【판례<도시정비법상 매도청구권 및 현금청산에 관한 법리>】《사업시행자의 현금청산대상자에 대한 매도청구권행사에 따른 현금청산대상자의 열쇠 및 등기서류 보관ㆍ공탁이 소유권이전..

【판례<도시정비법상 매도청구권 및 현금청산에 관한 법리>】《사업시행자의 현금청산대상자에 대한 매도청구권행사에 따른 현금청산대상자의 열쇠 및 등기서류 보관ㆍ공탁이 소유권이전의무의 적법한 이행제공이라고 본 사례(대법원 2021. 10. 28. 선고 2020다278354, 278361 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

[1] 구 도시 및 주거환경정비법 제47조 제1항에서 정한 ‘그 해당하게 된 날부터 150일’은 현금청산금 지급의무의 이행기를 정한 것인지 여부(적극) 및 이러한 법리는 위 150일 이내에 청산금액이 확정되지 아니하였더라도 마찬가지인지 여부(적극) / 구 도시 및 주거환경정비법 제47조 제1항에 따라 주택재건축사업의 사업시행자가 분양신청을 하지 아니한 토지 등 소유자에게 청산금 지급의무를 부담하는 경우, 토지 등 소유자의 권리제한등기 없는 소유권 이전의무 및 인도의무와 사업시행자의 청산금 지급의무가 동시이행관계에 있는지 여부(원칙적 적극)

 

[2] 부동산매매계약에서 매도인이 매수인을 이행지체로 되게 하기 위한 이행제공의 정도 및 방법

 

[3] 갑 주택재건축정비사업조합이 사업시행구역 내의 부동산을 소유하고 있는 을을 상대로 현금청산대상자라는 이유로 매도청구권을 행사하자, 을이 위 부동산에서 퇴거한 후 변호사에게 위 부동산 관련 소유권이전등기절차 이행을 위해 필요한 등기위임장 등 서류 및 출입문 열쇠 등을 보관시키면서 부동산 관련 청산금 지급과 무관하게 언제든지 변호사로부터 위 서류 등을 수령할 수 있다는 취지의 내용증명 우편을 갑 조합에 송달하였는데, 갑 조합이 위 서류 등을 수령해 가지 않자 을이 이를 공탁한 사안에서, 을이 위 부동산에 관한 자신의 소유권이전등기의무 및 인도의무와 관련하여 합리적인 범위 내에서 신의칙에 따라 요구되는 이행제공을 마쳤다고 볼 여지가 많은데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2013. 12. 24. 법률 제12116호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제47조 제1항은 ‘사업시행자는 토지 등 소유자가 분양신청을 하지 아니하는 등 그 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 대통령령이 정하는 절차에 따라 토지ㆍ건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다.’고 규정하고 있다. 여기서 ‘그 해당하게 된 날부터 150일’은 현금청산금 지급의무의 이행기를 정한 것으로 해석되고, 이러한 법리는 위 150일 이내에 청산금액이 확정되지 아니하였다고 하더라도 다르지 않다.

 

그리고 구 도시정비법 제47조 제1항에 따라 주택재건축사업의 사업시행자가 분양신청을 하지 아니한 토지 등 소유자에게 청산금 지급의무를 부담하는 경우에, 공평의 원칙상 토지 등 소유자는 권리제한등기가 없는 상태로 토지 등의 소유권을 사업시행자에게 이전할 의무 및 토지 등을 사업시행자에게 인도할 의무를 부담하고, 이러한 토지 등 소유자의 소유권 이전의무 및 인도의무와 사업시행자의 청산금 지급의무는 동시이행관계에 있는 것이 원칙이다.

 

[2] 쌍무계약에 있어서 당사자의 채무에 관하여 이행의 제공을 엄격하게 요구하면 불성실한 상대 당사자에게 구실을 주게 될 수도 있으므로 당사자가 하여야 할 제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 하는 것이며, 부동산매매계약에서 매도인의 소유권이전등기절차 이행의무와 매수인의 매매잔대금 지급의무가 동시이행관계에 있는 한 쌍방이 이행을 제공하지 않는 상태에서는 이행지체로 되는 일이 없을 것인바, 매도인이 매수인을 이행지체로 되게 하기 위하여는 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 현실적으로 제공하거나 그렇지 않더라도 그 서류 등을 준비하여 두고 매수인에게 그 뜻을 통지하고 수령하여 갈 것을 최고하면 된다.

 

