【사기 혹은 강박에 의한 의사표시】《사기·강박행위, 절대적 강박, 강박의 위법성, 제110조 제2항의 ‘제3자’의 범위, 선의의 제3자, 선의의 의미, 제3자의 범위(취소 후 말소등기 전 이해관..

【사기 혹은 강박에 의한 의사표시】《사기·강박행위, 절대적 강박, 강박의 위법성, 제110조 제2항의 ‘제3자’의 범위, 선의의 제3자, 선의의 의미, 제3자의 범위(취소 후 말소등기 전 이해관계인), 담보책임과의 관계, 불법행위책임과의 관계》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 사기 혹은 강박에 의한 의사표시  [이하 민법교안, 노재호 P.199-205 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 대법원은 “사기에 의한 의사표시란 타인의 기망행위로 말미암아 착오에 빠지게 된 결과 어떠한 의사표시를 하게 되는 경우이므로 거기에는 의사와 표시의 불일치가 있을 수 없고, 단지 의사의 형성과정 즉 의사표시의 동기에 착오가 있는 것에 불과하다.”라고 한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다43824 판결).

 

⑵ 그래서 타인의 기망행위에 의하여 동기의 착오가 아닌 의미의 착오나 표시의 착오에 빠져 의사표시를 한 경우에는 사기에 의한 의사표시에는 해당하지 않고 오직 착오에 의한 의사표시에만 해당한다고 한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다43824 판결).

◎ 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다43824 판결 : 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 제1심 공동피고 코메트항공해운 주식회사(이하 '코메트항공'이라 한다)가 항공화물운송 대행사인 소외 한솔씨에스엔 주식회사(이하 '소외 회사'라고만 한다)와 국제화물운송계약을 체결하면서 그 계약 관련 채무의 이행을 담보하기 위하여, 원고와 사이에, ① 2000. 1. 14. 보험금액 3,000만 원, 보험기간 2000. 1. 14.부터 2001. 1. 13.까지로 하는 이행보증보험계약 및 ② 2000. 9. 20. 보험금액 2억 원, 보험기간 2000. 9. 20.부터 2001. 9. 19.까지로 하는 이행보증보험계약을 각 체결한 다음, 각각 원고로부터 이행보증보험증권을 발행받아 소외 회사에 교부한 사실, 원고와 코메트항공은 위 각 이행보증보험계약을 체결함에 있어, 코메트항공이 부담하는 채무를 이행하지 아니하는 보험사고가 발생함으로써 원고가 보험금을 지급한 때에는, 코메트항공과 보증인은 그 지급보험금과 약정된 지연손해금을 즉시 변상하기로 약정한 사실, 그 후 코메트항공은 위 각 이행보증보험계약의 보험기간 내에 소외 회사에 대한 위 운송계약상의 채무를 이행하지 아니하였고, 이에 원고는 위 각 이행보증보험증권에 기한 소외 회사의 청구에 응하여 2002. 3. 22. 소외 회사에게 보험금 2억 3,000만 원(= 3,000만 원 ＋ 2억 원)을 지급한 사실, 코메트항공의 대표이사인 제1심 공동피고 1과 이사 소외 1은 김광민의 신원보증서류라고 속여 위 이행보증보험계약에 관한 제3자의 연대보증을 받아내기로 공모한 후, 소외 1이 제1심 공동피고 1의 지시에 따라 자신의 매형인 김영호에게 '직장동료 중 가까운 사람에게 부탁하여 김영호의 아들인 김광민의 신원보증서류를 작성해 달라'고 요구하였고, 이에 속은 김영호는 직장 동료인 피고 한상운에게 아들의 신원보증을 하여 달라고 부탁하여, 이에 속은 피고 한상운이 2000. 8. 30. 김광민을 위한 신원보증서류로 알고 위 이행보증보험약정서의 연대보증인란에 서명날인한 사실, 제1심 공동피고 1과 소외 1은 이로 인하여 사기죄로 기소되었고, 이 사건 제1심판결 선고 후인 2003. 9. 4. 서울서부지방법원에서 유죄 판결을 선고받아 그 무렵 확정된 사실 등 판시사실들을 인정한 다음, 비록 피고 한상운의 내심의 의사가 코메트항공에 대하여 김광민의 신원보증을 하고자 한 것이었다 하더라도 위 이행보증보험약정서에 드러난 피고 한상운의 의사표시는 원고에 대하여 코메트항공의 위 이행보증보험계약상 채무를 연대보증하겠다는 것이라고 봄이 상당하고, 원고가 이를 받아들임으로써 원고와 피고 한상운 사이에 연대보증약정이 성립된 이상, 피고 한상운이 제1심 공동피고 1과 소외 1의 기망행위로 말미암아 착오를 일으켜 위 이행보증보험약정서에 서명날인하게 되었다는 앞서 본 사정은 피고 한상운이 계약상대방 아닌 제3자의 사기에 의하여 하자 있는 의사표시를 하였다는 것에 불과하고, 원고가 이를 알았거나 알 수 있었다고 볼 만한 아무런 증거도 없으니 결국 피고 한상운으로서는 그러한 사정만으로 위 연대보증약정의 효력을 다툴 수 없다고 판단하여, 원고의 피고 한상운에 대한 이 사건 청구를 인용하였다. 그러나 사기에 의한 의사표시란 타인의 기망행위로 말미암아 착오에 빠지게 된 결과 어떠한 의사표시를 하게 되는 경우이므로 거기에는 의사와 표시의 불일치가 있을 수 없고, 단지 의사의 형성과정 즉 의사표시의 동기에 착오가 있는 것에 불과하며, 이 점에서 고유한 의미의 착오에 의한 의사표시와 구분되는데, 이 사건의 경우 피고 한상운은 신원보증서류에 서명날인한다는 착각에 빠진 상태로 연대보증의 서면에 서명날인한 것으로서, 결국 위와 같은 행위는 강학상 기명날인의 착오(또는 서명의 착오), 즉 어떤 사람이 자신의 의사와 다른 법률효과를 발생시키는 내용의 서면에, 그것을 읽지 않거나 올바르게 이해하지 못한 채 기명날인을 하는 이른바 표시상의 착오에 해당하므로, 비록 위와 같은 착오가 제3자의 기망행위에 의하여 일어난 것이라 하더라도 그에 관하여는 사기에 의한 의사표시에 관한 법리, 특히 상대방이 그러한 제3자의 기망행위 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아닌 한 의사표시자가 취소권을 행사할 수 없다는 민법 제110조 제2항의 규정을 적용할 것이 아니라, 착오에 의한 의사표시에 관한 법리만을 적용하여 취소권 행사의 가부를 가려야 할 것이다. 한편, 이 사건에서, 피고 한상운은 위 연대보증약정이 착오에 기한 의사표시임을 이유로 이를 취소한다는 주장을 한 바 없으나, 취소의 의사표시란 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고, 취소자가 그 착오를 이유로 자신의 법률행위의 효력을 처음부터 배제하려고 한다는 의사가 드러나면 족한 것이며, 취소원인의 진술 없이도 취소의 의사표시는 유효한 것이므로, 피고 한상운의 주장, 즉, 신원보증서류에 서명날인하는 것으로 잘못 알고 위 이행보증보험약정서를 읽어보지 않은 채 서명날인한 것일 뿐 연대보증약정을 한 사실이 없다는 주장은 위 연대보증약정을 착오를 이유로 취소한다는 취지로 보지 못할 바 아니다(대법원 1966. 9. 20. 선고 66다1289 판결 참조). 그렇다면 원심으로서는 마땅히 이러한 점을 석명하도록 하여 피고 한상운의 주장을 정리시킨 후 의사표시의 착오에 관한 법리와 규정을 적용하여 심판하였어야 한다.

