【대물변제·채권양도와 사해행위, 특정채권자에 대한 채권양도의 사해성, 채권자취소권, 사해행위의 판단기준과 대물변제의 사해성 판단>】《대물변제조로 양도하는 행위가 사해행위에 해..

【대물변제·채권양도와 사해행위, 특정채권자에 대한 채권양도의 사해성, 채권자취소권, 사해행위의 판단기준과 대물변제의 사해성 판단>】《대물변제조로 양도하는 행위가 사해행위에 해당하는지 여부(= 원칙적 적극)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 대물변제  [이하 민법교안, 노재호 P.814-816 참조]

 

가. 의의 및 효력

 

⑴ 채무자가 채권자의 승낙을 얻어 ‘본래의 채무 이행에 갈음하여’ 다른 급여를 한 때에는 변제와 같은 효력이 있다(제466조).

 

본래의 채무의 이행과 관련하여 채권자 앞으로 다른 급여가 된 경우에도, 그것이 ‘이행을 위하여’ 또는 ‘이행을 담보하기 위하여’ 행하여진 경우에는 그것으로써 본래의 채무가 소멸하는 것이 아니기 때문에 대물변제가 아님을 주의하여야 한다.

 

⑵ 기존 채무의 이행에 관하여 채무자가 채권자에게 어음이나 수표를 교부한 경우 대물변제에 해당하는지 문제되는데, 대법원은 “기존 채무의 이행에 관하여 채무자가 채권자에게 어음을 교부할 때의 당사자의 의사는 기존 원인채무의 '지급에 갈음하여', 즉 기존 원인채무를 소멸시키고 새로운 어음채무만을 존속시키려고 하는 경우와, 기존 원인채무를 존속시키면서 그에 대한 지급방법으로서 이른바 '지급을 위하여' 교부하는 경우 및 단지 기존 채무의 지급 담보의 목적으로 이루어지는 이른바 '담보를 위하여' 교부하는 경우로 나누어 볼 수 있는데, 당사자 사이에 특별한 의사표시가 없으면 어음의 교부가 있다고 하더라도 이는 기존 원인채무는 여전히 존속하고 단지 그 '지급을 위하여' 또는 그 '담보를 위하여' 교부된 것으로 추정할 것이며, 따라서 특별한 사정이 없는 한 기존의 원인채무는 소멸하지 아니하고 어음상의 채무와 병존한다고 보아야 할 것이고, 이 경우 어음상의 주채무자가 원인관계상의 채무자와 동일하지 아니한 때에는 제3자인 어음상의 주채무자에 의한 지급이 예정되고 있으므로 이는 '지급을 위하여' 교부된 것으로 추정하여야 한다.”라고 판시하고 있다( 대법원 1996. 11. 8. 선고 95다25060 판결).

 

⑶ 그러나 ‘자기앞수표’를 교부한 경우에는 통상 대물변제로 본다. 자기앞수표는 지급이 확실하고 거래상 현금과 동일시되기 때문이다.

그리고 채무와 관련하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그것이 대물변제조로 이전된 것인가, 아니면 종전채무의 담보를 위하여 이전된 것인가 하는 점이 명확히 밝혀지지 아니한 경우에는 소유권이전 당시의 채무액과 부동산의 가액, 채무를 지게 된 경위와 그 후의 과정, 소유권이전 당시의 상황, 그 이후에 있어서의 부동산의 지배 및 처분관계 등 제반 사정을 종합하여 어느 쪽인지를 가려야 한다(대법원 1993. 6. 8. 선고 92다19880 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다94410, 94427 판결(채권자 甲이 채무자 乙, 丙으로부터 약정금을 지급받기로 한 후 乙, 丙 소유 점포의 소유권을 이전받은 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲이 약정금 변제에 갈음하여 거액의 가압류 및 근저당권 부담이 있는 점포의 소유권을 이전받는다는 것은 특별한 사정이 없는 한 거래 관행이나 경험칙에 비추어 납득하기 어려운 점, 乙의 남편이 점포 등기권리증을 소지하고 있었고, 소유권이전등기 이후에도 乙, 丙이 점포를 계속 지배하고 있었던 점 등을 종합하여 위 소유권이전등기는 대물변제가 아니라 약정금의 담보를 위한 것이라 고 본 사례).

 

나. 대물변제약정

 

⑴ 채무자가 채권자에게 본래의 채무 이행에 갈음하여 다른 급여를 할 것을 약정하는 것을 말한다(채권계약). 본래의 채무 이행기 전에 채무불이행에 대비하여 예약의 형식으로 약정을 하는 경우가 많은데, 이를 ‘대물변제예약’이라고 한다.

