【이전고시】《이전고시의 요건과 절차, 이전고시의 법적 성격, 이전고시에 따른 권리변동, 이전고시와 쟁송, 공용환권, ‘형성적 처분’인지 ‘확인적 처분’인지 여부, 환지처분, 분양처분..

【이전고시】《이전고시의 요건과 절차, 이전고시의 법적 성격, 이전고시에 따른 권리변동, 이전고시와 쟁송, 공용환권, ‘형성적 처분’인지 ‘확인적 처분’인지 여부, 환지처분, 분양처분, 대물적 처분, 청산금에 관한 사항까지 포함하는지 여부, 새로운 소유권 취득자(= ‘진정한 토지등 소유자’인지 ‘분양신청한 조합원’인지), 종전 재산에 설정된 권리의 이전, 보류지 또는 체비지로 본다는 의미, 이전고시에 대한 소송, 항고소송 허용 여부, 일부 소송의 허용 문제(= 판례는 소극), 관리처분계획에 대한 쟁송》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 이전고시의 개념

 

⑴ 정비사업에 관한 공사가 완료되어 시장·군수가 이를 공보에 고시하면 사업시행자는 지체없이 관리처분계획이 정하는 바에 따라 새로 조성된 대지 또는 건축물을 분양받을 자에게 그 소유권을 이전하는 절차를 진행하여야 한다(도시 및 주거환경정비법 제54조 제1, 2항, 이하 ‘도시정비법’이라 한다). 사업시행자가 새로 조성한 대지 또는 건축물의 소유권을 분양받을 자에게 이전하기 위해서는 지방자치단체 공보에 그 내용을 고시하여야 하는데 이를 이전고시라고 한다. 과거 도시재개발법(2003. 7. 1. 폐지되었다)에서는 분양처분이라고 하였던 것인데, 도시정비법에서는 그 명칭을 달리하고 있다.

 

⑵ 그런데 이러한 명칭 변경에도 불구하고 도시정비법상 이전고시는 도시재개발법상의 분양처분과 사실상 동일한 것이고, 한편으로 도시재개발법상 분양처분은 토지구획정리사업법(2000. 7. 1. 폐지되었다) 혹은 도시개발법상의 환지처분과 매우 유사한 것이라고 하여, 결국 이전고시의 법적 성격과 효력을 분양처분이나 환지처분의 그것과 같다(대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결 참조. 다만 후술하는 바와 같이 분양처분이나 이전고시는 환지처분과는 달리 그 대상을 토지에 한정하지 않는다는 점에서 환지처분과 구별하여 환권처분이라고 한다).

 

⑶ 그러나 도시정비사업은 노후·불량한 기존 주택을 철거하고 그곳에 새로운 건축물(아파트)을 건설하여 토지등소유자에게 분배함으로써 주거와 도시환경을 개선하고자 하는 사업이다. 그리하여 대지로서의 효용을 증진하기 위하여 토지를 교환·분합하는 환지사업과는 그 사업 목적이나 절차, 새로 조성된 대지 또는 건축물의 분배 방식 등을 달리한다. 또한 도시정비법상 이전고시와 관련한 규정은 도시재개발법이나 도시개발법의 그것과 완전히 같지는 않다. 이러한 점에서 도시정비법상의 이전고시가 도시재개발법상의 분양처분이나 도시개발법상 환지처분과 그 본질적인 성격을 같이 한다 하더라도 그 차이를 간과할 수는 없다.

 

2. 이전고시의 요건과 절차 [이하 사법 23호 노경필 P.95-138 참조]

 

가. 이전고시의 요건

 

⑴ 고시권자

 

이전고시는 재건축·재개발조합 등 정비사업의 사업시행자가 한다. 사업시행자가 아닌 자가 한 이전고시는 무권한자의 행위이므로 효력이 없다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2005두15748 판결 참조). 이전고시는 사업시행자의 고시행위만으로 곧바로 효력이 발생한다. 조합원(토지등소유자)의 동의 절차나 법률적 효력을 완성해 주는 보충행위로서의 관할 행정청의 인가 등은 필요로 하지 않는다. 이전고시는 이미 조합원의 동의와 관할청의 인가절차를 거친 관리처분계획에서 정한 내용대로 권리 등을 이전시키는 절차일 뿐, 새로운 내용을 정하는 것이 아니기 때문이다. 이 점은 사업시행자가 작성·수립하는 사업시행계획이나 관리처분계획과는 다르고, 환지처분이나 분양처분과 같다.

 

⑵ 유효한 관리처분계획

 

① 이전고시는 정비사업으로 조성된 대지 또는 건축물의 소유권을 관리처분계획의 내용에 따라 분양받을 자에게 귀속시키는 것이므로 관리처분계획에 대한 집행행위로서의 성격을 가진다. 따라서 이전고시를 하기 위하여는 유효한 관리처분계획이 존재하여야 한다. 관리처분계획이 당연무효이거나 권한 있는 기관에 의해 취소되면 이전고시도 할 수 없다.

 

② 이전고시는 관리처분계획에서 정한 내용대로 소유권을 귀속시키는 것이므로, 관리처분계획에 반하는 이전고시는 위법하고, 그러한 하자는 관리처분계획과 비교함으로써 손쉽게 확인할 수 있는 것이므로 중대·명백하여 당연무효라고 봄이 타당하다. 토지구획정리사업법상 환지계획의 내용에 의하지 아니하거나 환지계획에 없는 사항을 내용으로 하는 환지처분은 무효이다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다14878 판결, 대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 97누5534 판결).

 

③ 또한 도시재개발법에 따른 재개발사업에서도 만일 관리처분계획이 변경되었다면 어떤 토지가 환지의 대상에 포함되는지는 최종적으로 변경된 관리처분계획을 기준으로 판단하여야 할 것이고, 처음에는 재개발사업에 의한 환지의 대상에 포함된 토지라 하더라도 도중에 관리처분계획이 변경되어 재개발사업구역에서 제외되었다면, 그 토지에 대하여는 분양처분의 고시에 따른 환지의 확정으로 인한 효력이 미칠 수 없다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다70151 판결).

 

⑶ 유효한 준공인가 고시

 

이전고시는 시장·군수의 준공인가 또는 공사완료 고시가 있어야 할 수 있다(도시정비법 제54조 제1항 본문). 환지처분이나 분양처분도 같다. 시장·군수가 아닌 사업시행자가 정비사업에 관한 공사를 완료한 때에는 시장·군수의 준공검사를 거쳐 시장·군수로부터 준공인가를 받는다. 그리고 시장·군수가 직접 시행하는 정비사업은 공사를 완료한 때 시장·군수가 이를 해당 지방자치단체의 공보에 고시한다(도시정비법 제52조).

 

이처럼 이전고시는 시장·군수의 준공인가를 전제로 하므로 시장·군수의 준공인가가 당연무효이거나 사후에 법원 등에 의해 취소되면 이전고시도 위법하게 된다.