 

나. 요건

 

⑴ 사기·강박의 고의

 

⑵ 사기·강박행위 (= 이른바 절대적 강박) : 강박에 의한 법률행위가 하자 있는 의사표시로서 취소되는 것에 그치지 않고 나아가 무효로 되기 위하여는, 강박의 정도가 단순한 불법적 해악의 고지로 상대방으로 하여금 공포를 느끼도록 하는 정도가 아니고, 의사표시자로 하여금 의사결정을 스스로 할 수 있는 여지를 완전히 박탈한 상태에서 의사표시가 이루어져 단지 법률행위의 외형만이 만들어진 것에 불과한 정도이어야 한다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다56031 판결 등).

 

⑶ 인과관계

 

⑷ 사기·강박행위의 위법성 (= 강박의 위법성)： 강박에 의한 의사표시라고 하려면 상대방이 불법으로 어떤 해악을 고지함으로 말미암아 공포를 느끼고 의사표시를 한 것이어야 하는바, 여기서 어떤 해악을 고지하는 강박행위가 위법하다고 하기 위하여는, 강박행위 당시의 거래관념과 제반 사정에 비추어 ㈎ 해악의 고지로써 추구하는 이익이 정당하지 아니하거나(예컨대 다른 사람으로부터 개발이 예상되는 그 소유의 토지를 헐값에 매수하기 위하여 그 사람의 탈세 사실을 신고하겠다고 위협하는 경우) ㈏ 강박의 수단으로 상대방에게 고지하는 해악의 내용이 법질서에 위배된 경우(예컨대 죽여버리겠다고 위협하는 경우) 또는 ㈐ 어떤 해악의 고지가 거래관념상 그 해악의 고지로써 추구하는 이익의 달성을 위한 수단으로 부적당한 경우(범죄행위를 한 자를 고소 또는 고발하겠다고 위협하였는데 범죄행위와 추구된 목적이 전혀 관계가 없는 경우. 예컨대 채권자가 채무자에게 채무를 이행하지 않으면 과거에 우연히 목격한 적이 있는 교통사고 사실을 경찰에 신고하겠다고 위협하는 경우) 등에 해당하여야 한다(대법원 2000. 3. 23. 선고 99다64049 판결 등).

 

2. 사기·강박으로 인한 취소의 효과  [이하 민법교안, 노재호 P.199-205 참조]

 

가. 취소권의 발생

 

⑴ 상대방이 사기·강박한 경우 : 표의자는 그의 의사표시를 취소할 수 있다.

 

⑵ 제3자가 사기·강박한 경우 : 표의자는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다(제110조 제2항).

 

나. 제110조 제2항의 ‘제3자’의 범위 (= 상대방의 사기와 제3자의 사기의 구별)

 

⑴ 문제점

 

표의자가 제3자의 사기에 의해 의사표시를 한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다(제110조 제2항). 그런데 동조항의 제3자의 의미를 형식적으로 파악해서 계약당사자 이외의 자는 모두 제3자라고 한다면 매우 불공평한 결과가 발생할 수 있다. 예컨대 계약당사자의 대리인 또는 체약보조자 기타 피용자의 사기에 의해 의사표시를 한 경우에 표의자가 상대방의 악의나 과실을 증명해야만 그 의사표시를 취소할 수 있다면, 경우에 따라 형평에 어긋날 수 있다. 따라서 사안의 구체적 타당성 있는 해결을 위해서 제110조 제2항의 제3자의 범위를 합리적으로 제한하는 것이 필요하다.