 

⑵ 채무자가 채무와 관련하여 채권자에게 채무자 소유의 재산을 양도하기로 약정한 경우에, 그것이 종전 채무의 변제에 갈음하여 대물변제 조로 양도하기로 한 것인지 아니면 종전 채무의 담보를 위하여 추후 청산절차를 유보하고 양도하기로 한 것인지는 그 약정 당시의 당사자 의사해석에 관한 문제이다. 이에 관하여 명확한 증명이 없는 경우에는, 약정에 이르게 된 경위 및 당시의 상황, 양도 당시의 채무액과 양도목적물의 가액, 양도 후의 이자 등 채무 변제 내용, 양도 후의 양도목적물의 지배 및 처분관계 등 여러 사정을 종합하여 그것이 담보 목적인지 여부를 가려야 한다[대법원 2013. 1. 16. 선고 2012다11648 판결(양도담보약정으로 본 사례), 대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다28247 판결(대물변제약정으로 본 사례)].

 

⑶ 또한, 채권자에 대하여 금전채무를 부담하는 채무자가 채권자에게 그 금전채무와 관련하여 다른 급부를 하기로 약정한 경우, 그 약정을 언제나 기존 금전채무를 소멸시키고 다른 채무를 성립시키는 약정이라고 단정할 수는 없다. 기존 금전채무를 존속시키면서 당사자의 일방 또는 쌍방에게 기존 급부와 다른 급부를 하거나 요구할 수 있는 권능을 부여하는 등 그 약정이 기존 금전채무의 존속을 전제로 하는 약정일 가능성도 배제하기 어렵기 때문이다.

◎ 대법원 2018. 11. 15. 선고 2018다28273 판결 : 원심은, 원고가 2006. 2. 14.경 피고에게 1억 원을 대여한 사실을 인정하면서도, 피고가 2010. 8. 3. 원고에게 ‘2010. 8. 31. 이내에 금 일억 원을 변제(상환)한다. 단, 이행 안 될 경우 용인시 처인구 대지 중 약 200평을 평당 50만 원으로 해서 상환한다’는 내용이 기재된 약정서를 작성·교부한 사실을 인정한 후, 위 약정서의 약정에 따라 원고의 피고에 대한 1억 원의 금전채권이 2010. 9. 1.경 위 토지 중 200평에 관한 소유권이전등기청구권으로 변경되었다고 보아, 원고가 피고를 상대로 위 1억 원의 지급을 청구할 수는 없다고 판단하였으나, 대법원은 위 약정서 작성 당시 당사자의 의사, 약정서 작성 경위, 약정서의 문구 등 여러 사정을 종합적으로 고려할 때 위 약정서의 약정이 기존 금전채무를 소멸시키는 약정이라고 볼 수 있는지를 추가로 심리한 후, 원고의 피고에 대한 1억 원의 금전채권이 위 토지에 관한 소유권이전등기청구권으로 변경되었는지를 판단하였어야 한다는 이유로 원심판결을 파기하였다.

 

⑷ 채권 담보를 위한 대물변제예약 사안에서 채무자가 대물로 변제하기로 한 부동산을 제3자에게 처분하였다고 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다.

◎ 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결: “채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권을 이전해 줄 의무는 그 예약 당시에 확정적으로 발생하는 것이 아니라 채무자가 차용금을 제때에 반환하지 못하여 채권자가 예약완결권을 행사한 후에야 비로소 문제가 되는 것이고, 채무자는 예약완결권 행사 이후라도 얼마든지 금전채무를 변제하여 당해 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 소멸시키고 그 의무에서 벗어날 수 있다. 한편 채권자는 당해 부동산을 특정물 그 자체보다는 담보물로서의 가치를 평가하고 이로써 기존의 금전채권을 변제받는 데 주된 관심이 있으므로, 채무자의 채무불이행으로 인하여 대물변제예약에 따른 소유권등기를 이전받는 것이 불가능하게 되는 상황이 초래되어도 채권자는 채무자로부터 금전적 손해배상을 받음으로써 대물변제예약을 통해 달성하고자 한 목적을 사실상 이룰 수 있는 것이다. 이러한 점에서 대물변제예약의 궁극적 목적은 차용금반