 

⑷ 사업 일부에 대한 이전고시

 

① 정비사업의 효율적인 추진을 위하여 필요한 경우 해당 정비사업에 관한 공사가 전부 완료되기 전이라도 완공된 부분에 대하여만 준공인가를 받아 대지 또는 건축물별로 이를 분양받을 자에게 소유권을 이전할 수 있다(도시정비법 제54조 제1항 단서). 이처럼 도시정비법에서는 정비사업 중 일부에 대한 이전고시도 예정하고 있다. 도시재개발법상의 분양처분에서도 이와 같은 규정을 두고 있었으며(도시재개발법 제38조 제3항), 현행 도시개발법에서도 사업 일부에 대한 준공검사를 허용하고 있다(도시개발법 제50조 제4항).

 

② 그러나 과거 토지구획정리사업법상 환지처분은 규약·정관 또는 시행규정에서 환지계획구역을 여러 개의 공구로 나누어 공사하도록 한 경우를 제외하고는 환지계획구역 전부에 대한 공사를 완료한 때에 한하여 할 수 있었다(토지구획정리사업법 제60조). 즉 사업 일부에 대한 환지처분은 원칙적으로 허용되지 않았던 것이다.

 

⑸ 사업시행자의 종전 토지소유권 취득 문제

 

① 도시정비법이 사업시행자에게 재건축사업에 대해서는 매도청구권을, 나머지 정비사업에 대해서는 수용권을 인정하고 있는 점에서 이전고시만으로는 토지등 소유자의 소유권이 소멸하지 않는다면서 사업시행자가 이전고시를 하기 위해서는 반드시 그 전에 토지소유권을 취득하여야 한다는 견해가 있다.

 

② 그러나 도시정비법에서는 준공인가 신청 전까지 일반 분양분의 대지소유권을 확보하여야 한다는 규정만 두고 있을 뿐(제50조 제5항), 사업시행자의 토지소유권 취득을 이전고시의 요건으로 하고 있지는 않다. 또한 토지등 소유자에게 분양되지 않은 토지나 건축물은 이전고시로 도시개발법 제34조에 의한 보류지나 체비지로 보기 때문에 도시개발법 제42조 제1항에 따라 그 종전 재산에 있던 권리는 모두 소멸한다고 봄이 옳다. 따라서 사업시행자가 종전 토지에 대한 소유권을 모두 취득하였는지는 준공인가의 요건이 될 수는 있어도 이전고시의 적법요건은 될 수 없다.

 

나. 이전고시의 절차

 

⑴ 대지확정측량 및 토지분할

 

준공인가 또는 공사완료 고시가 있으면 사업시행자는 지체없이 대지확정측량을 하고 토지 분할절차를 거쳐 관리처분계획에 정한 사항을 분양받을 자에게 통지하여야 한다(도시정비법 제54조 제1항).

 

⑵ 이전고시 및 보고

 

위와 같은 절차를 마치고 나면 사업시행자는 완성된 대지 또는 건축물에 대한 권리를 관리처분계획 내용대로 분양받을 자에게 이전한다는 취지를 해당 지방자치단체 공보에 고시하고, 이를 시장·군수에게 보고하여야 한다(도시정비법 제54조 제2항). 실무상으로는 요지만 간략히 고시하고 자세한 내용은 소유권 이전조서 등을 작성하여 조합사무실에 비치함으로써 이해관계인이 열람할 수 있도록 하고 있다.

 

⑶ 등기

 

이전고시가 있은 때에는 사업시행자는 지체없이 대지와 건축물에 관한 등기절차를 진행하여야 한다(도시정비법 제56조). 정비사업에서는 종전 토지 또는 건축물에 대한 소유권이 아파트나 상가와 그 부지 지분으로 변경되는 것이므로 종전 재산과 새로운 재산 사이에 형태상 일치가 존재하지 않는다. 이는 환지 중 입체환지와 유사한 모습이어서 등기도 그 방식에 의한다.

 

3. 이전고시의 법적 성격

 

가. 행정처분

 

이전고시는 환지처분이나 분양처분처럼 행정처분이다(대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결). 따라서 이전고시에 흠이 있다면 취소 또는 무효확인을 구하는 항고소송을 제기할 수 있다.

 

나. 공용환권

 

⑴ 도시개발법상 환지처분이 있게 되면 그 효과로 환지는 환지처분이 공고된 다음날부터 종전 토지로 보게 된다(도시개발법 제42조 제1항). 이에 따라 종전 토지의 소유자는 환지등기가 없어도 그날부터 종전 토지에 대한 소유권을 상실함과 동시에 새로 부여된 환지의 소유권을 취득한다(대법원 1983. 12. 27. 선고 81다1039 판결). 그리고 종전 토지에 존속하던 권리관계는 동일성을 유지한 채 환지로 이행된다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84다343, 84다카1403 판결). 이처럼 일정한 지역 안에서 토지의 이용가치를 증진하기 위해 토지의 소유권 기타의 권리를 권리자의 의사와 관계없이 강제적으로 교환·분합하는 것을 강학상 공용환지라고 한다.

 

⑵ 그런데 도시재개발법에서도 재개발사업 시행으로 새로 조성된 대지 또는 건축물을 분양받은 사람은 분양처분 고시가 있은 다음 날 그 부동산의 소유권을 취득하고, 종전 부동산에 설정된 지상권 등은 분양받은 새로운 부동산에 설정된 것으로 보며, 새로 취득한 부동산을 환지로 본다는 규정을 두고 있었다(도시재개발법 제39조).

 

그리하여 분양처분이 있는 경우 환지처분과 마찬가지로 종전 부동산에 관한 소유권 등의 권리가 동일성을 유지한 채 새로운 부동산으로 강제적으로 변환된다는 점에서 공용환지와 같은 물적 공용부담에 해당하나, 다만 토지 사이에서 권리를 변환시키는 환지처분과는 달리 토지 또는 건축물 사이에서 권리가 변환된다는 점에서 공용환지와 구별하여 공용환권이라고 부르는 것이 판례의 입장이었다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다10570판결, 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결). 즉 공용환권은 변환되는 권리가 토지에 한정되지 않고, 또 새로 취득하는 권리의 대상이 종전 권리의 그것과 동질적이지 않다는 점에서 공용환지와 구별되는 것이다.

 

⑶ 도시정비법은 이전고시에 관하여 도시재개발법에서와 같은 규정을 두고 있기 때문에 분양처분과 마찬가지로 공용환권으로 이해하는 것이 일반적이다. 대법원도 이전고시의 법적 성격이 도시재개발법상의 분양처분과 본질적으로 다르지 않다고 판시한 점에서 같은 입장인 것으로 보인다(대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결).

 

⑷ 도시정비법은 이전고시가 있게 되면 새로 조성된 대지 또는 건축물 중 토지등소유자에게 분양되는 부동산은 도시개발법 제40조의 규정에 의하여 행하여진 환지로 보고, 정관등에서 정하는 목적을 위해 정한 보류지와 일반에게 분양되는 부동산은 도시개발법 제34조의 규정에 의한 보류지 또는 체비지로 본다는 규정을 두고 있다(도시정비법 제55조 제2항).