 

⑵ 판례

 

의사표시의 상대방이 아닌 자로서 기망행위를 하였으나 민법 제110조 제2항의 제3자에 해당되지 아니한다고 볼 수 있는 자란 그 의사표시에 관한 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자만을 의미하고[예컨대 은행의 출장소장은 은행과 동일시할 수 있는 자에 해당하므로 은행의 출장소장이 차주를 기망하여 차주와 은행 사이에 대출계약이 성립한 경우 차주는 제110조 제1항(제2항이 아니라)에 의하여 즉 위 은행이 위 출장소장의 기망행위를 알았거나 알 수 있었는지를 묻지 않고 위 대출계약을 취소할 수 있다. 대법원 1999. 2. 23. 선고 98다60828 판결 참조], 단순히 상대방의 피용자이거나 상대방이 사용자책임을 져야 할 관계에 있는 피용자에 지나지 않는 자는 상대방과 동일시할 수는 없어 이 규정에서 말하는 제3자에 해당한다고 보아야 할 것이다(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결).

 

나. 취소의 효과

 

⑴ 소급적 무효 : 급부의 청산

 

⑵ 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제110조 제3항).

 

다. ‘선의’의 의미

 

⑴ 단순 선의이면 족하다는 견해와 선의·무과실이어야 한다는 견해가 대립한다.

 

⑵ 대법원은 주채무자의 기망에 의하여 보증보험회사가 보증보험증권을 발급해 주고 이를 신뢰하여 채권자가 주채무자와 계약을 체결하고 그 의무를 이행하였는데 그 뒤 보증보험회사가 보증보험계약을 사기를 이유로 취소한 사안에서, 보증보험증권의 담보적 효력을 신뢰하고 새로운 이해관계를 맺은 채권자를 제3자에 해당한다고 한 다음, 보증보험회사가 채권자에게 사기를 이유로 한 취소로써 대항하려면 채권자의 악의 또는 과실을 증명하여야 한다고 판시하였다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2000다19281 판결 : 보증보험계약에서 주채무자에 해당하는 보험계약자가 계약체결 과정에서 보험자를 기망하였다는 이유로 보험자가 보증보험계약 체결의 의사표시를 취소한 경우에, 보험자가 이미 보증보험증권을 교부하여 피보험자가 그 보증보험증권을 수령한 후 이에 터 잡아 새로운 계약을 체결하거나 이미 체결한 계약에 따른 의무를 이행하는 등으로 보증보험계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면 원칙적으로 그 취소로써 피보험자에게 대항할 수 없는 것이나, 이 경우에도 피보험자가 그와 같은 기망행위가 있었음을 알았거나 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 있는 때에는 보험자가 보험계약자의 기망을 이유로 한 취소를 가지고 피보험자에게 대항할 수 있다).

 

⑶ 사기·강박을 이유로 의사표시를 취소한 자는 외관의 창출에 대하여 귀책사유가 없거나 매우 작으므로 제3자는 선의·무과실이어야만 보호될 수 있다고 보아야 한다.

 

라. ‘제3자’의 범위 (= 취소 후 말소등기 전 이해관계인)

 

⑴ 예컨대 을이 갑을 기망하여 갑으로부터 그 소유의 부동산을 매수하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마친 후 나중에 속은 사실을 알게 된 갑이 을에게 사기에 의한 의사표시를 이유로 위 매매계약을 취소하자, 을이 아직 위 부동산에 관한 자신 명의의 소유권이전등기가 말소되지 않은 것을 기화로 다시 선의의 병에게 위 부동산을 매도하고 병 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 경우, 갑은 병에게 위 부동산에 관한 병 명의 소유권이전등기의 말소등기를 청구할 수 있는지가 문제된다.

 

⑵ 대법원은 “사기에 의한 법률행위의 의사표시를 취소하면 취소의 소급효로 인하여 그 행위의 시초부터 무효인 것으로 되는 것이요 취소한 때에 비로소 무효로 되는 것은 아니므로 취소를 주장하는 자와 양립되지 아니하는 법률관계를 가졌던 것이 취소 이전에 있었던가 이후에 있었던가는 가릴 필요 없이 대저 사기에 의한 의사표시 및 그 취소사실을 몰랐던 모든 제3자에 대하여는 그 의사표시의 취소를 대항하지 못한다고 보아야 할 것이고 이는 거래안전의 보호를 목적으로 하는 민법 제110조 제3항의 취지에도 합당한 해석이 된다.”라고 판시하여, 취소 후 말소등기 전에 이해관계를 맺은 선의의 제3자도 보호된다고 하였다(대법원 1975. 12. 23. 선고 75다533 판결).

 

마. 다른 제도와의 관계

 

⑴ 담보책임과의 관계

 

민법 제569조가 타인의 권리의 매매를 유효로 규정한 것은 선의의 매수인의 신뢰이익을 보호하기 위하여 규정한 것이므로 매수인이 매도인의 기망에 의하여 타인의 물건을 매도인의 것으로 잘못 알고 매수한다는 의사표시를 한 것이고 만일 타인의 물건인줄 알았더라면 매수하지 아니하였을 사정이 있는 경우에는 매수인은 민법 제110조에 의하여 매수의 의사표시를 취소할 수 있다(대법원 1973. 10. 23. 선고 73다268 판결).

 

⑵ 불법행위책임과의 관계

 

㈎ 법률행위를 취소한 경우

 

피기망자(피강박자)는 상대방에게 부당이득반환청구권을 갖는 외에 기망자(강박자)에게 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구권도 갖는다.

