【계속적 보증】《포괄적 계속적 보증계약의 유효성, 계속적 보증인의 해지권, 계속적 보증인의 책임제한, 계속적 보증인 지위의 상속》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【계속적 보증】《포괄적 계속적 보증계약의 유효성, 계속적 보증인의 해지권, 계속적 보증인의 책임제한, 계속적 보증인 지위의 상속》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 계속적 보증의 의의 [이하 대법원판례해설 제121호, 황재호 P.700-705 참조]

 

가. 개념

 

⑴ 넓은 의미의 계속적 보증이란 ‘계속적 금융거래, 계속적 매매와 같은 계속적 채권관계에 기초하여 주채무자가 채권자에 대하여 부담하는 현재 또는 장래의 불확정한 채무에 대한 보증’을 말한다.

 

⑵ 이는 다시 보증인이 ‘장래 확정된 주채무에 대하여 보증채무를 부담하는 경우’와 ‘계속적 채권관계로부터 발생하는 개개의 채무에 대하여 계속적으로 보증채무를 부담하는 경우’로 나누어지는데, 전자의 경우를 근저당권과 유사하다고 하여 ‘근보증’이라고 부르고 후자의 경우를 ‘좁은 의미의 계속적 보증’이라고 부르기도 한다.

 

⑶ 계속적 보증이 둘 중 어느 형태에 해당하는지는 기본적으로 계속적 보증계약의 해석 문제라 할 것이나, 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다11826 판결은 당좌대출계약에 따라 회사가 은행에 대하여 부담하는 채무에 대한 보증계약에 관하여, “당좌대출에 대한 신용보증은 보증기관이 거래기간 동안에는 약정된 한도액의 범위 안에서 증감·변동하는 대출원리금에 대하여 보증책임을 지지 아니하고 정해진 사유로 인한 거래 종료시 보증채무가 확정되는 근보증에 해당한다.”라고 판시하였다.

 

⑷ 현재의 통설 및 판례는 계속적 보증의 경우에는 일반보증의 경우와는 다른 법리를 적용하여 보증인에게 보증계약을 해지할 권리를 부여하거나, 보증인의 보증책임 또는 보증인 지위의 상속성을 제한하는 경우가 있기 때문에 어떠한 보증계약이 계속적 보증계약에 해당하는지 아니면 일반 보증계약인지를 구별하는 것은 실제로 중요한 의미를 갖는다.

① 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다18578 판결 : 민법 제429조 제1항에 의하면, ‘보증채무는 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속한 채무를 포함한다.’고 규정되어 있으므로, 부동산매매계약과 함께 부동산의 매수인이 매매 목적물에 관한 근저당권의 피담보채무, 가압류채무, 임대차보증금반환채무를 인수하는 한편, 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 하는 이행인수계약이 이루어진 경우 그 매매대금채무나 매수인이 인수한 채무를 보증한 자는 매도인이 매수인의 인수채무 불이행으로 말미암아 또는 임의로 인수채무를 대신 변제하여 매수인이 매도인에게 부담하게 되는 손해배상채무 또는 구상채무에 대하여도 보증채무를 부담하게 되며, 나아가 매수인의 인수채무 불이행으로 인한 손해가 계속적으로 발생하거나 매도인이 매수인의 인수채무를 계속적으로 대신 변제하여 나가는 경우도 있을 수 있고, 이러한 경우의 보증은 계속적 보증의 성질도 갖게 된다.

② 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다27858 판결 : 계속적 보증계약의 보증인이 장차 그 보증계약에 기한 보증채무를 이행할 경우 피보증인이 계속적 보증계약의 보증인에게 부담하게 될 불확실한 구상금 채무를 보증하는 것도 역시 계속적 보증에 해당한다.