이처럼 도시정비법상 이전고시에 의해서도 새로 조성된 부동산은 환지나 체비지 등으로 간주되므로 토지등소유자(조합원)는 종전 부동산에 대한 소유권을 상실하고 분양받은 새로운 부동산의 소유권을 취득하며 종전 부동산에 있던 권리가 동일성을 유지한 채 새로운 부동산으로 이전되고, 한편 보류지나 일반 분양분에 상응하는 종전 부동산에 대한 권리는 소멸한다고 보아야 한다. 이전고시를 이와 같은 의미에서 공용환권으로 이해하는 한, 판례의 입장은 타당하다.

 

다. ‘형성적 처분’인지 ‘확인적 처분’인지 여부 (=형성적 처분)

 

⑴ 견해의 대립

 

환지처분이나 분양처분이 형성적 처분인지, 선언적 확인처분에 불과한 것인지에 관하여는 견해 대립이 있다. ① 형성적 처분설은 환지처분이나 분양처분에 의해 종전 부동산에 대한 권리가 소멸하고 새로운 부동산에 대한 권리가 부여되는 것이라고 보는 입장이다. 이에 반해 ② 선언적 확인처분설은, 환지는 환지처분을 기다릴 필요 없이 환지계획 기준에 의해 관념적·객관적으로 당연히 사업시행지구 내의 어떤 부분에 정해져 있는 것이고 환지처분은 단순히 그 환지의 위치와 범위를 확인·선언하는 것에 불과하다는 것이다. 환지처분이나 분양처분을 형성적 행정행위로 보는 형성적 처분설이 대다수의 견해이다.

 

⑵ 판례의 태도

 

① 과거 대법원은 환지처분이나 분양처분 결과로 권리의 변동이 발생하기는 하지만, 환지처분이나 분양처분 그 자체로는 아무런 권리의 득상, 변동을 생기게 하는 것이 아니며, 그러한 권리의 득상, 변동의 효과는 직접 법률의 규정에 의하여 생기는 것이라고 하여 확인처분설적인 입장을 취한 바 있다(대법원 1991. 6. 14. 선고 90다카22575 판결, 대법원 1995. 6. 30. 선고 95다10570 판결).

 

② 그러나 대법원은 이후 선고된 판결에서, 토지구획정리사업법상 환지처분은 그에 의하여 직접 토지소유자 등의 권리의무가 변동되므로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 하여 마치 환지처분에 의해 형성적 효력이 발생하는 것처럼 판시하였다(대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결)

 

③ 나아가 분양처분 고시가 있기 전까지는 대지 또는 건축시설을 분양받기로 되어 있는 자는 관리처분계획에 따라 그가 분양받기로 특정되어 있는 부분의 대지 또는 건축시설을 분양받을 권리가 있을 뿐, 관리처분계획에 따라 바로 소유권을 취득하는 것은 아니라고 하였고(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다25809 판결), 또 재개발구역 안의 토지 등의 소유자가 재개발사업 시행 결과 조성된 대지에 관한 소유권을 취득하는지는 관리처분계획에 따른 분양처분에 의하여 정하여지는 것이므로, 비록 도시재개발법 제48조 제3항의 규정에 의한 재개발공사완료 공고가 있었다고 하더라도 재개발사업 시행자의 관리처분계획의 수립 및 분양처분이 없었다면 재개발구역 안의 토지 등의 소유자가 재개발사업 시행 결과 새로 조성된 대지에 관한 소유권을 취득하지 못한다고 하였다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2004다38150, 38167, 38174, 38181 판결). 그리하여 재건축조합이 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시나 이전고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지를 분양한 경우, 당해 조합원은 조합규약 또는 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 다른 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과할 뿐 이를 가리켜 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된 것으로 볼 수는 없으므로 양자 간에 동일성이 유지된다고 할 수 없다고 판시한 바 있다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결).

 

④ 이러한 판시 내용에 의하면, 과거 대법원은 환지처분이나 분양처분을 확인처분적 성격을 띤 것으로 파악하였으나, 이후 환지처분 또는 분양처분이 있어야만 공용환지나 공용환권의 효력이 발생하는 것이며, 그 공용환지나 공용환권의 구체적인 내용도 환지처분이나 분양처분에 의해 정해지는 것이라고 하여 환지처분이나 분양처분의 형성적 효력을 긍정하고 있다. 환지처분이나 분양처분의 결과로 거기서 정한 내용대로 공용환지 혹은 공용환권의 효과가 발생한다고 보는 이상 이를 형성적 처분으로 보는 것이 그 본질에 부합한다.

 

⑤ 이처럼 환지처분이나 분양처분을 형성적 처분으로 보는 이상, 같은 성격의 이전고시도 형성적 처분으로 보는 것이 타당하다.

 

라. 대물적 처분인지 여부

 

⑴ 문제 제기

 

종전 부동산의 등기부상 소유자가 조합원으로서 분양신청을 하여 관리처분계획에서 수분양자로 지정되고 그에 따라 이전고시까지 이루어졌는데, 종전 부동산에 대한 소유권등기가 무효라고 판명된 경우 새로운 부동산의 소유권은 누가 취득하게 되는 것일까?

 

이는 관리처분계획 및 그에 따른 이전고시가 대물적 처분에 해당하는지와 밀접한 관련이 있다. 관리처분계획 및 그에 따른 이전고시를 순수한 대물적 처분으로만 이해한다면, 종전 부동산이 새로운 부동산으로 변환된 것뿐이고 인적 요소는 전혀 고려대상이 아니므로 관리처분계획 및 이전고시에서 누구를 소유권자로 지정했는지에 관계없이 종전 부동산의 진정한 소유자가 그 소유권을 취득한다고 보게 된다. 반면 이전고시를 대인적 처분 혹은 양자의 성격이 혼합된 혼합적 처분으로 본다면, 분양신청절차를 거쳐 관리처분계획 및 이전고시에 의해 수분양자로 지정된 자는 설령 종전 부동산의 진정한 소유자가 아니었다 하더라도 새로운 부동산의 소유권을 취득하게 된다고 볼 수 있다.

 

⑵ 종전 대법원판결

 

종래 대법원은 환지처분과 관련하여, 환지처분은 대물적 처분의 성격을 갖기 때문에 사업시행자가 종전 토지의 진정한 소유자가 아닌 타인을 환지받는 권리자로 지정하였다 하더라도 종전 토지의 소유자가 환지의 소유권을 취득하고 그 권리를 행사하는 데에 아무런 영향이 없다고 판시한 바 있다(대법원 1987. 2. 10. 선고 86다카285 판결).