 

㈏ 법률행위를 취소하지 않는 경우

 

① 피기망자(피강박자)는 법률행위를 취소하지 않은 경우에도 기망자(강박자)에게 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구권을 갖는다. 다만 그 손해액을 계산함에 있어서는 피기망자(피강박자)가 법률행위의 효력으로써 보유하게 된 급부의 가액을 공제하여야 할 것이다.

 

② 예컨대 갑이 을을 기망하여 을에게 시가 1,000만 원의 부동산을 1억 원에 매도한 경우, 을은 위 매매를 취소하지 않고도 갑에게 불법행위를 원인으로 9,000만 원(매수가격 1억 - 매수 당시 시가 1,000만)의 손해배상을 청구할 수 있다(대법원 1980. 2. 26. 선고 79다1746 판결).

 

③ 판례도 “원고가 피고의 기망행위로 인하여 부동산을 고가에 매수하게 됨으로써 입게 된 손해는 부동산의 매수 당시 시가와 매수가격과의 차액이다.”라고 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다91828 판결).

 

④ 그런데 위의 사례에서 위 부동산의 시가가 그 뒤 상승하여 매수가격을 상회하게 되었다면 을에게 손해가 발생하지 않았다고 할 수 있는지가 문제된다.

불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이며, 그 손해액은 원칙적으로 불법행위시를 기준으로 산정하여야 하기 때문에, 위 부동산의 시가가 그 뒤 상승하여 매수가격을 상회하게 되었다고 하여 을에게 손해가 발생하지 않았다고 할 수 없다.

◎ 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다91828 판결 : [사실관계] 피고 등은 화성시 서신면 용두리 (지번 생략) 답 7,090㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 사실은 자신들이 원소유자로부터 이를 매수하여 미등기 전매하는 것이지 원소유자가 급매물로 시세보다 저렴하게 내놓거나 자신들에게 매도의뢰를 한 바 없었고, 이 사건 부동산에는 진입도로 및 배수로가 없어 전원주택 건축허가가 불가능하였으며, 그 옆으로 4차로 직선도로가 개설될 계획이 없었음에도 불구하고, 원고에게 “이 사건 부동산에 황토로 전원주택을 건축하면 딸의 건강에 좋을 것이다”, “원소유자가 급매물로 저렴하게 내놓아 주변 토지 시세보다 평당 7만 원 이상 싼 것이다”, “원소유자로부터 매도를 의뢰받았는데 내가 애써서 저렴한 가격에 계약을 성사시킬 수 있게 한 것이다”, “옆으로 4차로 직선도로가 개설될 예정이라 향후 땅값이 더 올라갈 것이다”라는 등의 거짓말을 하였고, 이에 속은 원고로 하여금 2005. 5. 20.경 이 사건 부동산을 매매대금 5억 4,000만 원에 매수하는 매매계약을 체결하게 한 사실, 원고는 그 후 피고 등에게 매매대금을 전부 지급하였고, 2006. 1. 6. 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 매매계약 체결 당시 이 사건 부동산의 시가는 약 3억 2,000만 원 정도인 사실, 그 후 2006. 6. 14.경 궁평-상안간 도로 확포장공사의 실시설계용역이 시작되어 2006년 12월경 이 사건 부동산을 경유하는 궁평-상안간 도로노선이 확정되는 등의 사정으로 이 사건 부동산의 시가는 크게 상승한 사실, 원고는 이 사건 부동산 중 2,520㎡가 협의취득됨에 따라 화성시장으로부터 2009. 2. 5.경 보상금 4억 2,000만 원 상당을 지급받은 사실, 이 사건 부동산 중 위 협의취득된 부분을 제외한 나머지 4,570㎡의 원심 변론종결일 현재 시가는 8억 3,631만 원인 사실 [원심의 판단] 피고 등의 기망행위로 말미암아 원고가 입게 된 손해에 관하여, 원심 변론종결일 현재 원고는 피고 등의 기망행위가 없었더라면 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하지 아니하고 ‘매매대금 5억 4,000만 원 및 그에 대한 시중금리 및 도매물가상승률’을 보유하고 있었을 터인데, 기망행위로 말미암아 매매계약을 체결하고 ‘이 사건 부동산 중 4,570㎡ 및 나머지 부분에 대한 보상금 4억 2,000만 원’을 보유하고 있으므로 결국 후자의 가액이 전자의 가액을 상회하는 이상 원고에게 재산적 손해가 발생하지 않는다고 판단 [대법원의 판단] 원심은 ‘기망행위가 없었더라면 존재하였을 원고의 재산상태’를 원고가 이 사건 부동산을 매수하지 않고 매매대금 상당액을 그대로 보유하고 있는 상태라고 전제하였으나, 피고 등이 원고를 속여 얻고자 했던 것은 원고로 하여금 고가에 부동산을 매수하게끔 하려던 것이었던 데다가, 일반인의 통념 및 거래관행 등에 비추어 보더라도 피고 등의 기망행위가 없었더라면 원고는 이 사건 부동산을 제값을 치르고, 즉 시가 상당액으로 매수하였으리라고 봄이 상당하다. 원심은 ‘기망행위가 가해진 현재의 재산상태’를 원고가 원심 변론종결일 현재 이 사건 부동산 중 일부분에 대한 협의취득보상금 및 나머지 부분의 시가 상당액을 보유하고 있는 상태라고 전제하였으나, 여기에서 ‘현재’는 ‘기준으로 삼은 그 시점’이란 의미에서 ‘불법행위시’를 뜻하는 것이지 ‘지금의 시간’이란 의미로부터 ‘사실심 변론종결시’를 뜻하는 것은 아니다. 피고 등의 기망행위가 가해진 결과는 원고가 이 사건 부동산을 제값보다 비싸게 매수하게 된 것이라고 봄이 상당하다. 앞서 본 법리에 대한 올바른 해석과 위 사실관계에 비추어 보면, 원고가 피고 등의 기망행위로 인하여 이 사건 부동산을 고가에 매수하게 됨으로써 입게 된 손해는 이 사건 부동산의 매수 당시 시가와 매수가격과의 차액이다(대법원 1980. 2. 26. 선고 79다1746 판결 등 참조). 그 후 원고가 이 사건 부동산 중 일부에 대하여 보상금을 수령하였다거나 부동산 시가가 상승하여 매수가격을 상회하게 되었다고 하여 원고에게 손해가 발생하지 않았다고 할 수 없다.