환채무의 이행 확보에 있고, 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 그 궁극적 목적을 달성하기 위해 채무자에게 요구되는 부수적 내용이어서 이를 가지고 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 ‘타인의 사무’에 해당한다고 볼 수는 없다. ‥ 이와 달리 채권 담보를 위한 대물변제예약 사안에서 배임죄의 성립을 인정한 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000도4293 판결 등은 이를 폐기하기로 한다. ※ 다수의견에 대한 보충의견은 한 걸음 더 나아가 “판례가 동산과 부동산의 이중양도 사안과 부동산 매매계약과 대물변제예약 사안에서 보인 일관성 없는 태도를 버리고, 이제는 원칙으로 돌아가 당사자 사이의 채권채무 관계에서 그 내용이 매매계약이든 대물변제예약이든 그 대상이 부동산이든 동산이든 묻지 않고 민사상 채무불이행에 불과한 사안을 배임죄로 처벌할 수 없다는 점을 분명히 해 둘 때라고 생각한다.”라고 주장하였다.

 

⑸ 소비대차 또는 준소비대차로 인한 차용금채무에 관하여 대물변제약정을 하는 경우에 대하여는 특칙이 있다. 대물변제 하기로 한 재산의 약정 당시의 가액이 차용원리금을 초과하는 경우에는, 대물변제약정은 무효이고(제607조, 제608조), 다만 차용금채무를 담보하기 위한 담보계약으로서 효력을 갖는다. 그리고 이에 터 잡아 채권자 앞으로 가등기 또는 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 가등기담보권 또는 양도담보권의 효력 및 실행 방법 등에 관하여 가등기담보법이 적용된다(가등기담보법 제1조).

 

2. 사해행위의 판단기준과 대물변제, 채권양도의 사해성 판단 [이하 대법원판례해설 제85호, 김미리 P.100-140 참조]

 

가. 사해행위 중 책임재산 감소행위의 유형

 

책임재산이 감소함에 따라 채권자취소가 문제되는 사해행위의 유형은, ① 첫째 채무자가 기존 채권자가 아닌 제3자에게 책임재산을 무상으로 양도하거나 염가로 매각한 경우와 같이 적극재산인 총재산과 책임재산이 모두 감소하는 총재산(적극재산) 감소유형, ② 둘째 채무자가 기존 채권자 일부에게 변제 또는 대물변제하거나 담보제공한 경우와 같이 총재산에는 변동이 없으나 (나머지 다른 채권자들의 공동담보가 되는) 책임재산만 감소하는 편파행위 유형, ③ 셋째 채무자가 제3자에게 적정가격으로 부동산을 매도하고 매매대금을 취득하거나 담보를 제공하고 담보가치에 상응하는 적정 액수의 자금을 신규로 차입한 경우와 같이 총재산과 책임재산에 계수상으로 아무런 변동이 없지만 책임재산의 확고성 내지 실효성이라는 관점에서 책임재산이 실질적으로 감소한 것으로 볼 수 있는 자산유동화 유형으로 나눌 수 있다.

 

첫 번째 유형의 사해성 인정 여부는 그다지 어려운 문제가 없고, 두 번째 유형과 관련하여서는 변제, 대물변제, 물상담보의 제공 등이 있다.

 

나. 자산유동화 유형의 사해성 판단

 

⑴ 상당한 대가를 받고 부동산을 현금화한 행위 또는 부동산을 처분하여 그에 상응하는 적정가격의 현금을 확보한 행위의 사해성 여부

 

① 특히 부동산이 채무자의 유일한 재산인 경우, 채무자가 이를 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 것은 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 된다고 보는 것이 확립된 판례이다(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다2606, 2613판결, 대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결, 대법원 1999. 4. 9. 선고 99다2515 판결, 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결, 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다41875 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다43909 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다84458 판결 등 참조).

 

② 위 특별한 사정과 관련하여 대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1535 판결은, 채무자가 그 채무 있음을 알면서 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는, 그 매각이 일부 채권자에 대한 정당한 변제에 충당하기 위하여 상당한 가격으로 이루어졌다든가 하는 특별한 사정이 없는 한, 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 한다.

 

③ 그리고 대법원 1964. 4. 14. 선고 63다827 판결은, 채무자가 채권자들을 해할 것을 알고 수익자와 통모하여 그의 재산인 부동산(채무자의 유일한 재산인지 여부는 알 수 없음)에 대한 환매특약을 붙여 수익자와 매매계약을 체결한 경우에는, 변제 또는 변제자력을 얻기 위하여 상당한 대가로 매각하여 그 대금을 변제나 변제자력을 얻는데 사용한 경우나 단순한 변제의 목적 또는 변제자력을 얻기 위한 유일한 수단으로 저당권설정 또는 매도담보로 제공한 경우와도 달라, 채권자들을 해할 것을 알면서 수익자와 통모하여 환매특약을 붙여 매매계약을 체결한 것이므로 사해행위로 인정됨이 상당하다고 판시하였다.