그리고 도시재개발법상 분양처분에 대해서도 위와 같은 환지처분의 법리를 그대로 적용하여 분양처분은 대인적 처분이 아닌 대물적 처분이므로, 재개발사업 시행자가 소유자를 오인하여 종전의 토지 또는 건축물의 소유자가 아닌 다른 사람에게 분양처분을 한 경우, 그러한 분양처분이 있었다고 하여 다른 사람이 소유권을 취득하게 되는 것은 아니며, 종전의 토지 또는 건축물의 진정한 소유자가 분양된 대지 또는 건축시설의 소유권을 취득하고 이를 행사할 수 있다고 판시한 바 있다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다10570 판결).

그리하여 이전고시에 관하여도 분양처분과 마찬가지로 이를 대물적 처분으로 인식하는 것이 일반적으로 받아들여지고 있다.

그러나 이러한 대법원판례의 태도를 도시정비법상 이전고시에 그대로 적용하는 데에는 신중한 숙고와 검토가 필요하다.

 

⑶ 검토

 

이전고시가 있게 되면 새로 분양받은 부동산은 환지로 보게 되어(도시정비법 제55조 제2항) 종전 부동산에 존속하였던 권리관계가 동일성을 유지하면서 새로 취득한 부동산에 이전된다는 점에서 이전고시의 대물적 처분으로서의 성격을 부정할 수는 없다.

그러나 한편으로 이상에서 보는 것처럼 도시정비법상 정비사업에서는 토지등소유자(조합원)의 분양신청절차가 존재하여 토지등소유자(조합원)가 분양을 받고자 하는 대상을 스스로 선택하여야 하며, 분양신청을 하지 않은 토지등소유자는 분양받을 지위를 상실한다는 점, 이전고시가 입체환지적 성격을 갖고 있어서 창설적 설권효를 갖는다고 볼 수 있는 점, 관리처분계획에는 분양대상자 등을 명시하여야 하고 이는 행정처분으로서 공정력을 갖는다는 점 등을 고려하면 환지처분처럼 순수한 대물적 처분으로만 보기는 어렵고 대인적 요소도 포함된 혼합적 처분으로 봄이 옳다.

 

그리고 그와 같이 본다면, 관리처분계획 및 그에 따른 이전고시에서 분양대상자로 정해진 사람은 설령 종전 부동산의 진정한 소유자가 아니더라도 분양대상 부동산의 소유권을 취득한다.

 

마. 청산금에 관한 사항까지 포함하는지 여부

 

도시정비법상 이전고시의 내용이 새로 조성된 대지나 건축물의 권리 이전에 한정되는지, 아니면 청산금에 관한 사항까지 포함하는지에 관하여 판례가 있다(대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결)

 

위 전원합의체 판결에서 다수의견은, 도시정비법상 이전고시는 준공인가 고시로 사업시행이 완료된 이후에 관리처분계획에서 정한 바에 따라 종전 토지 또는 건축물에 대하여 정비사업으로 조성된 대지 또는 건축물의 위치 및 범위 등을 정하여 그 소유권을 분양받을 자에게 이전하고 그 가격의 차액에 상당하는 금액을 청산하거나 대지 또는 건축물을 정하지 않고 금전적으로 청산하는 공법상 처분이라고 하여 권리이전과 청산을 모두 포함하는 것으로 보고 있다.

 

4. 이전고시에 따른 권리변동 [이하 사법 23호 노경필 P.95-138 참조]

 

가. 개념

 

정비사업의 시행으로 조성된 대지와 건축물은 관리처분계획에 의하여 처분 또는 관리하여야 한다(도시정비법 제48조 제4항). 사업시행자는 사업시행계획에 대한 인가, 고시가 있게 되면 토지등소유자로부터 분양신청을 받아 그 현황을 기초로 관리처분계획을 수립하여야 하는데, 거기에는 분양대상자의 인적사항과 분양대상자별 분양예정인 대지 또는 건축물의 추산액 등이 포함되어야 한다(도시정비법 제48조 제1항 제2, 3호). 그리고 분양신청 결과 잔여분이 있으면 사업시행자는 이를 정관이나 사업시행계획이 정하는 목적을 위한 보류지(건축물 포함)로 정하거나 조합원 외의 자에게 분양할 수 있다(도시정비법 제48조 제3항).

이처럼 정비사업으로 조성된 대지나 건축물은 먼저 ① 관리처분계획에서 분양대상자로 정한 토지등소유자에게 분양되고, 남은 부분은 ② 정관이나 사업시행계획에서 정하는 목적을 위한 보류지로 정해지거나 ③ 일반에 분양된다. 도시정비법은 토지등소유자에게 분양되는 부분은 도시개발법 제40조에 의하여 행하여진 환지로 보고, 보류지와 일반에 분양되는 부분은 도시개발법 제34조에 의한 보류지 또는 체비지로 본다고 규정하고 있다(제55조 제2항).

 

그런데 한편으로 도시정비법은, 정비사업으로 새로 조성된 대지나 건축물의 소유권을 분양받을 자에게 이전하고자 할 때에는 이전고시를 하여야 하고, 대지나 건축물을 분양받을 자는 이전고시가 있은 다음날 그에 대한 소유권을 취득하며(제54조 제2항), 대지 또는 건축물을 분양받을 자에게 이전고시에 의해 소유권을 이전한 경우에는 종전 부동산에 설정된 등기된 권리 등은 새로 분양받은 부동산에 설정된 것으로 본다(제55조 제1항)고 함으로써 그 문언상으로만 본다면 일반분양분을 분양받은 조합원 아닌 사람도 이 규정상의 ‘대지나 건축물을 분양받을 자’에 포함되게 되어, 다음에서 보는 것처럼 환지나 보류지 또는 체비지로 본다는 규정과 모순된다.

 

나. 토지등소유자에 대한 분양분

 

⑴ 환지로 본다는 의미

 

① 환지처분이 공고되면 환지계획에서 정한 환지는 공고 다음 날부터 종전의 토지로 보게 된다(도시개발법 제42조). 따라서 종전 토지의 소유자는 환지등기 없이도 그날부터 종전 토지에 대한 소유권을 상실함과 동시에 새로 부여된 환지의 소유권을 취득하고(대법원 1983. 12. 27. 선고 81다1039 판결), 종전 토지에 존재하던 권리관계는 동일성을 유지한 채 환지로 옮겨진다[대법원 1994. 12. 27. 선고 94다4684 판결, 그리하여 종전 토지가 공유이었던 경우에는 공유자들이 종전의 공유지분에 따라 환지를 공유하게 된다(대법원 2001. 12. 14. 선고 2001다61593 판결)]. 옮겨지는 권리는 등기 여부나 대항력 유무 등을 상관하지 않는다. 다만 입체환지의 경우는 새로 취득하는 부동산이 건축물 일부와 그 부지의 지분이므로 종전 토지에 대한 저당권은 해당 건축물의 일부와 그 부지 지분에 존재하는 것으로 된다(도시개발법 제42조 제4항).