 

⑤ 다만, 책임발생시 이후 가격변동으로 피해자가 이익을 얻어 결과적으로 손해가 감소한 경우, 위와 같은 이익은 손익상계의 법리에 따라 손해액에서 공제될 여지는 있다. 판례는 허위사실 유포 등의 행위로 인하여 형성된 가격으로 발행시장 또는 유통시장에서 주식을 취득한 투자자가 그러한 불법행위를 이유로 민법상 손해배상청구를 하는 경우에 관하여, “투자자가 입은 손해는 그와 같은 위법행위가 없었더라면 취득 당시 형성되었으리라고 인정되는 정상주가와 위법행위로 인하여 형성된 주가로서 그 투자자가 주식 취득을 위하여 실제 지급한 금액과의 차액 상당(투자자가 정상주가 이상의 가격으로 매도한 경우에는 실제 지급한 금액과 그 매도주가와의 차액상당)으로 볼 수 있다.”라고 판시하였는데(대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다11621 판결), 이 역시 같은 취지로 보인다.

 

2. 아파트나 상가의 허위․과장분양광고에 대한 민사적 구제수단 (= 사기를 이유로 한 계약의 취소 또는 손해배상청구) [이하 대법원판례해설 제105호, 이원석 P.495-522 참조]

 

가. 채무불이행으로 인한 계약의 해제 또는 손해배상청구

 

⑴ 상품의 광고행위는 일반적으로는 청약의 유인에 불과하여 계약의 내용이 될 수 없지만, 광고의 내용 중 구체적인 거래조건에 관한 것으로서 사회통념상 상대방이 그 이행을 청구할 수 있다고 보이는 사항은 묵시적으로 계약의 내용으로 편입된 것으로 볼 수 있다.

 

예컨대 아파트 분양광고를 하면서 바닥재를 원목마루로 한다든지, 아파트 단지 내에 온천을 개발한다든지 하는 것이 이에 해당하고 휴양시설과 제휴하여 입주자들 누구나 콘도회원으로서 이를 이용할 수 있다든지 하는 것도 이에 준하여 볼 수 있다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결).

 

⑵ 반면에 아파트 입지조건(도로확장, 대학교 이전, 대형마트 입점 등)과 같은 상품의 부수적 사정에 관한 광고는 사회통념상 거래상대방의 입장에서 광고를 한 사업자가 광고 내용을 이행한다고 기대할 수 없는 것이므로 광고 내용이 계약의 내용으로 되지 아니한다.

다만 아파트 분양에 있어 조망이익 향유를 광고하면서 조망에 따라 분양가격을 달리 하는 경우와 같이 광고가 된 부수적 사정이 계약 내용의 형성에 영향을 미친 것이 분명한 때에는 이를 계약 내용으로 해석하여야 한다는 견해도 있다.

 

⑶ 광고를 한 사업자가 계약의 내용이 된 광고를 이행하지 않는 경우 채무불이행에 해당하므로 거래상대방은 채무불이행을 이유로 계약을 해제하거나 손해배상청구(해제와 함께 또는 해제를 하지 않고)를 할 수 있다.

 

나. 사기를 이유로 한 계약의 취소 또는 손해배상청구

 

⑴ 일반적인 경우

 

① 광고는 상품에 대한 정보의 제공을 넘어서 소비자의 감정과 희망을 자극하여 구매욕구를 일으키는 데에 그 목적이 있으므로 다소의 허위나 과장을 수반하는 것이 통상적인바, 판례는 상거래의 관행과 신의칙을 허용되는 과장과 허용되지 않는 기망의 구별기준으로 삼고 있다. 즉 광고에 있어 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당하지만, 그 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다는 것이다(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결 외 다수).

 

② 아파트나 상가의 입지조건이나 예상수익에 관한 광고만으로 한정하여 보면, 일부 사건에서 광고의 기망성이 인정되기도 하였으나 대부분의 사건에서는 광고의 기망성이 부정되었는데(기망성이 인정된 사례로는 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결과 대법원 2012. 5. 24. 선고 2011다56675 판결이 있다. 전자의 경우 단순히 손해배상만을 구하지 않고 계약의 취소까지 구하였다고 하더라도 기망성을 인정하였을지에 관하여는 의문이 있다), 상가의 수익에 관한 광고는 수익이란 장래의 불확실한 예상이라는 점과 수익에 대한 판단은 투자자의 자기책임에 속하는 것이라는 점 등이 고려되어 기망성이 부정되었고(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결, 대법원 2005. 6. 10. 선고 2003다54940 판결), 아파트나 상가의 입지조건에 대한 광고 역시 광고의 내용이 된 교통환경이나 주변시설이 실제로 계획되어 추진되고 있던 것이었거나 또는 광고에 기재된 시기에 실현될 수 없는 내용이더라도 그 시기에 실현될 것으로 볼 수도 있는 사정이 있는 경우에는 기망성이나 기망의 고의가 부정되었다(대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다19355 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다8991, 9000, 9017, 9024, 9031, 9048, 9055, 9062 판결, 대법원 2014. 1. 29. 선고 2011다107627 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2012다16087 판결 등).