[3] 갑 주택재건축정비사업조합이 사업시행구역 내의 부동산을 소유하고 있는 을을 상대로 현금청산대상자라는 이유로 매도청구권을 행사하자, 을이 위 부동산에서 퇴거한 후 변호사에게 위 부동산 관련 소유권이전등기절차 이행을 위해 필요한 등기위임장 등 서류 및 출입문 열쇠 등을 보관시키면서 부동산 관련 청산금 지급과 무관하게 언제든지 변호사로부터 위 서류 등을 수령할 수 있다는 취지의 내용증명 우편을 갑 조합에 송달하였는데, 갑 조합이 위 서류 등을 수령해 가지 않자 을이 이를 공탁한 사안에서, 통상적인 매매계약과 다르게 갑 조합의 일방적인 매도청구권 행사에 따라 위 부동산에 관한 매매계약 성립이 의제되는 상황에서, 을이 소유권이전등기 및 인도의무 이행과 관련하여 자신이 단독으로 제공할 수 있는 일체의 서류를 변호사에게 보관시키면서 갑 조합의 반대급부 제공과 무관하게 언제든지 그 서류 등을 수령할 수 있음을 통지하였고, 갑 조합이 그 수령에 응하지 않자 이를 공탁하기도 한 점, 을이 소유권이전등기절차 이행의사를 분명하게 밝히면서 자신이 단독으로 제공할 수 있는 서류 등에 대하여는 모두 이행제공을 한 이상, 갑 조합으로서는 소송에 의하지 아니하고 소유권이전등기를 마치기 위하여 필요한 노력을 하는 것이 마땅한 점, 갑 조합이 을의 서류 등의 이행제공에 응하여 소유권이전등기를 마치기 위하여 필요한 노력을 하였다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 을이 위 부동산에 관한 자신의 소유권이전등기의무 및 인도의무와 관련하여 합리적인 범위 내에서 신의칙에 따라 요구되는 이행제공을 마쳤다고 볼 여지가 많은데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 재건축조합이고, 피고는 이 사건 재건축사업시행구역 내에 있는 이 사건 부동산의 소유자이다.

 

⑵ 원고는 분양신청기간을 정하여 분양신청을 받았으나, 피고는 기간 내에 분양신청을 하지 않았고, 이에 원고는 소장 부본 송달로써 매도청구권을 행사한다는 이 사건 본소를 제기하였다.

 

⑶ 이 사건 소송에서는 원고의 청산금 관련 지체책임의 존부와 범위가 쟁점이 되었다.

제1심 도중, 피고는 변호사에게 이 사건 부동산의 소유권이전등기 소요서류와 출입문 열쇠를 보관시키고, 원고에게 언제든 위 보관물을 수령할 수 있다는 내용증명우편을 보낸 후, 청산금 및 지연손해금의 지급을 구하는 이 사건 반소를 제기하였다.

그럼에도 원고가 위 보관물들을 수령하지 않자, 피고는 제1심 진행 중에 원고를 피공탁자로 하여 위 보관물들을 공탁하였다.

 

⑷ 원심은, 원고가 형성권인 매도청구권을 행사한 이 사건의 경우 판결이 확정되어야 청산금의 액수 및 청산금지급의무가 확정되고 그 판결정본으로 등기를 마칠 수 있으므로, 위 보관물의 보관 및 공탁만으로는 적법한 이행제공에 해당하지 않는다고 보았다.

 

⑸ 대법원은, 피고는 합리적인 범위 내에서 신의칙에 따라 요구되는 이행제공을 마쳤고 오히려 원고가 등기를 마치기 위한 노력을 하지 않은 것으로 보이므로, 피고는 적법한 이행제공을 하였다고 보아, 원심을 파기하였다.

 

나. 쟁점

 

이 사건의 쟁점은, 구 도시정비법 제47조 제1항에 따라 주택재건축사업의 사업시행자가 분양신청을 하지 아니한 토지 등 소유자에게 청산금 지급의무를 부담하는 경우에, 공평의 원칙상 토지 등 소유자는 권리제한등기가 없는 상태로 토지 등의 소유권을 사업시행자에게 이전할 의무 및 토지 등을 사업시행자에게 인도할 의무를 부담하고, 이러한 토지 등 소유자의 소유권 이전의무 및 인도의무와 사업시행자의 청산금 지급의무는 동시이행관계에 있는지 여부(적극)이다.

 

3. 도시정비법상 매도청구권 및 현금청산에 관한 일반 법리  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1393-1396 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 도시정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것)

제39조 (매도청구)

사업시행자는 주택재건축사업을 시행함에 있어 제16조 제2항 및 제3항의 규정에 의한 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자(건축물 또는 토지만 소유한 자를 포함한다)의 토지 및 건축물에 대하여는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있다. 이 경우 재건축결의는 조합 설립의 동의로 보며, 구분소유권 및 대지사용권은 사업시행구역안의 매도청구의 대상이 되는 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리로 본다.

● 제47조 (분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 조치) 사업시행자는 토지등소유자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 대통령령이 정하는 절차에 따라 토지․건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다.

1. 분양신청을 하지 아니한 자

2. 분양신청을 철회한 자

3. 제48조의 규정에 의하여 인가된 관리처분계획에 의하여 분양대상에서 제외된 자

 

● 도시정비법 시행령 제48조 (분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 청산절차)

사업시행자가 법 제47조의 규정에 의하여 토지등소유자의 토지․건축물 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하는 경우 청산금액은 사업시행자와 토지등소유자가 협의하여 산정한다. 이 경우 시장․군수가 추천하는 부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률 에 의한 감정평가업자 2인 이상이 평가한 금액을 산술평균하여 산정한 금액을 기준으로 협의할 수 있다.

 

● 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조 (구분소유권 등의 매도청구 등)

① 재건축의 결의가 있은 때에는 집회를 소집한 자는 지체없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 그 결의내용에 따른 재건축에의 참가 여부를 회답할 것을 서면으로 최고하여야 한다.

② 제1항의 최고를 받은 구분소유자는 최고 수령일로부터 2월 이내에 회답하여야 한다.

③ 제2항의 기간 내에 회답하지 아니한 경우 그 구분소유자는 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 것으로 본다.

