【채권자취소권의 행사, 사해행위취소의 범위, 가액배상의 산정방법】《재판상행사, 취소소송의 당사자(수익자 또는 전득자가 악의 또는 선의인 경우), 여러 채권자들이 동시 또는 이시에 사..

【채권자취소권의 행사, 사해행위취소의 범위, 가액배상의 산정방법】《재판상행사, 취소소송의 당사자(수익자 또는 전득자가 악의 또는 선의인 경우), 여러 채권자들이 동시 또는 이시에 사해행위취소 및 원상회복의 소를 제기한 경우(사해행위취소소송의 경합), 취소채권자가 여러 수익자들을 상대로 사해행위취소 및 원상회복의 소를 제기한 경우, 채무자의 재산상의 법률행위 중 일부만 사해행위에 해당하는 경우(이혼에 따른 재산분할약정564)이 상당성을 초과한 경우, 제3자의 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우), 사해행위 이후 저당권이 소멸한 경우 일부취소 및 가액배상》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 채권자취소권의 행사 (= 채권자의 이름으로 행사)  [이하 민법교안, 노재호 P.591-607 참조]

 

가. 재판상 행사

 

⑴ 채권자취소권은 사해행위의 취소 및 원상회복을 ‘법원에’ 청구할 수 있는 권리이다(제406조 제1항 참조). 따라서 반드시 訴로써 행사하여야 한다. 소송에서 공격방어방법으로 이를 주장하는 것은 허용되지 않는다.

 

⑵ 한편, 원고가 매매계약 등 법률행위에 기하여 소유권을 취득하였음을 전제로 피고를 상대로 일정한 청구를 할 때, 피고는 원고의 소유권 취득의 원인이 된 법률행위가 사해행위로서 취소되어야 한다고 다투면서, 동시에 반소로써 그 소유권 취득의 원인이 된 법률행위가 사해행위임을 이유로 그 법률행위의 취소와 원상회복으로 원고의 소유권이전등기의 말소절차 등의 이행을 구하는 것도 가능하다.

위와 같이 원고의 본소 청구에 대하여 피고가 본소 청구를 다투면서 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 반소를 적법하게 제기한 경우, 그 사해행위의 취소 여부는 반소의 청구원인임과 동시에 본소청구에 대한 방어방법이자, 본소 청구 인용 여부의 선결문제가 될 수 있다. 그 경우 법원이 반소 청구가 이유 있다고 판단하여, 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하는 경우, 비록 그 반소 청구에 대한 판결이 확정되지 않았다고 하더라도, 원고의 소유권 취득의 원인이 된 법률행위가 취소되었음을 전제로 원고의 본소 청구를 심리하여 판단할 수 있다고 봄이 타당하다.

그때에는 반소 사해행위취소 판결의 확정을 기다리지 않고, 반소 사해행위취소 판결을 이유로 원고의 본소 청구를 기각할 수 있다.

 

⑶ 본소와 반소가 같은 소송절차 내에서 함께 심리, 판단되는 이상, 반소 사해행위취소 판결의 확정 여부가 본소 청구 판단 시 불확실한 상황이라고 보기 어렵고, 그로 인해 원고에게 소송상 지나친 부담을 지운다거나, 원고의 소송상 지위가 불안정해진다고 볼 수도 없다.

오히려 이로써 반소 사해행위취소소송의 심리를 무위로 만들지 않고, 소송경제를 도모하며, 본소 청구에 대한 판결과 반소 청구에 대한 판결의 모순 저촉을 피할 수 있다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다277785, 277792 판결 : 원고가 자동차를 매수하여 소유권을 취득하였음을 전제로 제3취득자의 지위에서 근저당권자인 피고를 상대로 피담보채무 변제를 원인으로 근저당권설정등록 말소를 청구하자, 피고가 매매계약이 사해행위라고 주장하며 반소로써 원고를 상대로 매매계약의 취소 및 소유권이전등록의 말소를 청구한 사안에서, 원심이 매매계약이 사해행위에 해당한다는 이유로 본소 청구를 기각한 것은 정당하다고 판단하였다).

 

나. 사해행위취소소송의 당사자

 

⑴ 원고

 

① ‘채권자’ 및 ‘채권자의 채권자’이다.

 

② 채권자취소권도 채권자가 채무자를 대위하여 행사하는 것이 가능하다고 할 것인바, 제404조 소정의 채권자대위권은 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 자신의 이름으로 행사할 수 있는 권리라 할 것이므로, 채권자가 채무자의 채권자취소권을 대위행사하는 경우, 제소기간은 대위의 목적으로 되는 권리의 채권자인 채무자를 기준으로 하여 그 준수 여부를 가려야 할 것이고, 따라서 채무자가 취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날부터 5년 내라면 채권자취소의 소를 제기할 수 있다고 할 것이다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다73049 판결 : 따라서 소외 영일제강 주식회사의 채권자취소권을 대위 행사하는 채권자인 원고가 취소원인을 안 지 1년이 지났다면 채무자인 소외 회사가 취소원인을 안 지 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년이 지나지 아니하여 소외 회사 스스로 채권자취소의 소를 제기하는 것이 가능한 경우라도 채권자인 원고는 소외 회사를 대위하여 채권자취소의 소를 제기하지 못한다는 취지의 상고이유의 주장은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다).

 

⑵ 피고 (= 수익자 또는 전득자)

 

채무자의 채권자는 사해행위의 수익자 또는 전득자에 대하여 회생절차가 개시되더라도 ‘관리인’을 상대로 사해행위의 취소 및 그에 따른 원물반환을 구하는 사해행위취소의 소를 제기할 수 있다. 사해행위취소권은 사해행위로 이루어진 채무자의 재산처분행위를 취소하고 사해행위에 의해 일탈된 채무자의 책임재산을 수익자 또는 전득자로부터 채무자에게 복귀시키기 위한 것이므로 환취권의 기초가 될 수 있고, 환취권의 행사는 회생절차개시의 영향을 받지 않기 때문이다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제70조)(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다36771 판결. 이 판결은 나아가 회생절차개시결정에 따라 채무자의 재산에 대한 관리·처분의 권한이 관리인에게 전속된다고 하더라도 채무자의 재산권 자체가 관리인에게 이전되는 것은 아니므로 관리인을 사해행위의 전득자라고 할 수 없다는 이유를 들어, 수익자 피고에 대한 회생절차의 관리인 지위에 있는 피고가 선의의 전득자에 해당한다는 피고의 주장을 배척한 원심의 판단을 정당하다고 판시하였다).