 

⑵ 자산유동화 유형의 사해성 판단에 관하여 위 기준이 적용된 대법원 2010. 7. 15. 선고 2007다21245 판결

 

위 대법원 2010. 7. 15. 선고 2007다21245 판결은, 채무자가 일반채권자들을 위한 공동담보가 부족한 상태에서 책임재산의 주요부분을 구성하는 부동산에 관하여 제3자에게 우선변제권이 있는 전세권을 설정한 행위가 사해행위에 해당한다고 한 사례이다.

 

다. (본지)변제의 사해성 판단 (= 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우를 제외하고는 원칙적으로 사해행위가 되지 않음)

 

⑴ 대법원 1967. 4. 25. 선고 67다75 판결은 채무자가 기존채무를 변제하는 것은 사해행위가 성립된다고는 볼 수 없다고 할 것이라고 하고, 대법원 1981. 2. 24. 선고 80다1963 판결은 수탁자가 신탁행위에 기한 반환의무의 이행으로서 신탁자가 지정하는 제3자 명의로 신탁부동산의 소유권이전등기를 경료하는 행위는 기존채무의 이행으로서 사해행위를 구성하지 않는다고하며, 그 밖에 대법원 2007. 4. 26. 선고 2006다79704 판결도 부동산의 명의수탁자가 신탁행위에 기한 반환의무의 이행으로서 신탁부동산의 소유권이전등기를 경료하는 행위는 기존채무의 이행으로서 사해행위를 구성하지 않는다고 한다.

 

⑵ 한편 대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다66034 판결, 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다0985, 10992 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다28686 판결 등은, 채권자가 채무의 변제를 구하는 것은 그의 당연한 권리행사로서 다른 채권자가 존재한다는 이유로 이것이 방해받아서는 아니되고 채무자도 채무의 본지에 따라 채무를 이행할 의무를 부담하고 있어 다른 채권자가 있는 경우라도 그 채무이행을 거절하지는 못하므로, 채무자가 채무초과의 상태에서 특정채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 이 같은 변제는 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우를 제외하고는 원칙적으로 사해행위가 되는 것은 아니라고 한다.

 

⑶ 그리고 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 하였는지 여부는 사해행위임을 주장하는 사람이 입증하여야 하며, 이는 수익자의 채무자에 대한 채권이 실제로 존재하는지 여부, 수익자가 채무자로부터 변제를 받은 액수, 채무자와 수익자와의 관계, 채무자의 변제능력 및 이에 대한 수익자의 인식, 변제 전후의 수익자의 행위, 그 당시의 채무자 및 수익자의 사정 및 변제의 경위 등 제반 사정을 종합적으로 참작하여 판단하여야 할 것이라고 한다.

 

라. 대물변제의 사해성 판단

 

⑴ 상당한 가격으로 평가된 경우 (=원칙적 소극설)

 

아래 판례들은 사실상 폐기되었다.

 대법원 1962. 11. 15. 선고 62다634 판결 : 대물변제가 기존 채무를 소멸시키기 위한 방법으로 이루어진 것인 이상 상당한 가격으로 된 대물변제라면 채무자의 재산에 증감이 없다20) 할 것이므로 채권자취소권의 대상이 될 수 없다.

 대법원 1967. 4. 25. 선고 67다75 판결 : 채무자가 기존채무를 변제하는 것은 사해행위가 성립된다고는 볼 수 없다고 할 것이고, 채무자가 자기의 채무의 변제로서 본래의 급부에 대신하여 다른 급부를 한 경우에 그 당시 그 대신 급부한 것이 상당한 가격으로 평가되었을 때에도 같다. 위 판결도 상당한 가격으로 평가한 대물변제의 경우에는 이를 변제와 마찬가지로 취급하고 있다.

☞ 위 판례들은 아래 ⑵, ⑶, ⑷ 판결등에 의해 사실상 폐기된 것으로 볼 수 있다.