④ 제2항의 기간이 경과한 때에는 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축의 결의내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자(그의 승계인을 포함한다) 또는 이들 전원의 합의에 의하여 구분소유권 및 대지사용권을 매수하도록 지정된 자(이하 ‘매수지정자’라 한다)는 제2항의 기간만료일로부터 2월 이내에 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 구분소유권

및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다. 재건축의 결의가 있은 후에 이 구분소유자로부터 대지사용권만을 취득한 자의 대지 사용권에 대하여도 같다.

 

나. 정비사업에서의 원칙적 소유권변동과정

 

⑴ 이전고시에 의한 공용환권

 

① 정비사업에 따른 공사가 완료되어 준공인가를 받게 되면, 사업시행자는 새로운 대지 또는 건축물을 관리처분계획에 따라 조합원에게 분양하는 내용을 지방자치단체의 공보에 고시하여야 하는데(도시정비법 제54조 제2항), 이를 ‘이전고시’라고 한다(종전 도시재개발법에서는 이를 ‘분양처분’이라고 하였다). 이전고시가 있으면, 조합원인 수분양자는 그 다음날 새로운 대지 또는 건축물에 대한 소유권을 취득하고, 조합의 등기신청에 따라 조합원 명의로 소유권보존등기를 하게 되며(도시정비법 제54조 제2항, 도시 및 주거환경정비등기 처리규칙(대법원규칙) 제5조 이하 참조), 종전 토지 또는 건축물에 설정되어 있던 지상권 등 등기된 권리와 대항력 있는 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 간주된다(제55조 제1항).

 

② 위와 같이 도시정비법상 이전고시는 정비사업으로 조성된 대지 또는 건축물을 조합원(수분양자)에게 귀속시키는 행정처분으로서, 종전 토지 또는 건축물에 대한 권리를 정비사업으로 조성된 대지 또는 건축물에 대한 권리로 강제적으로 변환시키는 공용환권에 해당한다(제55조 제2항). 등기부상으로는 종전 토지 및 건축물에 대한 등기를 말소하고, 새로운 등기부를 개설하여 수분양자 앞으로 소유권보존등기를 하게 된다.

 

⑵ 조합의 조합원 권리 취득 불필요

 

이전고시에 의해 조합원의 종전 권리는 조합원이 새로 취득한 권리로 공용환권되므로 사업시행자(조합)로서는 정비사업을 시행하기 위해 종전 토지 또는 건축물에 대한 조합원의 권리를 취득할 필요가 없고 법령상 그러한 절차도 마련되어 있지 않으며, 이는 재건축사업에서도 동일하다. 이는 과거 구법상의 재건축사업에서 관리처분계획 및 이전고시에 의한 공용환권제도가 인정되지 않아 실무상 조합이 조합원으로부터 신탁의 형식으로 권리를 이전받아 신탁등기를 하였던 것과는 다른 점이라고 할 수 있다(다만 현재에도 과거의 관행을 쫓아 재건축사업에 대해서는 여전히 신탁등기가 일반적으로 이루어지고 있는데, 이를 허용하여서는 안 된다). 이 사건의 경우에도 종전 관행에 따라 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

조합원은 사업시행을 위한 건축물 철거 등을 수인할 의무도 있으므로 조합은 원칙적으로 소유권을 취득할 필요가 없다.

 

⑶ 조합의 비조합원 권리 취득 필요

 

조합은 정비구역 내 기존 건축물의 철거 등 정비사업을 시행하기 위해 조합원이 아닌 자의 토지 또는 건축물의 소유권 등을 취득할 필요가 있다.

이와 관련하여 도시정비법은 재건축사업에 대해서는 매도청구권을, 재개발사업 등 나머지 정비사업에 대해서는 수용권을 사업시행자에게 인정하고 있다.

 

⑷ 검토

 

① 조합이 정비구역 내 토지 등의 소유권을 취득할 필요가 있는지는 그 소유자가 조합원인지에 따라 정해진다고 할 수 있다.

그런데 대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결은 분양신청을 하지 않거나 철회하는 등 도시정비법 제47조 및 조합 정관이 정한 요건에 해당하여 현금청산대상자가 된 조합원은 조합원의 지위를 상실한다고 판단하였다.

 

② 위와 같이 분양신청을 하지 않거나 철회함으로써 조합원의 지위를 상실하는 경우, 조합으로서는 해당 토지 및 건축물의 소유권을 취득하지 않은 이상 이를 철거하고 그곳에 정비사업을 시행할 수 있는 법적 권원이 없기 때문에 사업시행이 불가능하게 되므로 그 소유권을 취득할 필요가 있다.

 

③ 조합원의 제명, 탈퇴 등의 경우에 관하여는 도시정비법에 명문의 규정이 없으나, 분양신청을 하지 아니하거나 철회하는 등과 마찬가지로 조합원의 지위를 가지고 있다가 이후의 사정으로 조합원의 지위를 상실하게 된다는 점에서 현금청산의 경우에 준하여 볼 수 있다.

