A건설이 더 이상 채권자가 아니라고 다투었으나, 원고는 양도금지특약에 위반한 채권양도는 무효이므로 여전히 A건설이 채권자라고 주장하였다.

 

⑵ 원고는 엘드건설의 관리인(상고심에서 파산관재인이 수계)이고 피고는 농협중앙회이다.

 

⑶ 엘드건설은 농협중앙회에 대하여 공사대금채권을 보유하고 있었는데, 공사계약상 엘드건설은 피고의 승낙 없이 공사대금채권을 양도할 수 없도록 하는 양도금지특약이 있었다.

 

⑷ 그러나 엘드건설은 피고의 승낙 없이 공사대금채권 중 일부를 하수급업체에게 양도하였다.

 

⑸ 그 후 엘드건설이 회생절차에 들어가면서 관리인이 위 양도금지특약에 위반한 부분을 포함하여 공사대금 지급을 구하는 소를 제기하였고, 피고는 위와 같이 양도된 채권에 대해서는 유효한 양도이므로 원고가 채권자가 아니라는 취지로 항변하였다.

 

⑹ 원심은 위 채권양도는 양도금지특약에 위반된 것이어서 무효이므로, 원고가 현재 채권자라는 취지로 피고의 항변을 배척하였고, 피고가 이에 대해 상고하였다.

 

⑺ 이 사건의 쟁점은 채권양도금지특약의 효력이 특약을 체결한 당사자, 즉 종전 채권자와 채무자 사이에서만 미치는지, 아니면 그 외의 제3자에 대해서도 미치는지 여부이다.

 

⑻ 다수의견은 민법 제449조 제2항 본문의 문언, 입법자의 의도, 양도금지특약의 속성 등을 들어 양도금지특약에 위반한 채권양도가 무효라고 보았다(물권적 효력설). 반면 반대의견은 양도금지특약의 구속력이 미치는 범위, 자유로운 양도 가능성의 보장 필요성, 국제적 흐름 등을 들어 양도금지특약에 위반한 채권양도가 유효하다고 보았다(채권적 효력설).

기존 판례는 물권적 효력설을 취했다.

 

⑼이 사건에서 엘▽건설이 피고의 동의 없이 이 사건 공사대금채권을 채권양수인들에게 양도한 것은 이 사건 채권양도금지특약에 위반한 채권양도로서 그 효력이 없다.

여러 사정에 비추어 채권양수인들이 양도금지특약을 알지 못한 데에 중대한 과실이 있다고 보인다.

 

나. 양도금지특약에 위반한 채권양도의 효력

 

⑴ 위 판결은 기존 판례 이론을 유지하는 것으로 결론을 냄

 

대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결 : 당사자의 의사표시에 의한 채권양도금지 특약은 제3자가 악의인 경우는 물론 제3자가 채권양도금지특약을 알지 못한 데에 중대한 과실이 있는 경우에도 채권양도금지 특약으로써 대항할 수 있고, 제3자의 악의 내지 중과실은 채권양도금지 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장·증명하여야 한다. 그리고 민법 제449조 제2항 단서는 채권양도금지 특약으로써 대항할 수 없는 자를 ‘선의의 제3자’라고만 규정하고 있어 채권자로부터 직접 양수한 자만을 가리키는 것으로 해석할 이유는 없으므로, 악의의 양수인으로부터 다시 선의로 양수한 전득자로 위 조항에서의 선의의 제3자에 해당한다. 또한 선의의 양수인을 보호하고자하는 위 조항의 입법 취지에 비추어 볼 때, 이러한 선의의 양수인으로부터 다시 채권을 양수한 전득자는 선의·악의를 불문하고 채권을 유효하게 취득한다.

 

⑵ 판례는 제3자가 중과실인 경우에도 보호하지 않음

 

‘중과실’이라는 단어는 상법전에는 자주 등장하나, 민법전에는 거의 없다.

대법원은 채권양도는 악의는 물론, 중과실도 보호를 하지 않는 판례를 만들었다.

 

통정허위표시와 채권양도금지특약는 모두 ‘선의의 제3자에게 대항하지 못한다’라고 규정하고 있는데, 판례는 통정허위표시에서는 중과실을 보호하면서, 채권양도금지특약에서는 중과실을 보호하지 아니하고 있다.