 

③ 입지조건에 관한 판례의 입장은 입지조건이라는 것은 광고를 한 사업자의 노력으로 실현되는 것이 아니라는 특성이 반영된 것으로 보인다. 아파트나 상가의 입지조건과 같은 상품의 부수적 사정에 관한 광고는 ⓐ 광고의 내용을 광고를 한 사업자의

노력만으로 실현할 수 있는 것이 아니고, ⓑ 광고의 내용이 일반적으로 공개된 사정으로 소비자 스스로가 그 진위 여부를 검토할 수 있는 경우가 많으며, ⓒ 광고의 내용이 현재의 사정이기보다는 장래에 대한 희망 또는 기대라는 측면이 있고 더 나아가 매수인 스스로의 위험영역에 속하는 사정이라는 특성이 있다

 

④ 광고가 기망에 해당하는 경우 거래상대방은 사기를 이유로 계약을 취소하거나 손해배상청구(취소와 함께 또는 취소를 하지 않고)를 할 수 있다.

 

⑵ 고지의무 위반의 문제

 

① 기망은 고지의무가 인정되는 경우 부작위에 의하여도 이루어질 수 있는데, 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있고, 이러한 고지의무는 법령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의 일반원칙에 의하여도 인정될 수 있다( 대법원 2006. 10. 12. 선고 2004다48515 판결 등).

 

예컨대 아파트 분양광고를 하면서 약 1㎞ 떨어진 곳에 쓰레기 매립장이 건설예정인 사실을 고지하지 않은 경우( 대법원 2006. 10. 12. 선고 2004다48515 판결)나 아파트분양광고를 하면서 광고전단지나 안내책자에 아파트 주변의 공동묘지를 수목이 식재된 야산으로만 표시한 경우(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결)가 이에 해당한다.

 

② 그런데 고지의무 위반이라는 위법행위는 고의에 의하여도 이루어질 수 있고 과실에 의하여도 이루어질 수 있다. 고의에 의한 경우에만 기망행위로 인정되어 법률행위가 취소될 수 있고, 과실에 의한 경우에는 기망행위는 성립하지 않고 단순히 고지의무 위반으로 인한 손해배상책임만 인정된다.

 

판례상 과실에 의한 고지의무 위반을 인정한 것으로는 오피스텔 분양을 하면서 모노레일이 언제 설치되는지를 정확하게 알아보지 않아 모노레일 설치시기에 관하여 잘못된 내용의 광고를 한 경우(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다19355 판결)와 아파트 분양을 하면서 대형할인마트의 입점 여부를 정확하게 알아보지 않고 그 입점시기에 관하여 잘못된 내용을 광고한 경우(대법원 2010. 8. 26. 선고 2009다67979, 67986 판결)가 있다. 다만 이들 사례들은 표시광고법상의 허위․과장광고와 구분되는 별개의 고지의무 위반 행위를 인정하였다기보다는 광고의 허위․과장 여부를 제대로 확인하지 않고 그대로 광고한 점을 고지의무 위반으로 보았다는 특색이 있다

 

다. 착오를 이유로 한 계약의 취소

 

⑴ 광고에 의한 착오는 동기의 착오에 불과하므로 광고의 내용이 계약 내용의 중요 부분으로 되는 경우에 한하여 착오에 의한 취소가 인정될 수 있다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결 등).

 

⑵ 판례는 착오가 상대방에 의하여 유발된 경우이거나 상대방이 표의자와 동일한 착오를 하고 있는 경우에는 동기가 표시되지 않는 경우에도 법률행위의 취소를 인정하고 있다(대법원 1978. 7. 11. 선고 78다719 판결, 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다카27440 판결, 대법원 1994. 6. 10. 선고 93다24810 판결, 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다6063 판결 등).

실제 사건에서는 이러한 판례에 근거하여 허위․과장광고에 의하여 동기의 착오가 유발되었다는 주장을 하기도 한다.

 

⑶ 그러나 위 판례들을 분석해 보면 유발된 동기의 착오나 공통된 동기의 착오도 그 동기가 당사자 쌍방이 공유하는 효과의사의 전제사실이 되어야 하고 또 그 착오가 없었더라면 당해 법률행위를 하지 아니하였을 정도의 것이어야 법률행위 중요 부분의 착오로 인정될 수 있다(대법원 1978. 7. 11. 선고 78다719 판결, 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다카27440 판결, 대법원 1994. 6. 10. 선고 93다24810 판결, 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다6063 판결 등).

 

⑷ 실제로 광고에 의하여 착오가 발생하였다는 것을 이유로 법률행위 취소를 인정한 사례는 보이지 않는다.

 

라. 표시광고법 위반을 이유로 한 손해배상청구

 

⑴ 손해배상책임의 성립요건

 

① 광고가 사실과 다르거나 지나치게 부풀려져 소비자가 속거나 잘못 생각할 우려가 있고 공정거래질서를 해할 우려가 있다면 이는 표시광고법상 허위․과장광고에 해당하고, 이로 인하여 피해를 입은 자는 표시광고법 제10조에 의한 손해배상청구를 할 수 있다.

 

② ‘광고의 허위․과장성’이란 광고가 사실과 다르거나 사실을 지나치게 부풀린 것을 의미한다(표시광고법 시행령 제3조 제1항). ‘소비자의 오인 가능성’은 보통의 주의력을 가진 일반소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적․궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다는 것이 판례이다( 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011두82 판결 등. 특히 위 판결은, 일반소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 거기에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적․궁극적 인상을 형성한다고 하였다).