 

⑶ 채무자의 피고적격 여부

 

통설과 판례인 상대적 무효설에 따르면 채무자는 피고가 되지 못한다. 다만, 채권자가 승소할 경우 채무자는 수익자 또는 전득자로부터 부당이득반환청구를 당할 수 있어 소송의 결과에 법률상 이해관계가 있기 때문에 보조참가는 할 수 있다.

 

⑷ 수익자와 전득자가 모두 악의인 경우 청구방법

 

① 판례에 의하면 수익자를 상대로 가액반환을 청구할 수도 있고(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결 : 사해행위의 목적물이 수익자로부터 전득자로 이전되어 그 등기까지 경료되었다면 후일 채권자가 전득자를 상대로 소송을 통하여 구제받을 수 있는지 여부에 관계없이, 수익자가 전득자로부터 목적물의 소유권을 회복하여 이를 다시 채권자에게 이전하여 줄 수 있는 특별한 사정이 있으면 모르되, 그렇지 아니한 일반의 경우에는 그로써 채권자에 대한 목적물의 원상회복의무는 법률상 이행불능의 상태에 있다고 봄이 상당하다), 전득자를 상대로 원물반환을 청구할 수도 있다.

 

② 한편, 사해행위의 목적물이 부동산인 경우에 원상회복(원물반환)으로서 ‘말소등기’의 방법을 택하게 되면 전득자뿐만 아니라 수익자를 상대로도 말소등기를 청구해야 하고, 등기도 두 번을 해야 하는 불편이 따른다. 따라서 전득자만을 상대로 채무자 앞으로의 ‘이전등기’를 청구하는 것을 허용할 필요가 있다.

판례는 비록 수익자만 있는 사안이었지만 “자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기 명의를 회복하기 위한 방법으로는 그 등기의 말소를 구하는 외에 현재의 등기명의인을 상대로 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것도 허용되어야 하는 것이 당원의 확립된 견해인바, 이러한 법리는 사해행위 취소소송에 있어서 취소목적부동산의 등기명의를 수익자로부터 채무자 앞으로 복귀시키고자 하는 경우에도 그대로 적용될 수 있고, 따라서 채권자는 이 사건 증여계약의 취소로 인한 원상회복의 방법으로 피고 명의의 등기의 말소를 구하는 대신 피고를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수도 있다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결)고 판시한 바 있으므로, 채권자가 전득자를 상대로 채무자에게 직접 이전등기절차를 이행할 것을 구하는 것도 허용될 수 있다.

 

⑸ 수익자가 악의이고 전득자가 선의인 경우 청구방법

 

㈎ 채무자→수익자→전득자로 ‘소유권’이 이전된 경우

 

선의의 전득자를 상대로 해서는 사해행위취소청구를 할 수 없고, 악의의 수익자를 상대로 해서도 원물반환을 청구하는 것은 그 이행이 불가능하기 때문에, 결국 수익자를 상대로 가액반환을 청구할 수 밖에 없다.

 

㈏ 채무자→수익자로 ‘소유권’이 이전된 다음, 수익자→전득자로 ‘저당권’이 설정된 경우

 

① 이 경우에도 채권자는 수익자를 상대로 가액반환을 청구하는 것이 원칙이다.

 

② 위 ㈎의 경우와 달리 채권자는 수익자를 상대로 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수도 있으나, 이 경우 채무자에게로 소유권이 회복되더라도 전득자의 저당권은 여전히 존속하기 때문에, 이를 사해행위 이전의 상태로 ‘원상회복’되었다고 보기 어렵기 때문이다. 그러나 채권자가 스스로 위험이나 불이익을 감수하면서 원물반환을 구하는 것까지 허용되지 아니하는 것으로 볼 것은 아니고, 그 경우 채권자는 원상회복 방법으로 가액배상 대신 수익자 명의의 등기의 말소를 구하거나 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수 있다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다57139 판결). 수익자가 가액반환의무를 이행할 자력이 없거나, 저당권의 피담보채권액이 소액인 경우에는 이전등기 형식의 원물반환을 구하는 것이 효과적일 것이다.

 

③ 다만, 이 경우 원상회복청구권은 사실심 변론종결 당시 채권자의 선택에 따라 원물반환과 가액배상 중 어느 하나로 확정된다. 그러므로 채권자가 일단 사해행위취소 및 원상회복으로서 수익자 명의 등기의 말소를 청구하여 승소판결이 확정되었다면, 어떠한 사유로 수익자 명의 등기를 말소하는 것이 불가능하게 되었다고 하더라도 다시 수익자를 상대로 원상회복청구권을 행사하여 가액배상을 청구하거나 원물반환으로서 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 청구할 수는 없으므로, 그러한 청구는 권리보호의 이익이 없어 허용되지 않는다(대법원 2018. 12. 28. 선고 2017다265815 판결).

 

㈐ 채무자→수익자로 ‘소유권’이 이전된 뒤 수익자의 채권자가 ‘가압류’를 한 경우

 

채무자에게 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기 방법으로 소유권이 회복되더라도 가압류가 여전히 존속하고, 그 가압류의 청구금액 범위에서는 수익자의 채권자인 가압류권리자가 취소채권자보다 우선하여 배당을 받기 때문에(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다7109 판결 등 참조) 사해행위 이전의 상태로 원상회복된다고 보기 어렵다. 따라서 가압류등기를 말소할 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 수익자를 상대로 가액반환을 청구할 수 있고, 위 저당권 사례와 마찬가지로 원물반환도 청구할 수 있다.

 

⑹ 수익자가 선의이고 전득자가 악의인 경우 청구방법

 

이 경우 전득자에게 채권자취소권을 행사할 수 있는지에 관하여는 다툼이 있다.

전득자와의 관계에서만 채무자의 사해행위를 취소하는 것이기 때문에 전득자가 악의이면 충분하고 수익자의 선의 여부는 문제되지 않는다(긍정).

판례 역시 “전득자의 악의를 판단함에 있어서는 전득자가 전득행위 당시 채무자와 수익자 사이의 법률행위의 사해성을 인식하였는지 여부만이 문제가 될 뿐이고, 수익자가 채무자와 수익자 사이의 법률행위의 사해성을 인식하였는지 여부는 원칙적으로 문제가 되지 않는다.”라고 판시하여(대법원 2012. 8. 17. 선고 2010다87672 판결) 같은 입장이다.

