【사자(使者)와 대리의 차이】《사자의 법률관계, 민법 제126조 표현대리의 적용 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 사자(使者) [이하 민법교안, 노재호 P.208-209 참조]
가. 의의
본인이 결정한 내심적 효과의사를 ‘표시’(표시기관으로서의 사자)하거나 ‘전달’(전달기관으로서의 사자)함으로써 표시행위의 완성에 협력하는 자를 말한다.
나. 대리(代理)와의 차이점
근본적으로 효과의사를 누가 결정하는가에 차이가 있다. 대리에서는 대리인이 효과의사를 결정하는 반면 사자에서는 본인이 효과의사를 결정한다.
① 대리인은 최소한 의사능력은 있어야 하나, 사자는 의사능력마저 없어도 무방하다
(예컨대 어린아이가 아버지가 써 준 메모를 상대방에게 전달).
② 대리에서 본인은 행위능력이 없어도 되나, 사자에서 본인은 행위능력이 있어야 한다.
③ 의사표시의 하자 유무 또는 어떤 사정의 지/부지에 관하여 대리에서는 대리인을 표준으로 결정하나, 사자에서는 본인을 표준으로 결정한다.
다. 사자의 법률관계
⑴ 개관
적법한 사자가 본인의 의사표시를 그대로 표시 또는 전달한 경우에는 본인에게 그 효과가 미친다. 사자가 본인의 의사표시를 틀리게 표시 또는 전달한 경우에도 본인에게 의사표시의 효과가 미치지만, 이는 본인에게 의사표시의 착오가 된다.
⑵ 제126조의 표현대리
㈎ 문제점
적법한 사자가 그 권한을 넘어 대리인으로 행위한 경우(예컨대 보증인이 1,000만 원의 채무를 보증하겠다는 효과의사를 갖고 주채무자에게 그 전달을 위임하였는데, 주채무자가 보증인의 대리인으로서 2,000만 원의 채무를 보증하는 것으로 보증계약서를 작성한 경우)에 그것이 무권대리행위임은 분명한데, 이 경우 상대방이 제126조의 표현대리의 성립을 주장할 수 있는지 문제 된다.
이에 대하여는 긍정설과 부정설의 대립이 있다.
㈏ 판례
표현대리의 법칙은 거래의 안전을 위하여서는 어떠한 표현적 사실을 야기하는데 원인을 준 자는 그 표현적 사실을 믿음에 있어 정당한 사유가 있다고 인정되는 자에 대하여는 책임이 있다는 일반적인 권리 표현이론에 그 기초를 두고 있는 것이므로 대리인이 아니고 사실행위를 위한 사자라 하더라도 외관상 그에게 어떠한 권한이 있는 것 같은 표시 내지 행동이 있어 상대방이 그를 믿었고 또 그를 믿음에 있어 정당한 사유가 있었다면 표현대리의 법리에 의하여 본인에게 책임 지워 상대방을 보호하여야 할 것이다(대법원 1962. 2. 8. 선고 61다192 판결).
본인은 사자를 이용하여 자신의 법적인 활동 영역을 넓혔기 때문에 그로 인한 위험을 부담하는 것이 타당하고, 상대방의 입장에서 볼 때 대리인으로 행위하는 자가 실제 사자로서의 권한을 가지고 있는지 아니면 대리인으로서의 권한을 가지고 있는지에 따라 상대방의 보호를 달리한다는 것은 부당하므로 긍정설이 타당하다.