 

⑵ 채무초과 상태에서 통모적 해의가 인정되는 경우 (= 가격의 상당성을 불문하고 적극설)

 

◎ 대법원 1994. 6. 14. 선고 94다2961, 2978 판결 : 채무자가 채무가 재산을 초과하는 상태에서 채권자 중 한 사람과 통모하여, 그 채권자만 우선적으로 채권의 만족을 얻도록 할 의도로, 채무자 소유의 부동산을 그 채권자에게 매각하고 위 매매대금채권과 그 채권자의 채무자에 대한 채권을 상계하는 약정을 하였다면, 가사 매매가격이 상당한 가격이거나 상당한 가격을 초과한다고 할지라도, 채무자의 매각행위는 다른 채권자를 해할 의사로 한 법률행위에 해당한다.

 

⑶ 채무초과 상태에서 유일한 재산으로 대물변제한 경우 (= 원칙적 적극설)

 

◎ 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결, 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결, 대법원 1999. 11. 12. 선고 99다29916 판결, 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다7873 판결 등 : 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다.

 

다만 대법원 2005. 10. 27. 선고 2005다35943 판결은, 이처럼 채무초과 상태에 있는 채무자로 부터 유일한 재산인 부동산을 대물변제받은 채권자가 그 채권 전부에 관하여 대물변제받은 당해 부동산에 대하여 유치권을 행사하여 그로부터 사실상 우선변제를 받을 수 있는 지위에 있었고 대물변제받은 부동산의 가액이 피담보채권액보다도 낮은 사안에서, 위 유치권의 목적인 부동산으로써 한 대물변제는 그것이 피담보채권액의 범위 내에서 목적물의 가액을 상당한 가격으로 평가하여 이루어진 것인 한 사해행위가 되지 않는다고 하였는데, 이 경우는 대물변제받은 부동산이 유치권에 의하여 처음부터 그 채권자의 채권을 위한 사실상의 특별담보로 제공되어 있었던 상태였음에 비추어 그 대물변제행위로 인하여 애초에 다른 채권자들의 공동담보가 실질적으로 감소한 사실 자체가 없다고 볼 수 있어 그 사해성도 원칙적으로 인정될 수 없다는 점에서 수긍할 수 있는 결론이다.

 

⑷ 채무초과 상태에서 대물변제한 경우 (= 원칙적 적극설)

 

◎ 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카27198 판결 : 채무가 초과된 채무자가 특정 부동산을 일부 채권자에게 대물변제로 넘겨주는 것도 사해행위가 될 수 있는 것인데, 채무자에게 다른 재산이 다소간 있다고 하더라도 그것이 채무자의 채무전액을 변제하고 남을 정도가 된다는 증명이 없는 한 사해행위 성립에 영향을 줄 수 없다.

◎ 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2008다85161 판결 : 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제나 담보조로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되는 것이고, 위와 같이 대물변제나 담보조로 제공된 재산이 채무자의 유일한 재산이 아니라거나 그 가치가 채권액에 미달한다고 하여도 마찬가지이다.

 

마. 일부 채권자에 대한 물상담보의 제공과 사해성 판단

 

⑴ 원칙 (= 원칙적 적극설)

 

◎ 대법원 2007. 2. 23. 선고 2006다47301 판결 : 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위가 된다고 봄이 상당하고, 이는 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 채권을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 경우에도 마찬가지이다.

 

감소된 책임재산이 채무자의 유일한 재산이 아닌 경우에도 마찬가지이다.

◎ 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결 : 채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다.

◎ 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2008다85161 판결 : 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제나 담보조로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되는 것이고, 위와 같이 대물변제나 담보조로 제공된 재산이 채무자의 유일한 재산이 아니라거나 그 가치가 채권액에 미달한다고 하여도 마찬가지이다.

 

⑵ 예외 (= 갱생목적의 담보제공인 경우)

 

◎ 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다50015 판결 : 채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것이나, 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않는다고 한다(같은 취지의 판례로는 담보를 제공하고 사업계속에 필요한 물품을 계속 공급받은 경우에 관한 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결 외에도, 대법원 2001. 10. 26. 선고 2001다19134 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다52430 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008다49578 판결 등)

 

다만 사업의 계속 추진과는 아무런 관계가 없는 기존 채무를 피담보채무에 포함시켰다면 그 부분에 한하여 사해행위에 해당할 여지가 있다(위 대법원 2001. 10. 26. 선고 2001다19134 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결 등).

대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다43620 판결은, 그에 따라 근저당권설정계약 중 일부만이 사해행위에 해당하는 경우에는 그 원상회복은 근저당권설정등기의 채권최고액을 감축하는 근저당권변경등기절차의 이행을 명하는 방법에 의하여야 할 것이라고 한다.