 

다. 도시정비법상 매도청구권의 상대방

 

⑴ 도시정비법에 의하면, 재건축조합의 조합원은 토지와 그 지상건물을 모두 소유한 자 중 조합 설립에 동의한 자만이 조합원으로 될 수 있으므로, 도시정비법은 매도청구권의 상대방을 조합원이 아닌 자로 전제하고 있다고 할 수 있다. 즉, 도시정비법은 매도청구의 대상자로서, ① 조합 설립에 동의하지 않은 자 ② 건축물 또는 토지만 소유한 자, ③ 시장․군수 등에 대한 사업시행자 지정에 동의하지 않는 자로 명시하고 있다(제39조).

 

⑵ 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다73215 판결은 조합원이 조합원 지위를 상실하여 현금청산대상자가 되는 경우 도시정비법 제39조를 준용하여 매도청구권을 행사할 수 있다고 판시하였다(비록 구법 시절의 판결이지만, 조합원이라도 이후 조합이 적법하게 제명결의를 함으로써 조합원의 지위를 상실한 자에 대해서는 재건축결의에 동의하지 않은 자에 준하여 매도청구권을 행사할 수 있다는 취지로 판시하였다). 이 경우도 분양신청을 하지 아니하거나 철회한 경우, 제명되거나 탈퇴한 경우로서 이미 조합원 지위를 상실하였으므로 조합원이 아니라는 점에서는 본질적인 차이가 없고, 단지 그 사유가 원시적인지, 후발적인지에 따라 달라지는 것으로 보인다.

 

⑶ 도시정비법에 명문의 규정은 없지만, 조합 설립에 동의하여 조합원으로 되었던 자가 이후 적법하게 제명 또는 탈퇴함으로써 조합원 지위를 상실하는 경우에는 매도청구권의 대상이 된다.

 

한편 앞서 본 대법원 2010다57824 판결은 현금청산대상자를 상대로 도시정비법 제39조의 매도청구권을 행사할 수 없다고 판결하였으나, 위 판결의 사안은 도시정비법 제39조의 매도청구권을 행사하는 경우와 도시정비법 제47조의 현금청산을 위하여 제39조를 준용하여 매도청구권을 행사하는 경우가 근거 법률, 행사 요건, 행사 효력 등이 모두 달라 서로 다른 소송물이라는 전제 아래, 원고가 소장에서 현금청산을 위한 매도청구권을 주장하였다가 원심에서 이를 철회하였으므로 원고의 주장을 도시정비법 제39조를 ‘직접’ 적용하여 매도청구권을 행사하는 것으로 한정하여 해석한 뒤 이를 배척한 것이므로, 위 대법원 2010다73215 판결과 배치되지 않는다.

 

라. 매도청구권 행사 절차

 

⑴ 도시정비법상 일반적인 매도청구권 행사는 다음과 같은 절차에 의한다.

 

① 조합 설립 후 지체 없이 조합 가입 여부에 대한 회답을 최고

② 최고 수령일로부터 2개월 이내 회답

③ 회답기간 만료일로부터 2개월 이내 매도청구권 행사

 

⑵ 현금청산대상자에 대하여 매도청구권을 준용하는 경우 앞서 본 대법원 2010다73215 판결은 최고절차가 필요 없다는 취지인데, 제명 또는 탈퇴한 조합원에 대해서도 마찬가지로 최고절차가 불필요하다. 최고의 내용은 조합 설립에 동의하여 조합원으로 가입할 것인지 여부를 묻는 것인데 제명되거나 스스로 탈퇴한 조합원에 대해 다시 조합 가입 의사를 묻는 것은 무의미하다는 것을 근거로 하고 있다.

 

마. 매도청구권 행사시기

 

⑴ 도시정비법상 일반적인 매도청구권은 최고회답기간 만료일로부터 2개월 이내에 행사하여야 하는데, 대법원은 그 기간을 도과하면 조합은 매도청구권을 상실한다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2006다56572 판결).

 

집합건물법 제48조 제4항에서 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지는, 매도청구권이 형성권으로서 재건축참가자 다수의 의사에 의하여 매매계약의 성립을 강제하는 것이므로, 만일 위와 같이 행사기간을 제한하지 아니하면 매도청구의 상대방은 매도청구권자가 언제 매도청구를 할지 모르게 되어 그 법적 지위가 불안전하게 될 뿐만 아니라 매도청구권자가 매수대상인 구분소유권 등의 시가가 가장 낮아지는 시기를 임의로 정하여 매도청구를 할 수 있게 되어 매도청구 상대방의 권익을 부당하게 침해할 우려가 있는 점에 비추어 매도청구 상대방의 정당한 법적 이익을 보호하고 아울러 재건축을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하기 위한 것이라고 봄이 상당하므로 매도청구권은

그 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실한다.

 

⑵ 제명 또는 탈퇴의 경우 매도청구권 행사시기에 관하여 대법원 2010다73215 판결도 현금청산대상자에 대하여 매도청구권을 준용하는 경우에는 매도청구권 행사시기를 규정한 집합건물법 제48조가 적용되지 않는다고 판시하였을 뿐, 언제까지 행사하여야 하는지는 판시하지 않았다.