 

㈎ 채무자→수익자→전득자로 ‘소유권’이 이전된 경우

 

채권자는 전득자를 상대로 원상회복으로서 채무자 앞으로 직접 이전등기절차를 이행할 것을 청구할 수 있다(진정명의회복). 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우에는 그에 따라 등기 명의가 수익자에게 복귀하게 되는데, 채권자는 선의인 수익자를 상대로는 채권자취소권을 행사할 수 없어 결국 채무자 앞으로 소유 명의를 돌려놓을 수 없기 때문이다.

 

㈏ 채무자→수익자로 ‘소유권’이 이전된 다음, 수익자→전득자로 ‘저당권’이 설정된 경우

 

이 경우에는 원물반환이 불가능하다. 전득자의 저당권등기를 말소하더라도, 채권자는 선의인 수익자를 상대로는 채권자취소권을 행사할 수 없어 결국 채무자 앞으로 소유 명의를 돌려놓을 수 없기 때문이다. 따라서 이 경우에는 전득자를 상대로 저당권의 가치에 상응하는 가액반환을 청구할 수 있는지만 문제 된다.

 

㈐ 채무자→수익자로 ‘저당권 설정’된 다음, 수익자→전득자로 ‘저당권 이전’된 경우

 

① 채권자가 저당권 명의인인 전득자를 상대로 ‘주등기인 저당권설정등기’의 말소를 청구할 수 있는지(주등기의 말소에 따라 그 부기등기는 직권으로 말소되므로 사해행위인 저당권설정행위 이전의 상태로 회복됨. 원상회복의 실효성 확보를 강조하는 입장) 아니면 ‘저당권이전의 부기등기’의 말소만을 청구할 수 있는지(주등기인 수익자 명의의 저당권설정등기는 남게 됨. 상대적 효력설에 따라 선의의 수익자의 저당권설정등기는 유효하다는 것을 강조하는 입장) 견해가 대립하는데, 대법원 판례는 전자의 입장을 취한 원심의 판결을 수긍한 바 있다(대법원 2012. 8. 17. 선고 2010다87672 판결).

 

② 수익자는 전득자에게 저당권을 이전해 줌으로써 그 저당권과 관련된 법률관계에서 이탈하였고, 이후 사해행위취소에 의해 전득자 명의의 저당권등기가 말소되더라도 악의의 전득자에 대하여 추탈담보책임을 부담하지 않기 때문에, 저당권등기의 말소 여부에 관하여 이해관계가 없다고 할 수 있다. 그리고 등기부는 과거의 권리변동 과정보다 현재의 권리관계를 정확하게 공시하는 것이 더욱 중요하기 때문에 저당권설정행위가 사해행위로 취소되었다면 원상회복의무자인 전득자가 이행할 수 있는 범위 안에서 그 저당권등기가 등기부에 유효하게 남아있지 않도록 하는 것이 필요하다. 따라서 전자의 입장이 타당하다.

 

다. 취소의 소와 원상회복의 소의 분리 행사

 

⑴ 사해행위취소소송은 형성의 소로서 그 판결이 확정됨으로써 비로소 권리변동의 효력이 발생하나, 제406조 제1항은 채권자가 사해행위의 취소와 원상회복을 법원에 청구할 수 있다고 규정함으로써 사해행위취소청구에는 그 취소판결이 미확정인 상태에서도 그 취소의 효력을 전제로 하는 원상회복청구를 병합하여 제기할 수 있도록 허용하고 있다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결 참조).

 

⑵ 하지만 채권자는 제406조 제1항에 따라 사해행위의 취소와 원상회복을 청구함에 있어 사해행위의 취소만을 먼저 청구한 다음 원상회복을 나중에 청구할 수 있으며, 이 경우 사해행위 취소 청구가 제406조 제2항에 정하여진 기간 안에 제기되었다면 원상회복의 청구는 그 기간이 지난 뒤에도 할 수 있다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다14108 판결).

 

⑶ 그러나 원상회복의 전제가 되는 사해행위의 취소가 없는 이상 원상회복청구권은 인정되지 않으므로 사해행위의 취소를 구함이 없이 원상회복만을 구할 수는 없다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007다69162 판결). 이 경우 법원은 원고의 청구를 ‘기각’하여야 할 것이다.

 

라. 여러 채권자들이 동시 또는 이시에 사해행위취소 및 원상회복의 소를 제기한 경우 (= ʻ사해행위취소소송의 경합ʼ 문제)

 

⑴ 중복제소에 해당하지 않음

 

채권자취소권은 채권자대위권과는 달리 채권자 개개인에게 부여된 고유의 권리이므로, 비록 채무자의 같은 법률행위를 대상으로 각각 채권자취소권을 행사하더라도 소송물이 달라 중복제소에 해당하지 않는다( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결).

이와 달리 어느 한 채권자가 보전하고자 하는 채권을 달리하여 동일한 법률행위의 취소 및 원상회복을 구하는 채권자취소의 소를 이중으로 제기하는 경우에는 전소와 후소는 소송물이 동일하다고 보아야 한다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2010다80503 판결). 피보전채권은 사해행위취소권과 원상회복청구권을 이유 있게 하는 공격방법에 해당하기 때문이다.

 

⑵ 권리보호의 이익

 

어느 한 채권자가 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다는 것만으로는 다른 채권자가 제기한 채권자취소의 소가 권리보호의 이익이 없어지게 되는 것은 아니다. 그러나 그에 기초하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에는 다른 채권자가 제기한 채권자취소의 소는 그와 중첩되는 범위에서 권리보호의 이익이 없게 된다(회복시설)(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결 : 경합소송의 판결이 확정되더라도 취소채권자가 집행을 하지 않는다면 다른 채권자, 채무자, 수익자 또는 전득자 어느 누구도 그 확정판결에 따른 집행을 할 수 없기 때문에, 현실적 인 회복을 마친 것을 소의 이익을 부정하는 요건으로 삼아야 한다).

 

⑶ 가액반환 주문

 

여러 명의 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 각각 제기하여 여러 개의 소송이 계속중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하고, 수익자가 가액배상을 하여야 할 경우에도 수익자가 반환하여야 할 가액을 채권자의 채권액에 비례하여 채권자별로 안분한 범위에서 반환을 명할 것이 아니라, 수익자가 반환하여야 할 가액 범위에서 각 채권자의 피보전채권액 전액의 반환을 명하여야 한다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다51457 판결).

 

이와 같은 법리는 여러 명의 채권자들이 제기한 각 사해행위취소 및 원상회복청구의 소가 민사소송법 제141조에 의하여 병합되어 하나의 소송절차에서 심판을 받는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다8690,8706 판결). 이 판결은 수 개의 채권자취소소송이 별개로 진행된 경우와 마찬가지로, 다른 채권자들을 고려하여 안분할 필요 없이 수익자가 반환하여야 할 가액범위에서 피보전채권액 전액의 가액배상을 명하여야 한다는 입장(전액지급설)을 취하였다.