 

③ 그리고 ‘공정거래 저해 우려성’은 공정하고 자유로운 경쟁의 유지․촉진에 반하는 행위는 물론 소비자의 합리적인 선택을 방해할 추상적인 위험성 내지 가능성을 의미한다.

 

④ 표시광고법상의 손해배상책임도 그 법적 성격은 민법상의 불법행위책임이므로 표시광고법에 특칙이 있는 경우를 제외하고는 불법행위의 일반원칙이 적용된다. 따라서 표시광고법 제10조 제2항에 따라 사업자의 고의․과실은 요건으로 하지 않지만, 광고의 허위․과장성 외에 손해의 발생, 허위․과장광고와 손해 사이의 인과관계라는 요건이 갖추어져야 한다. 표시광고법 위반으로 인한 손해배상청구권의 요건 중 표시광고법상의 허위․과장광고 해당성은 일반소비자의 관점에서 판단하여야 하지만 손해 및 인과관계는 개별 원고를 기준으로 판단하여야 할 것임에도, 판례는 손해 및 인과관계도 엄격하게 개별 원고를 기준으로 판단하지는 않는 것으로 보인다. 표시광고법상의 규제가 소비자의 오인 가능성과 광고의 객관적 부당성만을 요건으로 하여 소비자에 대한 추상적이고 일반적인 보호를 목적으로 하고, 표시광고법상의 손해배상청구도 이와 같은 목적에 기여하여야 한다는 점을 고려하면 어느 정도는 경험칙에 의한 일괄적인 인과관계의 인정을 허용할 수 있을 것이나, 손해와 인과관계의 요건을 완전히 형해화시켜서는 안 될 것이다.

 

⑵ 인정 사례

 

아파트나 상가의 분양광고에 있어 표시광고법상 허위․과장광고로 인정된 사례는

➀ 광고내용이 사실과 다른 경우(허위 사례),

➁ 개발주체의 추상적인 검토를 구체적이고 확정적인 계획으로 광고한 경우(실현 가능성 과장 사례),

➂ 객관적으로 불가능한 시기에 개발계획이 완성된다고 광고하거나 개발계획의 완성시기를 알 수 없음에도 특정시기에 완성된다고 광고한 경우(실현시기 과장 사례)로 분류해 볼 수 있다.

 

판례 중 위 ➀에 해당하는 것으로는

㉠ 아파트 주변의 군부대 주둔지를 근린공원이라고만 표시하여 광고한 경우(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다8991, 9000, 9017, 9024, 9031, 9048, 9055, 9062 판결),

㉡ 기존 노선의 체계적 관리를 위하여 대로 1-21을 대로 1-43과 대로 1-44로 노선분리(도로명칭 변경)한다는 고시만 있었음에도 대로 1-21과 별도로 아파트와 도심의 중심 도로를 연결하는 대로 1-43이 신설되는 것처럼 광고한 경우(대법원 2014. 1. 23. 선고 2012다84417, 84424, 84431 판결)가 있고,

 

위 ➁에 해당하는 것으로는

㉠ 장기적으로 운정역을 남쪽으로 이전한다는 추상적인 계획(계획목표연도 2016년)만 있었는데 경의선 복선전철의 개통과 더불어 기존의 운정역과 별개로 아파트 인근에 신운정역이 신설될 것으로 광고한 경우(대법원 2010. 7. 22. 선고 2007다59066 판결),

㉡ 아파트 단지 전면 녹지를 대형할인매장 부지로 변경하는 것을 검토해 달라는 요청을 받았을 뿐인데 단지 전면에 대형할인매장이 입주할 것으로 광고한 경우( 대법원 2010. 8. 26. 선고 2009다67979, 67986 판결)가 있으며,

 

위 ➂에 해당하는 것으로는

㉠ 오피스텔이 건설되는 지구와 인천공항을 잇는 모노레일 설치계획이 있었으나 2008년 이후로 미루어져 있었음에도 2005년 모노레일이 완공될 것으로 광고한 경우(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다19355 판결),

㉡ 지하아케이드 설치의 유력한 근거였던 뉴타운 지구 후보지에서 제외되었음에도 단기간 내에 지하아케이드가 설치될 것으로 광고한 경우(대법원 2014. 4. 10. 선고 2011다72011, 72028 판결),

㉢ 객관적으로 2014년까지 영종도와 육지를 연결하는 제3 연륙교가 완공될 수 없는 상황임에도 2014년까지 제3 연륙교가 완공되어 아파트 입주 후 얼마 지나지 않아 이를 이용할 수 있을 것으로 광고한 경우(대법원 2015. 5. 28. 선고 2014다10793, 10809, 10816, 10823 판결)가 있다.

 

⑶ 부정 사례

 

아파트나 상가의 분양광고에 있어 허위․과장광고로 인정되지 않은 사례는

➀ 광고내용이 입지조건의 우수함을 강조하는 추상적인 기재에 불과한 경우(추상적 광고 사례),

➁ 개발계획의 진행상황을 정확히 표시하였는데 이후 사정이 변경된 경우(사정변경 사례),

➂ 추상적이고 장기적인 개발계획에 대하여 실현 가능성이나 실현시기를 지나치게 과장하지 않은 경우(추상적․장기적 개발계획 사례)로 나누어 볼 수 있다.