 

⑶ 압류 및 전부명령을 받으면 악의의 제3자이더라도 유효임

 

당사자 사이에 양도금지의 특약이 있는 채권이라도 압류 및 전부명령에 따라 이전될 수 있고, 양도금지의 특약이 있는 사실에 관하여 압류채권자가 선의인가 악의인가는 전부명령의 효력에 영향이 없다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다71699 판결).

아래 소수의견의 근거 중 하나이다.

 

다. 물권적 효과설(판례 · 다수의견) vs 수정 채권적 효과설[소수의견]

 

⑴ 두 견해는 권리의 귀속 측면에서 차이가 있음

 

① 물권적 효과설

 

양수인이 악의·중과실이면 채권양도는 무효이고, 채권자는 양도인이 된다.

양수인이 선의·경과실이면 채권양도는 유효하고, 채권자는 양수인이 된다.

 

② 수정 채권적 효과설

 

양수인이 악의이더라도 채권양도는 유효하고, 채권자는 양수인이다.

다만, 채무자는 악의·중과실인 제3자에게 대항 가능하다.

 

⑵ 양수인이 청구하는 경우 : 두 설의 차이 없음

 

① 청구원인 : 채권의 발생 + 채권의 양수

② 항변 : 양도금지특약 + 악의, 중과실

 

채무자의 항변이 받아들여지면 기각이고, 채무자가 악의·중과실 증명에 실패하여 항변이 받아들여지지 않으면 원고 승소다.

두 견해는 입증책임에 있어서도 동일하다.

 

⑶ 양도인이 청구하는 경우(대상판결의 경우) : 차이 있음

 

판례에 의하면 양도금지특약 위반은 재항변이 되고, 재항변이 받아들여지면 원고 승소 판결이 나가게 된다.

 

① 청구원인 : 채권의 발생

② 항변 : 채권양도(상대적 소멸)

③ 재항변 : 채권양도무효(판례, 다수의견)

(양도금지특약위반 + 악의, 중과실)

 

소수의견은 채권양도는 양수인의 악의에도 불구하고 유효이고, 채무자는 양수인에 대하여 양도금지특약 위반을 주장하여 이행을 거절할 수 있을 뿐이라고 본다.

즉, 소수의견에 의하면 재항변은 주장 자체로 이유 없고, 청구는 기각되어야 한다.

 

⑷소수의견은 채권양도의 자율성을 중요시하는 시대적 흐름에 따라 등장한 견해임

물권법은 그 나라의 전통에 따라 전세계적으로 엄청난 차이가 있다.

 

예컨대, 우리나라와 일본은 건물을 독립한 부동산으로 취급하는 반면, 미국은 건물을 토지의 부착물로 볼 뿐 별개의 부동산으로 취급하지 않는다.

 

채권은 전세계적으로 통합되는 경향이 있어 global standard가 점점 더 중요해지고 있다.

채권양도의 자율성을 인정하는 나라가 늘어나고 있으며, 그 중요성도 점점 커지고 있다.

채권을 양수도하는 단계에서 양수인이 악의이면 무효라고 보아 법정에서 일일이 양도금지특약에 대한 악의 여부를 심리하기 시작하면 낭비가 된다.

법률에 의하여 개별적 통지의무가 면제되기도 한다.

소수의견의 주요한 논거이다.

 

⑸ 현행법상 물권적 효과설이 타당함

 

현행법에서 악의·중과실인 양수인을 보호하지 않는 규정을 두고 있으므로, 수정 채권적 효과설에 의하면 실무자 입장에서는 상당히 복잡하고 불안정한 문제가 발생할 수밖에 없다.

 

예컨대, 양도인이 청구를 하고 양수인이 독립당사자참가를 한 경우에는, 수정 채권적 효과설에 의하면 신의성실의 원칙에 따라 해결할 수밖에 없게 되어 결론이 쉽게 나지 않는 반면에, 물권적 효과설에 의하면 양수인이 악의·중과실인지 여부에 따라 채권자가 정하여지므로 간명하다.