 

이와 같이 여러 개의 소송에서 수익자가 배상하여야 할 가액 전액의 반환을 명하는 판결이 선고되어 확정될 경우 수익자는 이중으로 가액을 반환하게 될 위험에 처할 수 있을 것이나, 수익자가 어느 채권자에게 자신이 배상할 가액의 일부 또는 전부를 반환한 때에는 그 범위에서 다른 채권자에 대하여 청구이의 등의 방법으로 이중지급을 거부할 수 있을 것이다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다51457 판결).

 

마. 취소채권자가 여러 수익자들을 상대로 사해행위취소 및 원상회복의 소를 제기한 경우

 

⑴ 채권자가 어느 수익자에 대하여 사해행위취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다 하더라도 그에 기초하여 재산이나 가액의 회복을 마치지 아니한 이상 채권자는 자신의 피보전채권에 기초하여 다른 수익자에 대하여 별도로 사해행위취소 및 원상회복청구를 할 수 있다.

 

⑵ 채권자가 여러 수익자들을 상대로 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하며, 수익자가 가액배상을 하여야 할 경우에도 다른 소송의 결과를 참작할 필요 없이 수익자가 반환하여야 할 가액 범위에서 채권자의 피보전채권 전액의 반환을 명하여야 한다. 현실의 분쟁해결에 있어서는 사해행위취소소송의 심리단계에서 가액배상의 안분금액을 둘러싼 당사자 사이의 복잡한 이해관계를 반영하기는 극히 곤란하므로 이를 집행단계에서 해결하는 것이 바람직하다.

 

⑶ 그리고 이러한 법리는 채무자가 동시에 여러 부동산을 수인의 수익자들에게 처분한 결과 채무초과 상태가 됨으로써 그와 같은 각각의 처분행위가 모두 사해행위로 되고, 채권자가 그 수익자들을 공동피고로 하여 사해행위취소 및 원상회복을 구하여 각 수익자들이 부담하는 원상회복의무의 대상이 되는 책임재산의 가액을 합산한 금액이 채권자의 피보전채권액을 초과하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006다1442 판결).

이 경우 채권자는 피보전채권액을 넘어 이중으로 가액을 반환받을 가능성이 있으나, 어느 수익자가 채권자에게 자신이 배상할 가액의 일부 또는 전부를 반환한 때에는 그 범위에서 다른 수익자는 청구이의 등의 방법으로 채권자의 이중이익을 방지할 수 있을 것이다.

 

바. 취소소송의 소송물

 

채권자가 채무자의 어떤 금원지급행위가 사해행위에 해당된다고 하여 그 취소를 청구하면서 다만 그 금원지급행위의 법률적 평가와 관련하여 증여 또는 변제로 달리 주장하는 것은 그 사해행위취소권을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장을 달리하는 것일 뿐이지 소송물 또는 청구 자체를 달리하는 것으로 볼 수 없다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다10985 판결).

 

2. 채권자취소권이 인정되는 경우 사해행위 취소의 범위  [이하 민법교안, 노재호 P.591-607 참조]

 

가. 채무자의 재산상의 법률행위가 전체로서 사해행위가 되는 경우(목적물 전체가 채무자의 책임재산이었던 경우)

 

⑴ 원칙

 

① 취소의 범위는 책임재산의 보전을 위하여 필요하고 충분한 범위 내로 한정되므로 취소채권자의 채권액의 범위에서만 취소를 허용해야 한다(이 경우 취소채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결 시점까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다).

 

② 여러 필지의 토지를 한꺼번에 매각한 행위가 사해행위에 해당하는 경우 그 매매계약 전부를 취소하지 않더라도 채권자의 채권을 보전하는 데 지장이 없다면 그 채권액의 범위 내의 토지를 특정하여 그에 관한 매매계약만을 취소하면 된다.

 

⑵ 예외

 

하지만 실제로는 대부분의 사안이 여기에 해당한다.

 

① 다른 채권자가 배당요구를 할 것이 명백한 경우에는 취소채권자에게 우선변제권이 인정되지 않기 때문에 총 채권액을 표준으로 하여 취소의 범위를 정한다.

◎ 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결 : 사해행위 취소의 범위는 다른 채권자가 배당요구를 할 것이 명백하거나 목적물이 불가분인 경우와 같이 특별한 사정이 있는 경우에는 취소채권자의 채권액을 넘어서까지도 취소를 구할 수 있다고 할 것이다. 기록과 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 다른 채권자들이 채권자단을 구성하고 있는 점에서 배당요구를 할 것이 명백하다고 보이므로 원고들의 채권액을 초과하여서까지 그 취소를 명한 원심은 정당하다.

◎ 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다50626 판결 : 피고 김**에 대한 형사사건에서 피고 김**이 조희팔 등과 공모하여 피해자들로부터 투자금 명목으로 편취한 금액이 약 2조 5,000억 원에 이르는 것으로 확정되었고, 2011. 1.경까지 피고 전국피해자채권단에 피고 김**의 불법행위로 인한 피해 회복에 필요한 업무 처리를 위임한 피해자들의 피해액만도 합계 6,000억여 원에 이르며, 그밖에 상당수의 채권자들이 제1차 투자계약에 따른 투자수익금채권 및 제2차 투자계약의 해제에 따른 투자금반환채권에 관하여 압류 및 추심명령 또는 압류 및 전부명령을 받기도 한 사실, 이 사건 외에도 이 사건 양도계약과 관련하여 채권자들이 제기한 다수의 사해행위취소소송이 각급 법원에 계속 중인 사실 등을 알 수 있는바, 특별한 사정이 없는 한 이러한 채권자들은 향후 있을 수 있는 채권배당절차에서 위 각 채권에 관하여 배당요구를 할 것이 명백하다고 보이므로, 원고들로서는 그들의 채권액을 넘어서까지도 사해행위인 이 사건 양도계약의 취소를 구할 수 있다.