 

⑶ ① 매도청구권 행사기간을 엄격히 제한하는 것은 사업시행자가 그 행사시점을 임의로 선택할 수 있다는 불합리한 점 때문인데, 현금청산의 경우는 앞서 본 바와 같이 매도청구권 행사시기에 관계없이 도시정비법 제47조에 따라 청산금지급의무의 발생시기나 시가 산정시기, 지연손해금 발생 시기 등이 특정되어 있어 매도청구권자가 시가가 가장 낮은 시기를 임의로 선택할 여지가 없는 점, ② 조합이 매도청구권을 행사하지 않더라도 보통의 경우와 달리 현금청산대상자는 스스로 소유권 이전을 전제로 얼마든지 조합을 상대로 청산금지급소송을 할 수 있다는 점에서 법적 지위가 불안전한 상태에 있다고 보기 어려운 점, ③ 통상 조합으로서는 하루라도 빨리 사업을 진행하여야 하므로 매도청구권 행사가 마냥 지연될 우려는 크지 않은 점 등을 고려하면, 일반적인 매도청구권과 달리 2개월의 행사기간을 엄격하게 적용할 필요는 없고, 상당한 기간 내에 행사하면 충분하다고 보인다.

 

바. 매도청구권 행사의 효과 (= 매매계약 의제)

 

⑴ 일반적인 경우 매도청구권이 행사되면 그 의사표시가 상대방에게 도달된 날 매매계약이 성립되었다고 보므로, 소장 송달로 매도청구권을 행사하는 경우에는 ‘소장 부본 송달일’에 체결된 ‘매매’를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하게 되고, 토지 등의 가격도 이 날짜를 기준으로 그 시가를 평가하며, 이때의 시가는 개발이익이 포함된 가격을 말한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다21549, 21556, 21563 판결).

 

⑵ 현금청산대상자를 상대로 매도청구권을 행사하는 경우에는 현금청산사유 발생일로 소급하여 매매계약체결의 효력이 발생하므로, 사업시행자의 청산금 지급의무 발생일 및 가액평가 기준시점은 모두 현금청산사유 발생일로 보아야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32850, 32867 판결).

 

⑶ 현금청산사유 발생일은 그 사유에 따라 ① 조합원이 분양신청을 하지 않은 때에는 분양신청기간 종료일의 다음날, ② 분양신청 후 분양계약을 체결하지 않은 때에는 분양계약체결기간 종료일의 다음날이다. ③ 조합원이 제명되거나 탈퇴한 경우에는 제명일 또는 탈퇴일이 되어야 할 것이다. 현금청산사유발생일을 등기원인일로 하여야 하고, 그날을 기준으로 가액평가를 한다.

 

4. 현금청산대상자가 이미 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 경우의 법률관계  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1393-1396 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 신탁법 제98조 (신탁의 종료사유)

신탁은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 종료한다．

1. 신탁의 목적을 달성하였거나 달성할 수 없게 된 경우

2. 신탁이 합병된 경우

3. 제138조에 따라 유한책임신탁에서 신탁재산에 대한 파산선고가 있은 경우

4. 수탁자의 임무가 종료된 후 신수탁자가 취임하지 아니한 상태가 1년간 계속된 경우

5. 목적신탁에서 신탁관리인이 취임하지 아니한 상태가 1년간 계속된 경우

6. 신탁행위로 정한 종료사유가 발생한 경우

● 제101조 (신탁종료 후의 신탁재산의 귀속)

① 제98조 제1호, 제4호부터 제6호까지, 제99조 또는 제100조에 따라 신탁이 종료된 경우 신탁재산은 수익자(잔여재산수익자를 정한 경우에는 그 잔여재산수익자를 말한다)에게 귀속한다. 다만 신탁행위로 신탁재산의 잔여재산이 귀속될 자(이하 ‘귀속권리자’라 한다)를 정한 경우에는 그 귀속권리자에게 귀속한다.

 

나. 취지

 

⑴ 재건축조합은 조합원 소유의 토지․건축물에 관한 소유권을 취득할 필요가 없으나, 실무상으로는 관행에 따라 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치는 경우가 많다. 그런데 조합원이 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 조합원의 지위를 상실하게 되면 신탁의 목적을 달성할 수 없게 된 경우에 해당하여 조합원과 조합 사이의 신탁관계가 종료하므로 원칙적으로 위 신탁등기를 말소하여야 하고, 위탁자인 조합원에게 신탁재산을 반환하는 것이 일반적인 법리라 할 것이다.

 

⑵ 이와 관련하여 신탁법은 신탁행위가 종료한 경우의 신탁재산 귀속에 관하여 ① 신탁행위로 정한 귀속권리자, ② 수익자의 순서로 정하고 있다.

 

다. 현금청산대상자의 소유권이전등기 관련 의무

 

⑴ 판례의 태도

 

① 앞서 본 대법원 2010다73215 판결은 재건축조합이 현금청산대상자를 상대로 하여 도시정비법 제47조에 근거하여 곧바로 소유권이전등기를 청구할 수는 없고, 제39조를 준용하여 매도청구권을 행사할 수 있다고 판시하였다. 위 판결은 재건축조합 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐지지 않은 사안에서 조합이 토지․건축물의 소유권을 취득하는 방법에 관한 것이다.

 

② 반면 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결은 이미 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후에 분양신청을 하지 않아 현금청산을 하게 된 사안에서 현금청산대상자가 조합에 대하여 소유권이전등기의무를 부담하게 되는 근거에 관하여는 명확하게 밝히지 않은 채 공평의 원칙상 토지등소유자는 권리제한등기가 없는 상태로 토지 등의 소유권을 사업시행자에게 이전할 의무가 있고, 이는 사업시행자의 청산금 지급의무와 동시이행관계에 있으며, 다만 이미 조합 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산금을 지급받기 위하여 별도로 소유권을 이전할 의무

를 부담하지 않는다고 판시하였다.