 

② 도시정비법은 토지등소유자가 이전고시로 새로운 부동산의 소유권을 취득하는 경우 도시개발법 제40조의 환지처분에 의하여 행하여진 환지로 본다고 하고 있다. 그런데 도시개발법 제40조에 의한 환지에는 토지와 토지의 일대일 대응으로 이루어지는 협의의 환지 외에 건축물 일부와 그 부지 지분이 환지로 정해지는 입체환지도 포함한다. 도시정비법상 이전고시에 의해 이루어지는 권리의 변환이 공용환권으로서 입체환지와 유사함은 앞서 본 바와 같다. 따라서 토지등소유자가 분양받은 부동산에 관하여는 도시정비법에서 특별히 규정하는 내용을 제외하고는 원칙적으로 환지에 관한 법리 그 중에서도 특히 입체환지에 관한 규정이 적용된다.

 

⑵ 토지등소유자의 권리취득

 

도시정비법은, 이전고시가 있으면 토지등소유자는 고시가 있은 다음 날 분양받은 새로운 대지 또는 건축물에 관한 소유권을 취득한다고 규정하고 있다(도시정비법 제54조 제2항). 도시개발법상 환지로 보는 이상, 당연하다. 입체환지에 준하여 종전 부동산에 관한 등기부를 폐쇄하고 새로운 등기용지를 개설하여 토지등소유자 이름으로 소유권보존등기를 한다(도시및주거환경정비등기처리규칙 제5~14조 참조).

 

⑶ 새로운 소유권 취득자 (= ‘진정한 토지등 소유자’인지 ‘분양신청한 조합원’인지)

 

① 토지등소유자가 분양받은 새로운 부동산이 종전 부동산으로 간주되고, 그리하여 종전 부동산에 존재하던 권리관계가 동일성을 유지한 채 그대로 새로운 부동산으로 이전된다면, 종전 부동산의 등기부상 소유자가 조합원으로서 분양신청을 하여 관리처분계획에서 수분양자로 지정되고 그에 따라 이전고시까지 이루어졌다 하더라도, 종전 부동산의 권리관계에 따라 종전 부동산의 진정한 소유자가 새로운 부동산의 소유권을 취득한다고 보는 것이 논리적일 것이다.

 

② 그러나 앞서 본 것처럼 정비사업에서는 환지사업과는 달리 분양신청절차 및 그에 따른 행정처분으로서 공정력을 가진 관리처분계획이 존재하고, 정비사업 시행으로 조성된 대지와 건축물은 오로지 이러한 관리처분계획에 의하여 처분 또는 관리되어야 하는 점(도시정비법 제48조 제4항), 그리하여 이전고시는 단순한 대물적 처분에 그치는 것이 아니라 대인적 요소도 포함하는 혼합적 처분에 해당하며, 창설적 설권효가 인정되는 입체환지적 성격을 가진다(환지계획 및 그에 따른 환지처분을 선언적 확인처분에 불과한 것으로 보는 입장이라도 입체환지에 대해서는 창설적 효력을 인정함)는 특수성이 간과되어서는 안 된다.

 

③ 특히 분양신청을 하지 않은 조합원은 조합원 지위를 상실하여 토지등소유자로서 분양을 받을 수 없다는 측면에서, 분양신청을 하지 않은 진정한 소유자가 새로운 부동산을 취득한다는 입론에는 극복하기 어려운 이론적 맹점이 있다. 즉 정비사업에서는 분양신청을 하지 않을 경우 새로운 부동산을 분양받을 조합원의 지위를 상실하므로 종전 부동산의 진정한 소유자라도 분양신청절차에 참여하지 않았다면 원칙적으로 새로운 부동산을 분양받을 권리를 상실한다고 보아야 한다.

 

④ 등기부상 소유자가 분양신청을 하였다고 하여 이를 두고 진정한 소유자가 분양신청을 한 것으로 간주할 수는 없다. 뿐만 아니라, 진정한 소유자가 사업시행자로부터 분양신청에 관한 통지를 받지 못하여 분양신청을 하지 못한 경우라 하더라도 사업시행자가 부동산등기부를 바탕으로 조합원을 정하고 그에게 분양신청에 관한 통지를 한 이상 이러한 사업시행자의 조치에 위법이 있다고 하기 어렵기 때문이다.

 

⑤ 사실 종전 부동산의 진정한 소유자와 등기부상 소유자 중 누가 새로운 부동산의 소유권을 취득하느냐 하는 문제는 그들만의 개인적 분쟁의 측면이 강하다. 그리하여 이에 대한 해결방법으로는 등기부상 소유자가 새로운 부동산을 취득하고 종전 부동산의 가액만큼을 진정한 소유자에게 부당이득으로 반환하는 방법을 생각해 볼 수 있고, 반대로 진정한 소유자가 새로운 부동산을 취득하고 대신 등기부상 소유자에게 그가 조합원으로서 부담하였던 각종 분담금 등을 부당이득으로 반환하는 방법도 가능하다.

 

⑥ 그런데 여기에는 정비사업에 따른 개발이익을 누가 갖느냐 하는 중요한 경제적 문제가 누락되어 있다. 정비사업이 성공적으로 이루어지면 토지등소유자(조합원)는 상당한 수준의 개발이익(적은 평수의 아파트로 넓은 평수의 아파트를 분양받을 경우 추가분담금을 제외한 부분은 개발이익이 된다. 실무에서는 이것이 비례율로 표현된다)을 얻는 반면, 반대로 주택경기 침체 등으로 사업시행이 원만하게 이루어지지 못하면 오히려 막대한 손실을 볼 수도 있다. 새로운 부동산을 누가 취득하는지 하는 문제는 바로 이러한 개발이익 혹은 손실의 위험을 누구에게 귀속시키는 것이 합리적인가 하는 실제적 문제와도 밀접하게 관련되어 있다.

 

⑦ 또한 정비사업이 다수의 권리관계를 규율하는 공익적·단체법적 성격을 가지고 있어서 획일적으로 권리관계를 확정할 필요가 있다는 점(대법원 2012. 5. 24. 선고 2009두22410 판결)도 고려할 필요가 있다.

 

⑧ 이러한 점에서 조합원으로서 분양신청을 하여 권리처분계획에서 분양대상자로 지정된 자는 설령 종전 부동산의 진정한 소유자가 아니라 하더라도 이전고시에 의해 새로운 부동산의 소유권을 취득한다고 봄이 옳다(나아가 관리처분계획의 행정처분으로서 성격 및 그에 따른 공정력을 생각한다면 관리처분계획에서 분양신청자가 아닌 자를 분양대상자로 잘못 지정하였다 하더라도 그것이 적법하게 취소되거나 당연무효가 아닌 한 분양대상자로 지정된 자가 이전고시에 의해 새로운 부동산의 소유권을 취득한다고 보는 것이 논리의 일관성이 있다).

 

⑨ 즉 정비사업에 따르는 개발이익이나 손실의 위험은 정비사업에 직접 참여한 조합원(등기부상 소유자)에게 귀속시킴이 합당하고, 종전 부동산의 진정한 소유자와의 관계에서는 그에게 부당이득의 법리에 따라 종전 부동산의 가액 상당액을 부당이득으로 반환하면 충분하다.