 

② 목적물이 불가분인 경우, 예컨대 건물 1동의 증여행위나 대지나 지상 건물을 일체로 매도한 경우에는 그 가액이 채권액을 초과하더라도 그 전부에 대한 취소를 허용한다. 이 경우 목적물의 불가분성은 거래의 실정을 고려하여 사회경제적 단일성이 있는 지를 기준으로 판단한다(대법원 1975. 2. 25. 선고 74다2114 판결 : 채권자취소권에 의하여 일출한 재산의 처분행위를 취소함에 있어 그 취소의 범위는 채권자의 채권의 구제에 필요한 한도에서 취소하여야 함은 논지와 같으나 이건에 있어서는 대지와 건물이 동일인의 소유이므로 대지의 가격만으로도 채권자의 채권액보다 다액이라 하여 대지와 건물 중 그 일방만을 취소하게 되면 건물의 소유자와 대지의 소유자가 다르게 되어 그 가격과 효용을 현저히 감소시킬 것이므로 이 건의 경우에는 경제적인 이유로 불가분의 관계에 있다하여 이를 전부 취소함이 정당하다).

 

나. 채무자의 재산상의 법률행위 중 일부만 사해행위에 해당하는 경우

 

⑴ 이혼에 따른 재산분할약정이 상당성을 초과한 경우

⑵ 제3자의 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우

 

이하 별도의 항으로 나누어 살벼본다.

 

다. 이혼에 따른 재산분할약정이 상당성을 초과한 경우

 

실제 등기원인은 ‘증여’로 되어 있는 경우가 많은데, 이 경우 그 실질이 이혼에 따른 재산분할에 해당하는지 여부는 사실인정의 문제이다. 실무상으로는 부동산의 소유권을 이전해 준 때부터 상당한 기간이 지난 뒤에 협의이혼 신고를 한 경우에 특히 문제 된다. 참고로 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006다33258 판결은, 부동산의 소유권을 이전해 준 때부터 약 5개월이 지난 뒤에 협의이혼 신고를 한 사안에서, “원심이 판시한 바와 같이 피고가 2003. 5. 23. 소외인으로부터 그의 유일한 부동산인 이 사건 부동산을 증여받고 같은 달 24. 그 소유권이전등기를 마치고 2003. 10. 20. 협의이혼 신고를 하였다면, 단지 이 사건 부동산의 증여가 협의이혼 신고를 하기 약 5개월 전에 이루어졌다는 사정만으로 이를 이혼에 따른 재산분할이 아니라고 단정할 수는 없고, 달리 그 협의이혼이 가장이혼이라는 등 특별한 사정이 없는 한 피고의 주장대로 실질적으로는 소외인과의 협의이혼에 따른 재산분할로 볼 여지가 없지 아니하다.”라고 판시하였다

 

⑴ 상당성을 초과하는 부분에 한하여 사해행위 성립

 

① 재산분할자가 당해 재산분할에 의하여 무자력이 되어 일반채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과가 된다고 하더라도 그러한 재산분할이 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고, 재산분할을 구실로 이루어진 재산처분이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되지 아니하고, 위와 같은 특별한 사정이 있어 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되는 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 부분을 초과하는 부분에 한정된다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다58804 판결 등 다수. 이혼 또는 사실혼 해소에 따른 재산분할은 부부공동생활을 통해 형성된 재산을 청산하고, 이혼이나 사실혼 해소로 인해 궁핍하게 된 상대방을 부양하는 데 그 취지가 있다. 먼저 재산분할의 청산적 요소에 관하여 보면, 재산분할을 받는 자는 재산분할의 대상이 되는 재산에 관한 자신의 잠재적인 지분을 청산해가는 것이므로 그 부분은 처음부터 재산분할을 해 주는 자의 책임재산이 아니었다고 볼 수 있고, 다음으로 재산분할의 부양적 요소에 관하여 보면, 일반적으로 부양청구권은 다른 일반채권에 비하여 우선변제권이 인정된다는 점에 비추어 볼 때 그 부분 또한 그로 인해 일반채권자를 해하는 것으로 볼 수는 없다. 따라서 재산분할로 인해 일반채권자들의 공동담보에 부족이 생겼다 하더라도 그것이 재산분할로서 상당한 것인 한 이를 사해행위라고 볼 수는 없다).

 

② 위와 같이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 증명책임은 채권자에게 있다( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다25569 판결).

 

③ 한편, 위자료를 포함하여 재산분할약정을 한 경우에는 어떠한가? 이에 대한 판례의 입장은 엇갈리고 있다.

대법원 2000. 7. 28. 선고 99다6180 판결, 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다27084 판결, 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다58804 판결은 위자료를 포함하여 재산분할을 하여도 무방하다고 하면서 그렇게 행해진 재산분할협의도 재산분할로서 상당한 것인 한 사해행위가 되지 않는다고 하여 간접적으로 위자료지급에 관한 협의도 그것이 상당한 것인 한 사해행위가 되지 않는다는 입장을 취하고 있는 반면, 대법원 2000. 7. 28. 선고 2000다14101 판결과 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다25569 판결은 위자료 상당액을 제외한 재산분할의 액수를 확정한 다음 그 중 재산분할로서 상당한 정도를 판단하여 이를 초과하는 부분에 한하여 사해행위로서 취소를 명하여야 한다고 하여 간접적으로 위자료지급에 관한 협의는 그것이 상당하더라도 사해행위가 된다는 입장을 취하고 있다.

 

④ 최근의 판례는 대체로 전자의 입장을 취하고 있는 것으로 보인다. 가령 대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다73105 판결은 전자의 판결들 및 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결을 인용하면서 “이혼에 따른 재산분할을 함에 있어 혼인중 형성한 재산의 청산적 요소와 이혼 후의 부양적 요소 외에 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수 있는 것이므로, 이 사건에서 원심이 피고의 상당한 재산분할액을 정함에 있어 재산분할에 위자료와 부양료가 포함될 수 있다는 점을 참작한 것에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다.”라고 판시하고 있다.

아마도 하나의 약정을 청산적·부양적 요소에 해당하는 부분과 위자료적 요소에 해당하는 부분으로 명확히 구분하는 것이 실제로는 매우 어렵다는 점을 감안한 것으로 보인다.

 

⑵ 원상회복의 방법

 

이혼에 따른 재산분할약정 중 상당성을 초과한 부분만을 취소하는 경우(일부 취소) 원상회복의 방법이 문제되는데, 이 경우에는 원물반환(지분 이전등기)과 가액반환이 모두 가능하다는 견해가 있다.

사해행위의 취소에 따른 원상회복의 방법은 원물의 반환이 원칙이나, 위와 같은 경우에 지분으로 나누어 반환하는 것으로 할 경우에는 재산관계가 복잡하게 되고, 반면 가액을 반환하라고 할 경우에는 자력이 부족한 일방 배우자에게 부담이 될 수도 있으므로, 구체적 사정에 따라 적합한 방법을 택하여야 할 것이지 둘 중의 어느 하나가 원칙이라고 하기는 어렵다는 점을 근거로 한다.