대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다29215 판결은, 신규자금의 유입과 기존채무의 이행기 연장 내지 채권회수조치의 유예는 채무자의 경제적 갱생이나 사업의 계속적 추진을 위하여 가지는 경제적 의미가 동일하다고 볼 수 없고, 따라서 비록 경제적 갱생이나 사업의 계속 추진 의도에서 근저당권을 설정하였다고 하더라도 신규자금의 융통 없이 단지 기존채무의 이행을 유예받기 위하여 채권자 중 한 사람에게 담보를 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서는 사해행위에 해당한다는 취지이다.

 

⑶ 기타 실질적으로 공동담보의 감소가 있다고 보기 어려운 경우

 

대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다89036, 89043 판결은, 민법 제666조에 따라 저당권설정청구권을 행사하는 건축공사 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점에 비추어, 도급인이 채무 초과의 상태에서 건물신축 공사의 수급인 요구에 따라 그 보수채권 담보를 위하여 신축건물에 저당권을 설정하여 줌으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 그 저당권설정행위는 도급인이 특히 그 수급인과 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 저당권을 설정하여 준 우가 아닌 한 원칙적으로 사해행위에 해당되지 않는다고 한다(동지 : 대원 2005. 10. 27. 선고 2005다35943 판결).

 

3. 특정 채권자에 대한 채권양도의 사해성    [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1540-1543 참조]

 

가. 원칙 : 대물변제나 담보목적의 채권양도는 일반적으로 사해행위임

 

⑴ 사해성 판단 기준은 간단하다.

 

“일반채권자에 대한 책임재산이 채무자에 의하여 부당하게 감소되었는가” 여부이다.

 

⑵ (본지)변제는 원칙적으로 사해행위가 될 수 없다.

 

① 채권의 내용 자체가 변제를 받는 것이므로, 책임재산의 부당한 감소로 평가될 수는 없다.

 

② 통모하여 사해의사를 가지고 변제를 한 경우가 아닌 한 원칙적으로는 사해행위가 아니다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다10985, 10992 판결).

◎ 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다10985, 10992 판결 : 채권자가 채무의 변제를 구하는 것은 그의 당연한 권리행사로서 다른 채권자가 존재한다는 이유로 이것이 방해받아서는 아니 되고, 채무자도 채무의 본지에 따라 채무를 이행할 의무를 부담하고 있어 다른 채권자가 있다는 이유로 그 채무이행을 거절하지는 못하므로, 채무자가 채무초과의 상태에서 특정채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 그 변제는 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우가 아닌 한 원칙적으로 사해행위가 되는 것은 아니다.

 

⑶ 대물변제나 담보 목적의 채권양도는 일반적으로 사해행위임

 

① 이를 수령한 채권자의 ‘채권’이라는 것은, 실제로는 허위채권일 경우가 많다.

 

부도 직전에 친척 앞으로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤고, 이에 대하여 사해행위취소의 소가 제기되어 심리에 들어가 보면, 수익자(친척)가 실제로는 매매대금을 주지 않은 경우가 많다.

그러면 대부분 실제 등기원인이 대물변제라고 주장을 변경하는데, 그 원래의 채권이 무엇인지 물으면 ‘장기간에 걸쳐 수차례 대여한 금전을 합산하여 정리했다’라면서 대물변제 약정서를 제출하곤 한다. 대부분 실제로는 대여금채권이 없었을 것이다.

원래의 채권을 실제로 심리하려면 아주 장기간이 소요되나, 현재 판례는 다 사해행위로 보기 때문에 심리가 간단하다.

 

② 사해행위로 보는 것이 정의관념에 부합한다.

 

다수의 채권자가 공동담보 부족에 직면했을 때에는, 먼저 위법한 행위를 시작한 사람에게 손해를 전부 부담시키는 것이 공평하다.

즉, 채무초과 상태의 채무자와 협력하여 혼자서만 채권을 실현(확보)하는 채권자(수익자)는, 사해행위취소소송을 통하여 그 전부를 반환하여야 한다.

수익자 자신도 채권자 중 1인이지만, 그 채권액으로 취소채권자에 대하여 상계하거나

안분비례에 따른 감액을 주장할 수 없다(대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결).