그러나 위 대법원 2008다37780 판결은 신탁관계가 종료되면 신탁재산을 위탁자에게 반환하여야 한다는 점을 고려하지 않았고, 그 결과 신탁재산이 누구에게 귀속되는지, 신탁재산이 조합에 확정적으로 귀속되는 근거가 무엇인지에 관하여 명확하게 검토하지 않은 것으로 보인다.

 

③ 그 후 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다19204 판결은 종전 판시를 반복하면서, 현금청산대상자는 신탁등기의 말소등기 및 소유권이전등기절차를 인수할 의무를 부담하지 않는다고 판시하였다(동지 : 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다11200 판결).

 

④ 분양신청을 하지 아니하여 현금청산대상자가 됨으로써 조합원의 지위를 상실하고 신탁이 종료된다고 보는 경우에 신탁재산이 누구에게 귀속되는가에 관하여 ‘위탁자설’과 ‘수탁자설’이 대립될 수 있다.

위탁자설은 신탁종료 시 신탁재산의 귀속권리자가 신탁행위에서 정하여져 있지 아니한 경우 그 신탁재산은 일단 위탁자에게 귀속되는 것으로 보아야 하고, 이때 위탁자에게 소유권을 복귀시키기 전까지는 수탁자인 조합과 당해 조합원이 법정신탁관계에 있게 된다는 견해이다. 이 견해에 따르면, 원고로서는 귀속권리자인 피고들에게 신탁재산귀속을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁등기의 말소등기절차를 이행한 후 다시금 현금청산과 동시에 이를 원인으로 한 소유권이전등기를 이전받는 방법이 가능하다.

수탁자설은 도시정비법령 및 조합규약에서 위탁자가 분양신청을 하지 않아 조합원 자격을 상실하는 경우 금전으로 청산하도록 되어 있고, 신탁등기가 되어 있지 않은 경우에는 소유권이전등기를 구하여야 할 것이지만, 이미 신탁등기가 된 상태에서는 위탁자가 청산금을 받기 위하여 별도로 소유권을 이전할 의무를 부담하지 않는다는 견해이다. 이 견해는 신탁이 종료되고 현금청산대상이 되는 경우 그 신탁재산이 확정적으로 조합에 귀속됨을 전제하는 것으로 보인다.

위탁자설은 앞서 본 대법원 2008다37780 판결의 취지와 부합하지 않는다.

 

④ 위탁자가 분양신청을 하지 아니하는 경우 현금으로 청산하도록 규정하고 있는 관련 법령 및 조합규약의 내용, 재건축사업을 위한 신탁등기의 특수성, 위 대법원판결의 취지 등에 비추어 볼 때, 신탁행위에서 명시적으로 위탁자에게 반환할 것을 정하지 아니한 이상, 당해 조합원과 조합 사이에는 신탁의 종료와 함께 신탁재산을 수탁자에게 귀속시키기로 하는 묵시적인 합의가 있었다고 보는 것이 당사자의 의사에 부합한다. 위 대법원 2010다19204 판결의 취지는 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 신탁재산의 귀속권리자는 조합으로 보아야 한다고 판단한 것으로 보인다(동지 : 대법원 2013. 7. 25. 선고 2011다19768, 19775 판결, 대법원 2013. 7. 25. 선고 2011다19744, 19751 판결).

 

⑵ 결론적으로,

① 정비구역 내 토지등소유자는 조합원의 지위를 취득하면 정관에서 정한 바에 따라 현물출자의무를 이행하여야 하는데, 구체적으로는 조합 앞으로 토지․건축물에 관한 신탁등기를 마쳐 주어야 한다.

 

② 조합원이 신탁등기를 마친 후에 조합원 지위를 상실하게 되면 도시정비법에 따라 현금청산대상자에 해당하게 되고, 지위 상실에 따른 청산은 현금지급에 의하며, 출자한 현물의 반환을 구할 수 없다.

 

③ 조합원이 신탁등기를 마치지 않고 있던 상태에서 조합원 지위를 상실하게 되면, 조합은 더 이상 신탁등기를 요구할 법적 권원이 없으므로 도시정비법 제39조를 준용하여 매도청구권을 행사함으로써 토지․건축물의 소유권을 취득할 수밖에 없다.

 

라. 관련 법령과 판례 법리

 

⑴ 조합은 조합설립에 동의하지 않은 토지등소유자를 상대로 도시정비법 제39조에 따라 매도청구권을 행사하여 소유권을 취득하여야 한다.

 

⑵ 조합은 조합원 소유의 토지․건축물의 소유권을 취득할 필요가 없다.

 

⑶ 조합원이 분양신청을 하지 아니하거나 철회한 경우 또는 조합에서 제명되거나 탈퇴한 경우에는 조합원의 지위를 상실하게 되므로 도시정비법 제47조에 따라 현금청산을 하여야 하는데, 이는 다음 두 가지 경우로 나누어진다.

 

① 이미 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 경우 조합원 지위 상실에 따라 신탁관계가 종료하고, 토지․건축물의 소유권은 조합에 확정적으로 귀속되며, 조합은 매도청구권을 행사할 필요가 없다.