 

라. 제3자의 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우

 

⑴ 문제의 소재

 

① 사해행위 당시 그 부동산에 관하여 제3자의 저당권이 설정되어 있는 경우, 그 우선변제권이 미치는 부분은 일반채권자들의 공동담보에 속하지 않는다고 할 것이므로, 만약 당해 법률행위 당시를 기준으로 저당권의 피담보채권액이 목적물의 가액 이상이면 그 법률행위는 전체로서 사해행위에 해당하지 않고(당해 법률행위 이후 피담보채권액이 감소하거나 목적물의 가액이 증가하여 목적물의 가액이 피담보채권액을 초과하게 되었더라도 마찬가지이다), 목적물의 가액이 저당권의 피담보채권액을 초과하는 경우에도 당해 법률행위 중 저당권의 피담보채권액에 해당하는 부분을 제외한 나머지 부분에 한하여만 사해행위에 해당한다(다만, 당해 법률행위 이후 피담보채권액이 증가하거나 목적물의 가액이 감소하여 사실심 변론종결 시점에 피담보채권액이 목적물의 가액 이상이 되면 더는 사해행위라고 할 수 없다).

 

② 제3자의 저당권이 소멸한 경우 사해행위 당시 이미 소멸하였는지 아니면 사해행위 이후에 비로소 소멸하였는지에 따라 법률관계가 크게 달라지므로, 어느 시점에서 사해행위에 해당하는 법률행위가 있었는가를 따짐에 있어서는 당사자 사이의 이해관계에 미치는 중대한 영향을 고려하여 신중하게 이를 판정하여야 할 것이고, 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 표준으로 판정할 것이되, 다른 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기부상 등기원인일자를 중심으로 그러한 사해행위가 실제로 이루어졌는지 여부를 판정할 수밖에 없을 것이다( 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결).

 

⑵ 사해행위 이후 저당권이 존속하고 있는 경우

 

이 경우에도 사해행위는 일반채권자들의 공동담보에 속한 부분에 한하여 성립하기는 하나, 당해 법률행위를 전부 취소하고 원물반환, 즉 소유권이전등기의 말소 또는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 명하더라도 저당권이 그대로 존속하기 때문에 사해행위 이전의 상태가 그대로 회복된다. 따라서 이 경우에는 아래와 같은 일부취소 및 가액배상은 원칙적으로 허용되지 않는다.

 

⑶ 사해행위 이후 저당권이 소멸한 경우 (= 갸액배상의 산정방법)

 

항을 바꾸어 설명한다.

 

마. 사해행위 이후 저당권이 소멸한 경우 (= 갸액배상의 산정방법)

 

피담보채권이 전부 변제되면 저당권은 곧바로 소멸한다. 저당권등기의 현실적인 말소 여부는 묻지 않는다. 다만 피담보채권이 변제되면 저당권등기의 말소까지 이루어지는 것이 보통일 것이므로, 아래에서는 저당권의 소멸과 말소를 엄밀히 구별하여 용어를 사용하지는 않는다.

 

⑴ 일부취소 및 가액배상

 

㈎ 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 저당권의 피담보채권액에 해당하는 부분을 제외한 나머지 부분에 한하여 성립하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심 변론종결 시점을 기준으로 하여야 한다(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결 등).

 

㈏ 그리고 이러한 법리는 사해행위 후 그로 인한 ‘소유권이전등기 전’에 변제로 저당권이 소멸된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결의 사안이 이러한 경우이다).

 

㈐ 그 부동산이 사해행위로 이전된 후 피담보채무 전액이 소멸된 이상 특별한 사정이 없는 한 그 피담보채무의 소멸의 원인이 무엇인지, 소멸의 원인 중에 변제도 포함되어 있는 경우라면 변제에 있어서의 실제 자금의 출연주체가 누구인지 여부는 더 나아가 따질 여지도 없다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결).

 

㈑ 또한 저당권설정행위가 사해행위에 해당하여 채권자가 저당권자를 상대로 제기한 사해행위취소소송에서 채권자의 청구를 인용하는 판결이 선고되었다고 하더라도 이러한 사해행위 취소판결의 효력은 해당 부동산의 소유권을 이전받은 자에게 미치지 아니하므로, 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 그 양도행위를 사해행위로 취소하고 가액의 배상을 구할 수 있다는 앞서 본 법리는 저당권설정행위가 사해행위로 인정되어 취소된 때에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2018다214319 판결. 예를 들어 채무자 B가 X부동산에 관하여 사해행위로 C에게 저당권을 설정해 주고 이어서 사해행위로 D에게 증여에 의한 소유권이전등기를 해 준 뒤 C의 저당권이 D의 변제로 말소된 경우, 채권자 A는 수익자 D를 상대로 목적물의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위에서 증여계약의 일부취소 및 가액배상을 구하여야 한다. A가 C를 상대로 한 사해행위취소소송에서 저당권설정계약의 취소 판결을 받았더라도 마찬가지이다. 이 경우 목적물의 가액에서 공제된 저당권의 피담보채권액 상당에 관하여는, C가 저당권에 기초하여 그 변제를 받아 구체적인 이익을 얻은 것으로 볼 수 있기 때문에, A는 C를 상대로 가액배상을 구하는 방법으로 구제를 받을 수 있을 것이다).

 

㈒ 한편, 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다( 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등).

 

⑵ 사해행위 성립 부분을 금전으로 평가하는 구체적인 방법 (= 부동산의 사실심 변론종결 시점의 가액 - 제3자의 우선변제권 있는 채권액)

 

㈎ 부동산의 가액

 

사해행위 이후 부동산 가액이 증가한 경우이든 감소한 경우이든 모두 사실심 변론종결 시점을 기준으로 산정한다.

 

㈏ 공제하여야 할 제3자의 우선변제권 있는 채권액

 

① 저당권의 피담보채권액

 

(i) 근저당권의 경우

 

채권최고액이 아니라 말소 당시의 실제 피담보채권액을 공제하는 것이 원칙이나, 실제 피담보채권액이 밝혀지지 않은 경우에는 채권최고액을 공제할 수밖에 없다.