 

⑷ 종전 재산에 설정된 권리의 이전

 

① 도시정비법은 제55조 제1항에서 대지 또는 건축물을 분양받을 자에게 이전고시에 의하여 소유권을 이전한 경우 종전 토지 또는 건축물에 설정된 지상권·전세권·저당권·임차권·가등기담보권·가압류 등 등기된 권리와 주택임대차보호법 제3조 제1항의 요건을 갖춘 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본다고 규정하고 있다.

 

② 그런데 토지등소유자가 새로 분양받은 재산은 환지로서 종전 재산으로 보게 되므로, 이전고시 이전에 종전 재산에 존재하던 권리가 동일성을 유지한 채 그대로 새로 분양받은 재산에 이전되는 것이고, 이전되는 권리가 등기된 권리이거나 대항력이 있는 임차권 등에 한정되지 않는다.

 

③ 따라서 특히 토지등소유자에 대한 분양분과 관련하여서 위와 같은 규정은 당연한 법리를 정한 불필요한 규정이다. 오히려 이전되는 권리가 위와 같이 등기된 권리나 대항력 있는 권리로 한정된다는 오해를 불러일으킬 우려가 있다. 즉 이 규정에서 열거하고 있는 권리들은 적어도 토지등소유자가 분양받은 부동산에 관하여는 단순히 예시적인 것에 불과한 것으로 해석함이 옳다.

 

④ 한편 토지등소유자가 소유하던 종전 재산은 토지이었는데, 분양받은 재산은 아파트인 경우와 같이 종전 재산과 분양받은 재산이 다른 형태일 경우, 종전 재산에 설정되었던 권리의 성격상 새로운 재산에 이전될 수 없는 경우가 발생할 수 있다. 종전 재산에 설정된 권리가 토지전세권인 경우가 그 예이다. 이러한 경우에는 예외적으로 종전 재산에 설정된 권리는 소멸된다고 볼 수밖에 없다. 물론 그로 인한 권리자의 손해는 설정자와의 민사절차로 해결하여야 할 것이고, 권리자는 도시정비법 제44조에 따라 설정계약을 해지할 수도 있다.

 

⑤ 새로운 재산에 이전되는 권리는 이전고시 이전에 종전 재산에 설정되어 있던 권리에 한하고, 이전고시 이후에야 비로소 종전 재산에 설정된 권리는 설령 그것이 이전고시에 따른 새로운 등기가 있기 전에 이루어진 것이라 하더라도 새로운 재산에 이전되지 않는다(대법원 1983. 12. 27. 선고 81다1039 판결). 이전고시가 있으면 등기 여부와 관계없이 종전 재산에 대한 권리는 모두 소멸하기 때문이다.

 

다. 보류지 또는 일반 분양분

 

⑴ 보류지 또는 체비지로 본다는 의미

 

① 도시개발사업을 시행하는 사업시행자는 사업에 필요한 경비에 충당하거나 규약·정관·시행규정 또는 실시계획으로 정하는 목적을 위하여 일정한 토지를 환지로 정하지 아니하고 보류지로 정할 수 있으며, 그 중 일부를 체비지로 정하여 도시개발사업에 필요한 경비에 충당할 수 있다(도시개발법 제34조 제1항).

 

② 이처럼 체비지는 사업비용을 충당하기 위하여 환지로 정하지 않은 토지를 말하고, 보류지는 사업시행경비, 공공용지 확보 등의 목적을 위하여 환지로 정하지 않고 보류해 두는 토지를 말한다. 보류지에는 위와 같은 체비지와 그 외 공공시설용지 및 기타 용지가 포함된다.

 

③ 보류지나 체비지의 특징은 환지로 정해지지 않은 토지라는 데에 있다. 다시 말하면 보류지나 체비지는 환지가 아니므로 그에 상응하는 종전 토지가 물리적으로는 존재할 수 있어도 법률적으로는 존재하지 않는다. 그리하여 보류지나 체비지의 경우에는 종전 토지에 존재하던 권리관계가 이전될 여지가 없다. 이처럼 환지를 정하지 아니한 종전 토지에 있던 권리는 환지처분이 공고된 날이 끝나는 때에 소멸한다(도시개발법 제42조 제1항 단서).

 

④ 환지처분이 공고되면 그 다음 날 체비지는 사업시행자가, 보류지는 환지계획에서 정한 자가 그 소유권을 취득한다(도시개발법 제42조 제5항). 대법원은 특히 체비지에 대한 소유권 취득을 원시취득을 보고 있다(대법원 1995. 3. 10. 선고 93다57964 판결 참조). 그리고 체비지가 환지처분 이전에 이미 처분된 경우에는 그 체비지를 매입한 자가 소유권이전등기를 마친 때에 소유권을 취득한다(도시개발법 제42조 제5항).

 

⑤ 도시정비법이 관리처분계획에서 보류지로 정하였거나 일반에 분양된 부분을 도시개발법상 보류지 또는 체비지로 본다고 규정한 것은 이와 같은 법리가 적용된다는 것을 의미한다.

 

⑵ 권리취득

 

㈎ 일반 분양분

 

① 정비사업으로 조성된 대지 또는 건축물 중 일반에 분양하는 것은 도시개발법 제34조에 의한 체비지로 보므로 이전고시가 있은 다음 날 사업시행자가 그 소유권을 원시취득한다(도시개발법 제42조 제5항). 이전고시 이전에 수분양자 모집을 하여 분양하였더라도 이는 이전고시 이전에 체비지를 처분한 경우에 해당하므로 일반 분양분의 수분양자는 그에 관하여 소유권이전등기를 한 때 비로소 소유권을 취득한다(도시개발법 제42조 제5항). 그리하여 먼저 사업시행자 명의로 소유권보존등기를 한 후 분양계약을 등기원인으로 하여 일반 수분양자에게 소유권이전등기를 하는 것이 등기실무례이다.

 

② 그런데 도시정비법 제54조에서는 공사가 완료된 경우 관리처분계획에 정한 사항을 분양을 받을 자에게 통지하고 대지 또는 소유권을 이전하여야 하고, 그와 같이 소유권을 이전하고자 할 때에는 이전고시를 하여야 하며 이 경우 대지 또는 건축물을 분양받을 자는 고시가 있은 다음 날 그 대지 또는 건축물에 대한 소유권을 취득한다고 규정하여 마치 일반 분양분에 관하여도 수분양자를 분양대상자로 하는 이전고시가 필요하고 또 이전고시가 있은 다음 날 그 수분양자가 등기와 관계없이 소유권을 취득하는 것으로 해석될 여지가 있다.

 

③ 그러나 이러한 해석은 일반 분양분을 도시개발법상 체비지로 본다는 규정이나 등기실무례와 일치하지 않는다. 따라서 이 규정에서 ‘대지 또는 건축물을 분양받을 자’란 관리처분계획에서 분양대상자로 지정한 자, 다시 말하면 토지등소유자를 의미하는 것이고,일반 수분양자는 포함되지 않는다고 해석함이 옳다. 일반 수분양자는 사업시행자(조합)로부터 소유권이전등기를 받아야만 비로소 그 부동산에 관하여 소유권을 취득하는 것이다.