청산금의 액수는 원칙적으로 협의에 의하되, 협의가 이루어지지 않을 경우 현금청산사유 발생일을 가액평가 기준시점으로 한 시가(개발이익 포함 가격)로 산정한다.

 

② 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치지 않은 경우 조합은 도시정비법 제39조를 준용하여 매도청구권을 행사하여야 한다. 이 경우 최고절차를 거칠 필요는 없고, 상당한 기간 내에 매도청구권을 행사하면 충분하며, 그 결과 현금청산사유 발생일로 소급하여 매매계약 성립이 의제되고, 청산금의 액수는 원칙적으로 협의에 의하되, 협의가 이루어지지 않을 경우 현금청산사유 발생일을 가액평가 기준시점으로 한 시가(개발이익 포함 가격)로 산정한다.

 

5. ‘현금청산 대상자’에 대한 구 도시정비법 제47조, 제39조에 따른 매도청구권의 행사 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1385-1388 참조]

 

가. 구 도시정비법 관련 규정

 

● 구 도시 및 주거환경정비법 (2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것)

제39조(매도청구) 사업시행자는 주택재건축사업 또는 가로주택정비사업을 시행할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자의 토지 또는 건축물에 대하여는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있다. 이 경우 재건축결의는 조합 설립에 대한 동의(제3호의 경우에는 사업시행자 지정에 대한 동의를 말한다)로 보며, 구분소유권 및 대지사용권은 사업시행구역의 매도청구의 대상이 되는 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리로 본다.

1. 제16조제2항 및 제3항에 따른 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자

2. 건축물 또는 토지만 소유한 자(주택재건축사업의 경우만 해당한다)

3. 제8조제4항에 따라 시장·군수 또는 주택공사등의 사업시행자 지정에 동의를 하지 아니한 자

● 제47조(분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 조치)

① 사업시행자는 분양신청을 하지 아니한 자, 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 자, 제46조제3항 본문에 따라 분양신청을 할 수 없는 자 또는 제48조에 따라 인가된 관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 자에 대해서는 관리처분계획 인가를 받은 날의 다음 날로부터 90일 이내에 대통령령으로 정하는 절차에 따라 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다.

② 사업시행자는 제1항에 따른 기간 내에 현금으로 청산하지 아니한 경우에는 정관등으로 정하는 바에 따라 해당 토지등소유자에게 이자를 지급하여야 한다.

 

나. 위 규정의 취지

 

원고의 청구 권원은 ‘현금청산 대상자’에 대한 구 도시정비법 제47조, 제39조에 따른 매도청구권의 행사이다.

위 구 도시정비법 관련 규정상으로는, 사업시행자의 매도청구권은 조합 설립에 부동의한 자 등에게 적용되고, 분양신청을 하지 않은 자 등은 현금청산의 대상이라고만 되어 있었다.

 

다. 분양신청을 하지 않은 자의 법적 지위와 사업시행자의 권리확보방안

 

⑴ 그런데 이 사건의 피고는 조합 설립에 부동의한 것이 아니라, 조합 설립에는 동의하였으나 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 않은 자이다.

분양신청을 하지 않은 자의 법적 지위와 사업시행자의 당해 토지 또는 건축물에 대한 권리 확보 방안이 문제된다.

 

⑵ 판례는 ① 사업시행자가 구 도시정비법 제47조를 근거로 위와 같은 현금청산 대상자에게 곧바로 소유권이전등기를 구할 수는 없고, ② 현금청산 대상자에게 구 도시정비법 제39조를 준용한 매도청구권을 행사함에 따라 소유권이전등기를 구할 수 있다고 본다

◎ 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다73215 판결

[1] 도시 및 주거환경정비법 제47조는 사업시행자인 재건축조합이 분양신청을 하지 아니한 토지등소유자 등에 대하여 부담하는 현금청산 의무를 규정하는 것에 불과하므로, 재건축조합이 위 조항을 근거로 하여 곧바로 현금청산 대상자를 상대로 정비구역 내 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수는 없다.

[2] 도시 및 주거환경정비법상의 사업시행자인 재건축조합에게는 원칙적으로 정비구역 내 부동산에 관한 수용권한도 인정되지 않는 것이고(같은 법 제38조 참조), 같은 법 제39조에서 규정하는 사업시행자의 매도청구권도 원칙적으로 조합원이 아닌 자를 상대로 하는 것으로서 조합설립에 동의한 조합원이었던 현금청산 대상자에 대하여 바로 적용할 수는 없으나, 현금청산 대상자는 분양신청을 하지 않는 등의 사유로 인하여 분양대상자의 지위를 상실함에 따라 조합원 지위도 상실하게 되어 조합탈퇴자에 준하는 신분을 가지므로, 매도청구에 관한 같은 법 제39조를 준용하여 재건축조합은 현금청산 대상자를 상대로 정비구역 내 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 다만 현금청산 대상자에 대한 청산금 지급의무가 발생하는 시기는 같은 법 제46조의 규정에 따라 사업시행자가 정한 ‘분양신청기간의 종료일 다음날’이라고 하여야 하고, 현금청산의 목적물인 토지·건축물 또는 그 밖의 권리의 가액을 평가하는 기준시점도 같은 날이므로, 현금청산 대상자에 대한 매도청구권의 행사로 매매계약의 성립이 의제되는 날도 같은 날로 보아야 하며, 그와 같이 보는 이상 위 매도청구권의 행사에 관하여는 그 최고절차 및 행사기간에 대하여 같은 법 제39조에서 준용하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조의 규율이 없다고 보아야 한다.