 

(ii) 수 개의 저당권 중 일부만 소멸한 경우

 

사해행위의 목적인 부동산에 수개의 저당권이 설정되어 있다가 사해행위 후 그 중 일부 저당권만이 말소된 경우에도 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 가액배상의 방법에 의할 수밖에 없을 것이고, 그 경우 배상하여야 할 가액은 그 부동산의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액과 말소되지 아니한 저당권의 피담보채권액을 모두 공제하여 산정하여야 한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다65197 판결은 사해행위 후 1, 2순위 근저당권이 말소되고, 3순위 근저당권의 피담보채권 중 일부가 채무자의 재산에 대한 공매절차를 통하여 변제됨으로써 법원이 사해행위취소로 인한 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우, 부동산의 시가에서 공제할 3순위 근저당권의 피담보채권액은 공매절차를 통하여 일부 변제된 후가 아닌 사해행위 당시의 피담보채권액이라고 하면서, “사해행위취소에 따른 원상회복으로서 가액배상을 명하는 취지와 이미 말소된 근저당권의 피담보채권액도 부동산의 시가에서 공제하는 점 등에 비추어 볼 때, 상고이유의 주장과 같이 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 부동산의 시가에서 공제되어야 할 피담보채권액을 산정한다고 하더라도, 당연히 이 사건 부동산에 관한 3순위 근저당권의 피담보채권액으로서 11,808,707원(☞일부변제 이후의 피담보채권액)만이 공제되어야 하는 것으로 볼 수 없다. 이와 다른 입장을 전제로 한 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.”라고 판시하였다.

 

(iii) 공동저당의 경우

 

공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부가 사해행위로 처분된 경우, 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 사해행위 당시의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액을 공제하는 것이 원칙이다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결).

 

그러나 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 보는 것이 타당하다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결).

 

이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결. 이와 달리 채무자와 물상보증인의 공유인 부동산에 관하여 저당권이 설정되어 있고, 채무자가 그 부동산 중 자신의 지분을 양도하여 그 양도가 사해행위에 해당하는지를 판단할 때 채무자 소유의 부동산 지분이 부담하는 피담보채권액은 원칙적으로 각 공유지분의 비율에 따라 분담된 금액이라는 취지의 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다39715 판결과 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다39068 판결을 변경하였다).

 

다만, 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다[대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결 : (사실관계) 부부인 소외인과 피고는 2003. 4. 2. 이 사건 부동산에 관하여 2분의 1 지분씩 소유권이전등기를 마치고, 같은 날 이 사건 부동산 전부에 관하여 주식회사 한국외환은행에 채무자를 소외인, 채권최고액을 1억 3,000만 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정해 주었다. 소외인은 2010. 3. 15. 채무초과 상태에서 자신의 유일한 재산인 이 사건 부동산 중 2분의 1 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)을 피고에게 증여하는 계약(이하 ‘이 사건 증여계약’이라 한다)을 체결하고, 2010. 3. 16. 피고에게 소유권이전등기를 마쳐주었다. 피고는 2010. 3. 26. 이 사건 부동산에 관하여 농업협동조합중앙회에 채권최고액 1억 800만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주고 농업협동조합중앙회로부터 9,000만 원을 대출받아, 이를 이용하여 이 사건 근저당권의 피담보채무를 변제하여 이 사건 근저당권설정등기를 말소하였다. (판단) 어떤 처분행위가 사해행위에 해당하는지 여부는 그 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이므로 원심으로서는 우선 변론종결 당시가 아니라 이 사건 증여계약 당시를 기준으로 지분의 시가와 근저당권의 피담보채권 액수를 산정하였어야 할 것이다. 그런 다음 앞서 본 법리에 따라 물상보증인인 피고가 소외인에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 있는지를 살펴서 위 지분의 시가에서 그 피담보채권 전액을 공제할지 아니면 지분 비율에 따른 금액만을 공제할지를 따져 사해행위 여부를 판단하여야 한다. 나아가 이 사건에서 위와 같은 특별한 사정이 있는지 여부는 소외인이 이 사건 근저당권을 설정하고 대출받은 돈이 실제로 이 사건 부동산 구입자금으로 사용되었는지, 위 대출금이 이 사건 부동산의 구입자금으로 사용되었다면 그 대출금을 제외한 나머지 구입자금은 어떻게 마련하였는지, 특히 피고가 자신의 고유재산으로 구입자금 중 일부를 부담하였는지 및 피고가 소외인의 채무에 대하여 연대보증과 물상보증을 하게 된 경위 등을 종합적으로 심리하여 판단하여야 할 것이다.

 

한편, 공동저당권이 설정된 수 개의 부동산 전부의 매매계약이 사해행위에 해당하고 사해행위의 목적부동산 전부가 하나의 계약으로 동일인에게 일괄 양도된 경우에는, 사해행위로 되는 매매계약이 공동저당 부동산의 일부를 목적으로 할 때처럼 그 부동산 가액에서 공제하여야 할 피담보채권액의 산정이 문제 되지 아니하므로, 특별한 사정이 없는 한 그 취소에 따른 배상액의 산정은 목적부동산 전체의 가액에서 공동저당권의 피담보채권 총액을 공제하는 방식으로 함이 취소채권자의 의사에도 부합하는 상당한 방법이라 할 것이고(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결 등 참조), 특별한 사정이 없는 한 목적물 전부를 사해행위로 취소하는 경우와 그 중 일부를 개별적으로 취소하는 경우 사이에 그 취소에 따른 배상액 산정기준이 달라져야 할 이유가 없으므로, 사해행위인 매매계약의 목적물 중 일부 목적물만을 사해행위로 취소하는 경우(사해행위취소 및 그 반환의 범위를 정하는 것은 채권자의 처분권주의의 적용을 받는다. 대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다77891 판결) 그 일부 목적물의 사실심 변론종결 당시 가액에서 공제되어야 할 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권총액을 사실심 변론종결 당시를 기준으로 한 공동저당 목적물의 가액에 비례하여 안분한 금액이라고 보아야 할 것이다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다77891 판결. 이와 달리 이 사건 각 부동산이 부담하고 있는 피담보채권액을 ‘사해행위 당시’ 공동저당 목적물의 가액에 비례하여 안분하는 방법으로 산정하여야 한다고 판단한 원심판결을 파기환송하였다).

 

(iv) 저당권자의 신청에 의하여 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행 중인 물건이 사해행위로 이전되고 그 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소되고 그 경매신청이 취하된 경우에는 그 물건의 가액에서 저당권의 피담보채권액 뿐만 아니라 그 경매절차에서 우선적으로 변상 받을 수 있었던 집행비용액도 공제하여야 하고, 집행비용액을 공제함에 있어 사실심 변론종결 당시의 집행비용액이 사해행위 당시의 그것보다 현실적으로 증대된 경우에는 이를 모두 공제하여야 한다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008다26360 판결 등).