◎ 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결 : 채권자취소권은 채권의 공동담보인 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하고 채무자의 일반재산으로부터 일탈된 재산을 모든 채권자를 위하여 수익자 또는 전득자로부터 환원시키는 제도로서, 수익자인 채권자로 하여금 안분액의 반환을 거절하도록 하는 것은 자신의 채권에 대하여 변제를 받은 수익자를 보호하고 다른 채권자의 이익을 무시하는 결과가 되어 위 제도의 취지에 반하게 되므로, 수익자가 채무자의 채권자인 경우 수익자가 가액배상을 할 때에 수익자 자신도 사해행위취소의 효력을 받는 채권자 중의 1인이라는 이유로 취소채권자에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 대한 안분액의 분배를 청구하거나, 수익자가 취소채권자의 원상회복에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액의 배당요구권으로써 원상회복청구와의 상계를 주장하여 그 안분액의 지급을 거절할 수는 없다.

 

⑷ 사실상 폐기되었으나 전합판결로 변경되지는 않은 판례 (= 이런 판례를 인용하면 절대 안됨)

 

① ‘상당한 가격으로 평가’한 대물변제도 사해행위인데, 사해행위가 아니라면서 제출되는 판례

 

◎ 대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2613 판결 : 채무자가 어느 채권자로부터 압류 당할 가능성이 있다고 판단하여 계쟁 부동산을 다른 채권자에게 양도하였다고 하여도 그것이 기존채무의 이행을 위하여 상당한 가격으로 평가되었을 때에는 사해의사가 없었다고 할 것이다.

 

② 금전채무의 변제에 갈음하는 ‘금전채권의 양도’(대물변제)도 사해행위인데, 사해행위가 아니라면서 제출되는 판례

 

◎ 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다1205 판결 : 채권자가 채무의 변제를 구하는 것은 그의 당연한 권리행사로서 다른 채권자가 존재한다는 이유로 이것이 방해받아서는 아니되고 채무자도 채무의 본지에 따라 채무를 이행할 의무를 부담하고 있어 다른 채권자가 있다는 이유로 그 채무이행을 거절하지는 못하므로, 채무자가 채무초과의 상태에서 특정채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 그 변제는 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우가 아닌 한 원칙적으로 사해행위가 되는 것은 아니라고 할 것인바, 기존 금전채무의 변제에 갈음하여 다른 금전채권을 양도하는 경우에도 이와 마찬가지이다.

 

나. 예외 : 예외적으로, ‘채무 변제력을 갖기 위한 사업 계속 추진에 필요한 신규 자금 융통’을 위한 담보 제공은 사해성이 부정됨

 

⑴ 이러한 경우도 의외로 자주 있는데, 경영실적이 저조해지면 자금경색과 경영악화의 악순환이 시작되므로, 거래처에 대한 채권이라도 담보로 제공해야 자금을 융통하거나 원자재를 매입하는 등 사업을 계속할 수 있다.

 

⑵ 이런 상황에서 담보제공을 모두 사해행위로 보면 사업이 불가능하다.

 

자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법인 경우에는, 신규 자금 융통을 위한 특정 채권자에 대한 담보 제공은 사해성이 부정된다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다50015 판결).

◎ 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다50015 판결 : 채무초과상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것이나, 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않는다고 할 것이다.

 

다. 채무자가 특정채권자에게 담보목적으로 채권양도한 경우 사해성 판단기준(대법원 2022. 1. 13. 선고 2017다264072, 264089 판결)

 

채무초과상태에 있는 채무자가 그 소유의 재산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다. 다만 채무자가 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에서 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 그 재산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 그러한 채무자의 담보제공행위는 궁극적으로 일반채권자를 해하는 행위로 볼 수 없다. 이때 담보제공행위가 사업계속 추진을 위한 신규자금 융통을 위한 행위로서 사해성이 부정되는지 여부는, 행위목적물이 채무자의 전체 책임재산 가운데에서 차지하는 비율, 무자력의 정도, 그 행위가 사업을 계속 추진하여 채무를 변제하거나 변제자력을 얻기 위한 불가피하고 유효적절한 수단이었는지, 담보제공이 합리적인 범위에서 이루어진 것인지, 실제 자금이 채권자에 대한 변제나 사업의 계속을 위해 사용되어 채무자가 변제자력을 갖게 되었는지, 채무자가 일부 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해칠 의사를 가지고 행한 것은 아닌지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

 

4. 대물변제조로 양도하는 행위가 사해행위에 해당하는지 여부(= 원칙적 적극)(대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다2718 판결)

 

가. 위 판결 사안에서의 양도계약의 사해성 여부

 

이 사건 양도계약은 일부 채권자에게 기존채무의 변제에 갈음하여 대물변제로 (우선변제권 있는) 금전채권을 양도한 경우에 준하여 취급할 수 있다고 할 것이다.