 

㈏ 보류분

 

① 정비사업 시행자는 토지등소유자로부터 분양신청을 받은 후 잔여분이 있는 경우 정관등 또는 사업시행계획이 정하는 목적을 위하여 이를 보류지(건축물 포함)로 정할 수 있다(도시정비법 제48조 제3항). 이에 따라 정비사업조례에서는 분양대상자의 누락·착오 및 소송 등에 대비하여 법령이 정하는 범위 내에서 보류지를 확보하여야 한다고 규정한다(서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례 제31조 제1항. 이하 ‘서울도시정비조례’라 한다). 즉 도시정비법상 보류지는 주로 분양대상의 누락·착오 및 소송 등에 대비하기 위하여 맡겨 두는 대지 또는 건축물을 의미하는 것으로서, 도시개발법상의 보류지와는 다소 차이가 있다[도시개발법상 보류지에는 공공시설 용지도 포함되나, 도시정비법에서 공공시설은 이전고시가 있기 전으로, 준공인가 통지시에 법률의 규정에 의하여 국가 또는 지방자치단체에 귀속하므로(도시정비법 제65조 제4항), 이전고시로 소유권을 취득하는 대상이 아니다].

 

② 이러한 보류지는 관리처분계획에서 정한 바에 따라 법원의 판결 등으로 정당한 분양대상자로 확인된 자가 소유권을 취득한다(도시개발법 제42조 제5항). 소송 등 분쟁이 발생하여 관리처분계획에서 보류시설로 정하였다가 이후 판결절차 등을 통해 분양대상자로 확정되어 그에게 보류시설을 분양하는 내용으로 관리처분계획을 변경하는 것은 ‘경미한 사항의 변경’에 해당하여 조합총회의 의결이나 관할청의 인가절차 없이 관할청에 신고함으로써 가능하다[대법원 2012. 5. 24. 선고 2009두22140 판결 참조. 이 판결에서 대법원은 당초 청산대상자로 삼았다가 조정절차나 판결절차를 통하여 아파트를 단독으로 분양받을 권리가 있다고 확정된 공유지분권자들에게 당초 보류시설로 지정되어 있던 78세대 중 74세대를 분양하는 것으로 일부 내용을 변경하는 관리처분계획을 작성한 경우 이러한 관리처분계획의 변경내용은 조합총회의 의결을 거치지 아니하더라도 객관적으로 조합원 등 이해관계인의 의사에 충분히 부합하고 그 권리의무 및 법적 지위를 침해하지 아니하거나 조합총회의 의결을 거친다고 하더라도 그 변경내용과 다르게 의결할 수 없는 경우에 해당하여 ‘경미한 사항의 변경’으로서 조합총회의 의결이나 관할청의 인가절차 없이 관할청에 신고만으로 관리처분계획을 변경할 수 있다고 판시한 바 있다]. 이와 같이하여 분양되는 경우 이는 결국 관리처분계획에서 분양대상자로 정한 자 즉 토지등소유자에게 분양하는 것에 해당하므로 그와 같이 취급되어야 한다.

 

③ 한편 보류시설 중 위와 같은 절차를 거쳐 정당한 분양대상자에게 분양하고도 남은 부분이 있으면 이는 일반에 분양할 수밖에 없다(서울도시정비조례 제31조 제2항 제3호). 따라서 이 부분에 관한 권리관계는 일반 분양분에 준하여 처리되어야 한다.

 

⑶ 권리의 소멸

 

① 종전 토지라도 환지계획에서 그에 대응하는 환지를 정하지 아니한 경우 그 종전 토지에 있던 권리는 환지처분이 공고된 날이 끝나는 때에 소멸한다(도시개발법 제42조 제1항 단서). 따라서 정비사업에서도 관리처분계획에서 조합원(토지등 소유자) 분양분으로 정하지 않은 대지나 건축물 즉 일반 분양분(체비지)에 상응하는 종전 재산에 있던 권리는 이전고시로 모두 소멸한다고 보아야 한다. 만약 이와 같이 보지 않고 종전 재산에 설정된 저당권 등의 권리가 체비지로 이전된다고 본다면, 이는 곧 일반에 분양된 아파트에 예상할 수 없는 제한물권이나 담보물권이 설정된다는 것을 의미하는 것이어서 일반 수분양자들이 예상치 못한 손해를 입게 된다.

 

② 더욱이 정비사업의 경우 일반 분양분은 사업비용에 해당하는 것이므로 새로 조성된 아파트의 수는 종전 부동산에 비해 많은 경우가 대부분이다(일반 분양분이 많을수록 조합원은 스스로 부담하여야 할 사업비용이 줄어들어 높은 개발이익을 얻을 수 있게 된다). 그리하여 현실적으로도 일반 분양분 중 어느 아파트가 종전 재산에 대응하는 것인지를 확정한다는 것은 사실상 불가능하다. 이러한 점도 종전 재산에 있던 권리가 새로운 부동산에 이전된다고 볼 수 없는 이유가 된다.

 

③ 그런데 도시정비법 제55조 제1항에서는 대지 또는 건축물을 분양받을 자에게 이전고시에 의해 소유권을 이전한 경우 종전의 토지 또는 건축물에 설정된 지상권 등 등기된 권리와 대항력을 갖춘 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본다고 규정하여 보기에 따라서는 일반 분양분에 대하여도 종전 부동산에 설정된 권리가 새로운 부동산에 이전하는 것으로 볼 여지가 있다.

 

④ 그러나 이러한 해석은 일반 분양분을 체비지로 본다는 규정과 맞지 않을 뿐 아니라 일반 분양분에 상응하는 종전 부동산을 특정할 수 없다는 현실론에도 반하며, 일반의 법감정에도 부합하지 않는다.

 

⑤ 따라서 이 규정에서 ‘대지 또는 건축물을 분양받을 자’란 제54조에서와 마찬가지로 관리처분계획에서 분양대상자로 정한 자(토지등소유자)만을 의미하는 것으로 한정적으로 해석하여야 한다고 본다. 즉 제55조 제1항의 규정은 일반 분양분에는 적용이 없다고 보아야 하는 것이다. 이러한 점에서 도시정비법 제55조 제1항은 무의미한 규정으로 입법론적으로 문제가 있다. 관리처분계획에서 분양대상자로 정한 토지등소유자로 볼 경우 앞에서 보는 바와 같이 이는 환지로 간주되기 때문에 이러한 규정이 없더라도 당연히 종전 부동산에 있던 권리가 동일성을 유지한 채 이전되기 때문이다.