 

⑶ 위 판례에 따르면, ‘분양신청기간의 종료일 다음날’을 기준으로, ① 사업시행자와 현금청산 대상자 사이의 매매계약 성립이 의제되고, ② 현금청산 대상자에게 지급될 청산금(매매대금)의 액수, 즉 ‘권리의 가액’이 평가되며, ③ 현금청산 대상자에 대한 청산금 지급의무가 발생하다.

 

⑷ 이와 같이 현금청산 대상자에 대한 매도청구권 행사로 매매계약의 성립이 의제됨에 따라 발생하는, 사업시행자의 매매대금지급의무와 현금청산 대상자의 완전한 소유권이전의무는 동시이행관계에 있게 된다(대법원 2015. 11. 19. 선고 2012다114776 전원합의체 판결).

◎ 대법원 2015. 11. 19. 선고 2012다114776 전원합의체 판결 : 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제47조가 정한 요건에 해당하여 토지·건축물 등(이하 ‘토지 등’이라고 한다)을 현금으로 청산하여야 하는 경우, 사업시행자인 재건축조합이 부담하는 청산금 지급의무와 토지 등 소유자가 부담하는 권리제한등기 없는 소유권이전의무는 동시이행의 관계에 있다.

 

⑸ 따라서 피고가 원고에게 청산금의 지연손해금을 구하기 위하여서는, 원고에게 자신의 소유권이전의무를 적법하게 이행제공하여야 한다.

 

6. 대상판결의 사안에서 적법한 이행제공 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1385-1388 참조]

 

⑴ 사실관계상 원고로서는 청산금이 특정되지 않은 상황이기는 하나, 피고로서는 소유권이전의무의 이행제공으로서 할 수 있는 일은 다 하였으므로 적법한 이행제공이 인정되었다.

 

⑵ 제1심과 원심이 피고의 적법한 이행제공을 인정하지 않은 핵심 논거는 ‘매매대금이 정해지지 않았다’는 점이다.

 

⑶ 재건축사업의 진행 과정은 개략적으로 ‘조합설립인가’ → ‘사업시행계획인가’ → ‘분양신청’ → ‘관리처분계획 수립’이다.

분양신청기간이 종료되면 분양신청의 현황을 토대로 관리처분계획이 수립되어야 하고, 관리처분계획의 수립에는 종전 토지 및 건축물에 대한 평가가 요구되어, 감정평가가 이루어진다.

이러한 감정평가에서의 평가 기준 시점은 사업시행인가의 고시일이다.

「● 구 도시 및 주거환경정비법 (2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제48조(관리처분계획의 인가 등)

① 사업시행자(제6조제1항제1호부터 제3호까지의 방법으로 시행하는 주거환경개선사업 및 같은 조 제5항의 방법으로 시행하는 주거환경관리사업의 사업시행자는 제외한다)는 제46조에 따른 분양신청기간이 종료된 때에는 제46조에 따른 분양신청의 현황을 기초로 다음 각호의 사항이 포함된 관리처분계획을 수립하여 시장·군수의 인가를 받아야 하며, 관리처분계획을 변경·중지 또는 폐지하고자 하는 경우에도 같으며, 이 경우 조합은 제24조제3항제10호의 사항을 의결하기 위한 총회의 개최일부터 1개월 전에 제3호부터 제5호까지에 해당하는 사항을 각 조합원에게 문서로 통지하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 시장·군수에게 신고하여야 한다.

4. 분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세 및 사업시행인가의 고시가 있은 날을 기준으로 한 가격(사업시행인가 전에 제48조의2제2항에 따라 철거된 건축물의 경우에는 시장·군수에게 허가 받은 날을 기준으로 한 가격)」

 

⑷ 이 사건은 관리처분계획이 인가되어 피고의 이 사건 부동산에 대한 감정평가가 이루어졌을 것이나, 그 기준 시기(사업시행계획인가 고시일)는 앞서 본 권리가액평가 기준시점(분양신청기간 종료일 다음날)과 1년여의 차이가 났으므로, 이 사건 부동산에 대한 위 감정평가액을 그 청산금 액수와 동일시하기는 어려웠을 것이다.

제1심과 원심은 여기에 주목하여, 이 사건 부동산에 대하여 적정하게 산정된 권리가액평가액이 없으니 청산금(매매대금)의 액수가 특정되지 않았다고 본 것이다.

 

⑸ 반면 대법원의 시각은 ‘피고가 할 수 있는 의무는 다 했다’는 것이다.

매매대금이 일부 불특정된 점이 있다고 하더라도, 그 상태에서 피고로서는 열쇠와 소유권이전등기 소요서류를 인도하고 나아가 공탁까지 한 상황에서, 더 이상 소유권이전의무의 이행제공을 위하여 할 수 있는 일이 없다.

이러한 측면에서 피고는 ‘합리적인 범위에서 신의칙상 요구되는 수준의 이행제공’을 모두 마쳤다고 평가되었다.