따라서 이 사건 양도계약의 사해성을 판단함에 있어, 채무자가 자신의 유일한 재산인 채권을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 것이 사해행위에 해당하는지 여부에 관한 대법원 2007. 2. 23. 선고 2006다47301 판결의 기준이 “적용”되어야 한다는 상고이유의 논지는 이유 없다.

 

나. 일부채권자에 대한 기존채무의 변제에 갈음하여 채무자가 일반채권자의 공동담보에 해당하는 금전채권을 양도한 행위의 사해성 판단 기준

 

⑴ 상반되는 판결

 

㈎ 대법원 1997. 6. 27. 선고 96다36647 판결 : 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 적극재산인 채권을 그에 대한 채권자 중 일부에게 대물변제조로 양도하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다.

 

㈏ 그에 반해서 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다1205 판결 이래, 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다60822 판결, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다23049 판결, 대법원 2006. 6. 15. 선고 2005다62167 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2006다57292 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006다86993 판결 등 다수의 판례에 의하면, 채무자가 채무초과의 상태에서 특정채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 이 같은 변제는 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우를 제외하고는 원칙적으로 사해행위가 되는 것은 아니며, 이러한 법리는 기존 금전채무의 변제에 갈음하여 다른 금전채권을 양도하는 경우에도 마찬가지라고 한다.

 

그리고 위 2003다60822 판결, 2005다23049 판결, 2006다57292 판결 등에 의하면, 이때 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제 내지 채권양도를 하였는지 여부는 사해행위임을 주장하는 사람이 입증하여야 할 것인데, 이는 수익자의 채무자에 대한 채권이 실제로 존재하는지 여부, 수익자가 채무자로부터 변제 내지 채권양도를 받은 액수 및 양도받은 채권 중 실제로 추심한 액수, 채무자와 수익자와의 관계, 채무자의 변제능력 및 이에 대한 수익자의 인식, 변제 내지 채권양도전후의 수익자의 행위, 그 당시의 채무자 및 수익자의 사정 및 변제 내지 채권양도의 경위 등 제반 사정을 종합적으로 참작하여 판단하여야 할 것이라고 한다.

 

⑵ 검토

 

채무초과 상태에 있는 채무자가 기존채무의 변제에 갈음하여 금전채권을 양도한 경우에도 이를 여타의 대물변제 일반이나 담보제공 행위와 마찬가지로 다른 채권자들에 대한 관계에서 원칙적으로 사해행위가 된다고 하는 위 ㈎의 판례기준이 보다 타당하다.

 

⑶ 이 사건 양도계약의 사해성 여부(소극)

 

비록 이 사건 양도계약의 목적물인 전세권과 전세금반환채권이 甲솔루션의 유일한 재산이고, 그 계약 당시 甲솔루션의 자금사정이 매우 악화된 상황이었으며, 이 사건 양도계약 직후에 이 사건 보증사고가 발생하였다고 하더라도, 이 사건에 나타난 제반 사정에 비추어 이 사건 양도계약의 사해성은 부정된다고 보아야 할 것이다.

 

⑷ 위 판결의 판시 요지

 

채무의 변제는 원칙적으로 사해행위에 해당하지 않는다(대법원 1981. 7. 7 선고 80다2613 판결, 대법원 1994. 6. 14. 선고 94다2961, 2978 판결, 대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다66034 판결)

 

채무자가 일부 채권자에게 기존채무의 변제에 갈음하여 대물변제로 금전채권을 양도한 경우에 이를 사해행위로 볼 수 있는지에 관하여, 이를 채무의 본지에 따른 변제(이하 ‘본지변제’)와 동일하게 취급하여, 원칙적으로 사해성을 부정하고 다만 채무자와 수익자가 통모하여 다른 채권자를 해할 의사가 있는 예외적 경우에만 사해성을 인정하는 판례(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다1205 판결, 대법원 2004. 5. 28. 선고2003다60822 판결)가 있는가 하면, 원칙적으로 사해성을 인정하는 대법원 판결도 있었다(대법원 1997. 6. 27. 선고 96다6647 판결).

 

위 판결은 사해행위를 판단하는 일반기준을 제시하고 대물변제의 경우에도 이 기준에 따라 사해행위에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다고 한다.

대물변제의 목적물이 금전채권인지, 아니면 부동산인지는 사해행위에 관한 판단에서 아무런 영향을 미치지 않는다.

 

이 판결은 대물변제로 채권을 양도하는 경우에는 변제의 경우와 같이 원칙적으로 사해행위에 해당하지 않는다는 위 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다1205 판결 등의 태도를 사실상 변경한 것으로 볼 수 있다.