 

⑥ 다만 재건축조합 등 사업시행자가 매도청구나 매매 등으로 종전 부동산을 사업시행자(조합) 명의로 취득한 후 조합 명의로 분양신청을 하여 새로운 부동산을 분양받은 경우에는 설령 이를 매도하여 사업비용에 충당할 목적이었다 하더라도 이는 토지등소유자 분양분에 해당하는 것이지 일반 분양분으로 볼 수 없다. 따라서 이 경우에는 종전 부동산에 존재하던 물권이나 가처분 등은 분양받은 새로운 부동산에 존속한다(등기선례 6-533, 2000. 7. 28. 등기 3402-529 질의회답).

 

⑦ 종전 재산에 설정되어 있던 담보물권 등이 앞서와 같은 사정으로 소멸하게 된다면, 당연히 사업시행자에 의한 보상이 선행되어야 한다. 그렇지 못한 상태에서 이전고시가 있게 되면 사업시행자는 권리소멸로 말미암아 담보물권자 등이 입게 되는 손해를 배상할 의무를 부담하게 된다. 물론 지상권·전세권 또는 임차권자는 정비사업의 시행으로 그 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해지할 수 있고 사업시행자에게 전세금 등의 반환을 청구할 수 있다(도시정비법 제44조 제1, 2항).

 

⑧ 한편 도시개발법에서는 행정상 처분이나 재판상 처분으로서 종전 토지에 전속하는 것은 환지처분에도 불구하고 소멸하지 않는다고 규정하고 있다(도시개발법 제42조 제2항). 종전 토지에 전속하는 처분이란 특정 토지의 사실관계에 착안하여 행하여진 처분으로서 그 처분의 성질상 다른 토지로 바꿀 수 없는 것을 말한다. 그러나 종전 부동산과 새로운 부동산 사이에 물리적 동일성이 인정되지 않는 이른바 공용환권이 이루어지는 정비사업에서는 실제 이러한 규정이 적용될 가능성이 거의 없을 것으로 보인다.

 

5. 이전고시와 쟁송

 

가. 이전고시에 대한 소송

 

⑴ 항고소송 허용 여부

 

① 이전고시는 행정처분이므로 이전고시에 하자가 있을 때 항고소송으로 그 효력을 다툴 수 있다. 즉 이전고시가 관리처분계획을 따르지 않은 것이거나 준공인가 등 적법요건을 갖추지 못한 경우 이를 이유로 취소나 무효확인을 구할 수 있다.

 

② 이전고시 중 일부에만 위법사유가 있는 경우 이를 이유로 이전고시 전체의 취소를 구할 수 없다. 분양처분과 관련하여 대법원은 분양처분 중 일부가 위법하더라도 다른 토지에 대한 분양처분까지 당연히 무효가 되는 것은 아니라고 하여 이를 부정하고 있는 것으로 보인다(대법원 1991. 10. 8. 선고 90누10032 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두32737 판결).

 

③ 한편 관리처분계획이 위법하다는 이유로 이전고시의 취소 또는 무효확인을 구할 수 있는지도 문제 된다. 이는 하자의 승계 문제이다. 대법원은 과세처분과 그 집행행위인 체납처분 사이에 하자 승계를 인정하지 않는다(대법원 1977. 7. 12. 선고 76누51 판결). 이러한 점에 비추어 보면 관리처분계획과 이전고시도 각각 별개의 행정처분이고 이전고시가 관리처분계획의 집행행위 성격을 갖는다는 점에서 하자의 승계는 인정되지 않는다고 본다. 따라서 관리처분계획이 위법하더라도 그것이 당연무효가 아닌 한 이를 이유로 이전고시의 취소나 무효확인을 구할 수는 없다.

 

⑵ 일부 소송의 허용 문제

 

㈎ 문제 제기

 

이전고시 일부에만 하자가 있을 경우 앞서 본 것처럼 이전고시 전체에 대한 취소 또는 무효확인을 구할 수 없다면, 하자 있는 일부에 대한 취소 또는 무효확인소송은 가능한지 문제 된다. 이전고시의 일부 내용이 관리처분계획과 일치하지 않을 경우 그 불일치한 일부에 대한 취소나 무효확인을 구할 수 있는가 하는 것이다. 관리처분계획에서는 조합원 A에게 a아파트를, 조합원 B에게 b아파트를 분양하도록 되어 있는데, 조합이 어떤 사정으로 A에게는 b아파트를, B에게는 a아파트를 분양하는 이전고시를 하고 이에 대한 정정을 요구하는 A의 요구를 거절하는 경우 혹은 관리처분계획에서는 a아파트를 조합원 분양분으로 정하여 조합원 A에게 분양하게 되어 있는데, 관리처분계획 변경 없이 이를 일반 분양분으로 하여 일반에 분양한 경우 등이 그 예이다.

 

㈐ 판례의 태도

 

① 과거 대법원은 도시재개발법상 분양처분에 관하여 그 일부에 대한 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다고 보았다. 분양처분이 공고되어 효력이 발생하면 전체의 절차를 다시 밟지 않은 한 그 일부만을 따로 떼어 변경할 길이 없고, 민사상 손해배상절차 등에 의해 구제받을 길이 있음을 근거로 한다(대법원 1991. 10. 8. 선고 90누10032 판결).

 

② 이러한 태도는 종래 환지처분에 관한 대법원 입장(대법원 1980. 6. 24. 선고 79누100 판결)을 분양처분에 그대로 도입한 것으로 보인다. 환지처분의 경우에 관한 대법원 입장에 수긍할 점이 있다. 환지처분은 사업구역 내의 모든 토지를 대상으로 공사의 전부가 완료된 후 환지계획에 따라 일시에 권리관계를 확정하는 것이기 때문이다. 즉 환지처분은 사업구역 내에서 공사가 모두 완료된 것을 전제로 하며, 사업구역 내 모든 토지가 환지계획에 의하여 서로 혼합되는 것과 같은 밀접한 관계가 있고, 그리하여 환지처분이 있은 후에는 일부 토지에 대한 환지처분이 위법하다는 이유로 그 부분만을 떼어 내어 환지처분을 변경할 수는 없기 때문에 그 일부의 취소를 구할 소의 이

익이 없다고 볼 수 있는 것이다.

 

③ 그러나 이전고시에 관해서는 이와 달리 볼 필요가 있다. 이전고시의 일부 취소를 허용하여야 한다. 도시정비법상 이전고시에 관하여 일부 취소나 무효확인을 구할 소의 이익을 부정하여 그러한 소송을 불허할 이유는 없다고 본다.

 

나. 관리처분계획에 대한 쟁송

 

이전고시의 효력이 발생한 경우 그 전제가 되는 관리처분계획에 대하여 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는지에 관하여 대법원은 법률상 이익이 없다고 판시하였다(대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 판결, 분양처분에 관하여는 대법원 1999. 10. 8. 선고 97누12105 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2009두22140 판결, 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012두7479 판결 등, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두32727, 32744 판결에서는 이전고시가 이루어져 효력이 발생하고 소유권보존등기까지 마친 이상, 관리처분계획에 기초한 추첨 및 배정 절차상의 하자를 다투어 상가에 관한 분양권이 원고 자신에게만 있다는 확인을 구할 법률상의 이익은 없다고 판시하였다).