 

② 사해행위 당시 제3자의 저당권 외에 대항력 있는 임차권이 있는 경우 임대차보증금반환채권액 공제 여부(= 긍정)

 

주택 임대차에서 (i) 대항력 있는 임차인이 최선순위인 경우, (ⅱ) 대항력 있는 임차인이 최선순위가 아니라 하더라도 확정일자를 갖추어 그 순위에 따라 우선변제권을 가지고 있는 경우, (ⅲ) 소액임차인이 최우선변제권을 갖는 경우 등에는, 당해 주택 중 임대차보증금 부분(소액임차인의 경우는 최우선변제권이 인정되는 부분)은 처음부터 일반채권자들의 공동담보에 속하지 않았다고 보아야 할 것이므로 가액반환을 할 때 공제하여야 한다[대법원 2001. 6. 12. 선고 99다51197, 51203 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 99다58556 판결 등 참조. 이러한 법리는, 주택 소유자의 사망으로 인하여 그 주택에 관한 포괄적 권리의무를 승계한 공동상속인들 사이에 이루어진 상속재산 분할협의가 일부 상속인의 채권자에 대한 사해행위에 해당하는 경우 그 상

속인의 상속지분을 취득한 수익자로 하여금 원상회복 의무의 이행으로서 지분 가액 상당의 배상을 명하는 경우에도 그대로 적용된다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결).

 

이러한 법리는 상가건물 임대차의 경우에도 기본적으로 같다.

 

한편, 임차인이 공유자 전원으로부터 상가건물을 임차하고 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항요건을 갖추어 임차보증금에 관하여 우선변제를 받을 수 있는 권리를 가진 경우에, 상가건물의 공유자 중 1인인 채무자가 처분한 지분 중에 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 우선변제권이 있는 임차보증금 반환채권 전̇액̇을 공제한 나머지 부분이다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결). 건물의 공유자가 공동으로 건물을 임대하고 임차보증금을 수령한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 임대는 각자 공유지분을 임대한 것이 아니라 임대목적물을 다수의 당사자로서 공동으로 임대한 것이고 그 임차보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당하기 때문이다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98다43137 판결 참조).

 

그러나 부동산에 관한 사해행위 이후에 비로소 채무자가 부동산을 임대한 경우에는 그 임차보증금을 가액반환의 범위에서 공제할 이유가 없다. 이러한 경우에는 부동산 가액 중 임차보증금에 해당하는 부분도 일반 채권자의 공동담보에 제공되어 있음이 분명하기 때문이다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018다215756 판결).

 

③ 사해행위 당시 제3자의 저당권 외에 가압류가 있는 경우 그 청구채권액 공제 여부 (= 부정)

 

사해행위 당시 어느 부동산이 가압류되어 있다는 사정은 채권자 평등의 원칙상 채권자의 공동담보로서 그 부동산의 가치에 아무런 영향을 미치지 아니하므로, 가압류가 된 여부나 그 청구채권액의 다과에 관계없이 그 부동산 전부에 대하여 사해행위가 성립하고, 따라서 사해행위 후 수익자 또는 전득자가 그 가압류 청구채권을 변제하거나 채권액 상당을 해방공탁하여 가압류를 해제시키거나 또는 그 집행을 취소시켰다 하더라도, 법원이 사해행위를 취소하면서 원상회복으로 원물반환 대신 가액배상을 명하여야 하거나, 다른 사정으로 가액배상을 명하는 경우에도 그 변제액을 공제할 것은 아니다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다37474 판결).

 

⑶ 최종적인 일부취소 및 가액배상의 범위 (= 사실심 변론종결 시점까지의 취소채권자의 피보전채권액 한도)

 

바. 채무자가 가분(可分)적인 사해행위에 의하여 비로소 채무초과 상태에 이르게 된 경우

 

채무자가 사해행위에 의하여 비로소 채무초과 상태에 이르게 되었는데 그 사해행위가 가분(可分)적인 경우에는 소극재산이 적극재산을 넘게 되는 부분에 한하여 사해행위가 성립한다. 예를 들어 소극재산 1억 원, 적극재산 2억 원인 채무자 갑이 새롭게 을의 병에 대한 2억 원의 채무를 연대보증 하여 소극재산 3억 원, 적극재산 2억 원이 된 경우, 갑의 병에 대한 2억 원의 연대보증 중 소극재산이 적극재산을 넘게 되는 1억 원 부분에 한하여 사해행위가 성립하는 것이다. 따라서 채권자는 그 부분만을 자기의 채권액을 한도로 취소할 수 있다.

◎ 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다36209 판결 : 그 사안은 다음과 같다. 원고에 대하여 5억 5천만 원의 임대차보증금반환채무 등을 지고 있던 소외 1이 2007. 1. 18. 그 남편 소외 2의 피고에 대한 2억 5천만 원의 차용금채무를 연대보증 하였다. 위 연대보증 당시 소외 1은 적극재산으로 시가 665,155,650원의 이 사건 부동산을 포함하여 도합 692,655,650원, 소극재산으로 588,520,547원이 있었는데, 위 연대보증으로 인하여 소극재산이 838,520,547원(= 588,520,547원 + 2억 5천만 원)이 됨으로써 소극재산이 145,864,897원(= 838,520,547원 — 665,155,650원)이 많은 채무초과 상태에 이르게 되었다. 이러한 사안에서 원심은 위 연대보증계약 중 소극재산이 적극재산을 넘게 되는 부분이 사해행위에 해당한다고 판단하고, 위 연대보증계약 중 그 부분의 취소를 명하였다. 이에 대하여 원고가 위 연대보증계약 전부를 취소하여야 한다거나 그 계약은 가분이 아니라는 취지로 상고하였는데, 대법원은 본문과 같은 법리에 따라 원심의 판단이 정당하다고 하면서, 이에 덧붙여 “그렇지 아니하고 그 행위 전부를 취소할 수 있다고 하면, 다음과 같은 불합리가 있다. 만일 이 사건의 경우에 소외 1이 소외 2의 채무를 1억 원의 범위에서 연대보증 하였다고 하자. 이때 그 연대보증이 있어도 소외 1의 적극재산은 여전히 소극재산보다 많아서 그가 채무초과 상태에 빠지지 않으므로 위 연대보증은 사해행위에 해당하지 아니하여, 원고는 그 연대보증행위에 대하여 전혀 사해취소를 할 수 없다. 그런데 소외 1이 1억 1천만 원의 범위에서 연대보증 하였다면, 그는 이제 채무초과 상태가 되므로, 원고는 돌연 그 연대보증행위 전부의 취소를 구할 수 있게 되는 것이다.”라고 하였다.