 

판례 중 위 ➀에 해당하는 것으로는 주거환경평가라는 것이 없음에도 “주거환경평

가에서 최적의 전원요지로 평가받을 만큼……”이라고 광고하였으나, 주거환경이 우

수함을 강조한 표현에 불과하므로 허위․과장광고가 아니라고 한 사례(대법원 2003. 9. 26. 선고 2001두11229 판결)가 있고,

 

위 ➁에 해당하는 것으로는 아파트 분양광고 당시에는 초등학교가 2008. 3. 개교 예정이어서 그대로 광고하였으나 분양 이후 개교시기가 2012년으로 연기된 것이므로 허위․과장광고가 아니라고 한 사례[대법원 2010. 1. 14.자 2009다76997, 77006 판결(심리불속행 기각 판결)]가 있으며,

 

위 ➂에 해당하는 것으로는 ㉠ 경기도가 GTX 계획을 발표하였을 뿐 국가계획으로 결정되지 않았음에도 ‘GTX 계획 중’이라고 광고하였으나, 광고가 계획의 확정을 의미하는 것이 아니고 언론 등을 통하여도 GTX의 추진경과를 알 수 있으므로 허위․과장광고가 아니라고 한 사례[대법원 2011. 4. 28.자 2011두334 판결(심리불속행 기각 판결)],

㉡ 학교설립이 확정되지 않았음에도 ‘학교예정부지’라고 광고하였으나, 실제로 학교용지가 지정되어 있었고 학교설립이 확정되었다고 광고하지 않았으므로 허위․과장광고가 아니라고 한 사례(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다8991, 9000, 9017, 9024, 9031, 9048, 9055, 9062 판결),

㉢ 광고내용인 개발계획이 실현되지 않았으나, 광고 당시 개발계획의 실현가능성이 있었고 광고에서 그 완공시기를 명시하지 않았으며 개발계획의 변경 가능성을 고지하였으므로 허위․과장광고가 아니라고 한 사례(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다18186, 18193 판결)가 있다.

 

위 사례들 중 허위․과장광고 여부의 판단이 가장 어려운 것은 실현 가능성 또는 실현시기가 과장되었다고 주장되는 경우(인정 사례의 ➁, ➂ 및 부정 사례의 ➂이 이에 해당한다)인데, 그 허위․과장성 여부는 ➀ 광고 당시를 기준으로 하여 ➁ ㉠ 일반소비자가 광고로부터 받는 당해 개발계획의 실현 가능성이나 실현시기에 관한 전체적․궁극적 인상과 ㉡ 당해 개발계획에 대한 객관적인 실현 가능성이나 실현시기를 비교하여 판단하고 있다.

 

⑷ 손해배상책임의 범위

 

허위․과장광고로 인한 손해배상책임의 범위에 관하여는 거래상대방이 실제로 지급한 대금과 계약 체결 당시를 기준으로 하여 허위․과장광고가 없었을 경우 거래목적물의 적정 대금 사이의 차액을 그 손해로 본다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다8991, 9000, 9017, 9024, 9031, 9048, 9055, 9062 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2012다84417, 84424, 84431 판결).

손해의 개념에 관한 차액설을 일관한 것이다.

 

그런데 허위․과장광고가 없었을 경우의 적정 대금을 산정하는 것이 쉬운 일이 아니어서 허위․과장광고로 인한 손해 자체의 산정에 어려움이 발생한다. 이처럼 불법행위로 인한 손해배상청구에서 재산상 손해의 발생은 인정되나 손해액을 입증하는 것이 곤란한 경우 법원이 관련 간접사실들을 종합하여 손해액을 판단할 수 있음이 원칙이나(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결 등), 경우에 따라서는 입증곤란 등의 이유로 재산상 손해액의 확정이 불가능한 때에 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작하기도 한다(위자료의 보완적 기능. 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결).

 

다만 위자료의 보완적 기능을 인정하더라도 함부로 그 보완적 기능을 확장하여 재산상 손해액의 확정이 가능함에도 불구하고 편의한 방법으로 위자료의 명목 아래 사실상 재산상 손해의 전보를 꾀하는 것과 같은 일은 허용되지 않는다.

 

허위․과장광고로 인한 손해배상책임의 범위와 관련하여는 법원이 제반 사정을 참작하여 재산상 손해액을 산정한 사례도 있고(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다19355 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다8991, 9000, 9017, 9024, 9031, 9048, 9055, 9062 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2012다84417, 84424, 84431 판결), 재산상 손해액 산정곤란을 이유로 재산상 손해액을 위자료 산정에 감안한 사례도 있는데(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결, 대법원 2010. 8. 26. 선고 2009다67979, 67986 판결 등), 전자가 원칙적인 손해액 산정방식이라고 할 것이고, 참고 감정가격이나 적당한 비교 사례 등 손해액 산정에 참작할 간접사실들이 없는 경우에는 위자료 산정방식에 따를 수 있다.

 

⑸ 사기와의 관계

 

① 표시광고법상 허위․과장성과 민법 제110조에 있어서의 기망성은 구별되는 개념이다. 표시광고법은 계약을 소급적으로 무효에 이르게 하는 것이 아니라 단지 부당한 표시․광고행위를 한 사업자에게 시정명령 등의 제재와 손해배상책임을 부여하는 것인반면, 민법 제110조는 기망행위로 인하여 체결된 계약 자체를 소급적으로 무효로 돌리는 보다 강력한 법률효과를 부여하는 것이므로, 두 제도는 입법 목적이 다르고 그에 따라 법률효과와 판단 기준을 달리하는 것이다.

 

② 판례도 표시광고법상의 허위․과장광고라고 하더라도 그것이 곧 민법상의 기망행위에 해당한다고 볼 수는 없고 광고의 내용이 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 원칙에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에만 기망행위에 해당한다고 하였다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2003다54940 판결).