 

나. 계속적 보증의 특수성

 

⑴ 보증 일반의 특성

 

이타성(보증인은 자기의 이익을 위하여 보증인이 되는 것이 아니라 통상은 타인 즉 피보증인을 위하여 보증인이 된다는 특성), 정의성(보증인은 통상 피보증인과의 정의관계 또는 특별한 신뢰관계에 기초하여 보증인이 된다는 특성), 무상성(보증인은 통상 대가나 경제적 이익을 취득하지 않고 보증계약을 체결한다는 특성), 인적 무한책임성(보증인은 그의 전재산을 담보로 인적 무한책임을 진다는 특성), 경솔성(보증계약을 체결하는 것은 물적 담보를 제공하는 경우와는 달리 특정의 재산에 곧바로 가시적인 구속을 가져오지 않기 때문에 보증인은 자기의 책임이 중대하다는 것을 인식하지 못한 채 경솔하게 설마 자신이 보증책임을 지게 되겠는가 하는 단순한 생각으로 보증계약을 체결하는 경우가 많다는 특성), 미필성(보증인이 보증책임을 부

담할지 여부가 확실하지 않다는 특성)

 

⑵ 계속적 보증의 특수성

 

계속적 보증은 위와 같은 보증 일반의 특성에 더하여 다음과 같은 특수성을 갖는다. 강한 정의성(보증 일반의 특성 중에서 피보증인과의 정의관계 또는 특별한 신뢰관계가 더 강하게 나타난다), 계속성(특히 보증기간이 정해져 있지 않은 경우), 광범성(특히 보증한도액이 정해져 있지 않은 경우), 강한 미필성(보증인이 보증책임을 질 것인지 아닌지, 진다면 어느 정도의 범위에서 책임을 질 것인지가 거의 전적으로 채권자와 주채무자 사이의 계속적 계약관계의 규모나 모습에 달려있다)

 

⑶ 계속적 보증인 보호의 필요성

 

계속적 보증은 보증 일반의 특성에 더하여 위와 같은 특성을 가지고 있기 때문에 계속적 보증인의 법적인 지위는 매우 불안하다. 조금 거칠게 말하면 계속적 보증인은 그의 총체적 채무관계가 거의 전적으로 타인 즉 주채무자 본인의 채무부담행위의 정도와 내용에 의존하게 되는 결과, 일종의 재산적 인질과 동일한 상태에 빠지게 되는 것이다. 따라서 계속적 보증에서 구체적 법적 정의의 실현을 위해서는 우선 열악한 법적 지위에 있는 보증인의 보호를 위하여 특별한 배려가 있어야 할 것이다. 그러나 계속적 보증 일반에 대하여 일률적으로 보증인을 보호하는 것이 반드시 필요한 것은 아니다. 왜냐하면 위에서 본 계속적 보증의 특수성은 각 경우에 따라서 모습과 정도의 차이가 있을 뿐만 아니라 그러한 특수성의 일부 또는 대부분을 가지지 아니한 경우도 있기 때문이다. 따라서 계속적 보증에서 보증인 보호의 필요성은 각 경우에 응하여 약하게 혹은 강하게 그 모습이 다양하지 않을 수 없다.

 

⑷ 계속적 보증인 보호의 한계

 

계속적 보증에서 보증인 보호를 위한 특별한 법적 배려를 하는 데 있어서는 반드시 채권자의 이익을 고려하여야 한다. 왜냐하면 계속적 보증인의 해지권을 쉽게 인정하거나 그 보증책임을 쉽게 감경하게 되면 채권자들이 보증을 통해 신용을 제공하는 것을 꺼려하게 될 것이고, 그렇게 되면 물적 담보를 소유하고 있지 아니한 사람에 대한 신용매개라는 보증제도의 본래의 기능이 크게 위축될 수 있기 때문이다.

 

2. 포괄적 계속적 보증계약의 유효성 [이하 대법원판례해설 제121호, 황재호 P.705-706 참조]

 

가. 문제점

 

계속적 보증의 경우 피보증채무의 범위는 당사자 간에 약정한 채무 발생의 원인, 보증기간, 보증한도액 등에 의하여 결정된다. 그런데 보증계약에서 위와 같은 요소에 관하여 정하고 있지 않거나 정하고 있더라도 지나치게 포괄적으로 정한 경우에, 그러한 계속적 보증계약이 유효한지 문제 된다.

 

나. 학설

 

⑴ 무효설 : 피보증채무의 발생원인, 보증기간, 보증한도액 등에 관하여 전혀 정하고 있지 않은 지나치게 포괄적인 계속적 보증계약(예를 들어 주채무자가 앞으로 채권자에 대하여 부담하는 모든 채무에 대한 보증)은 채무 내용의 불확정성으로 말미암아 보증채무가 성립하기 곤란하며 보증인에게 지나치게 가혹한 결과로 되므로 그 계약 자체의 효력을 부정해야 한다.

 

⑵ 제한적 유효설 : 피보증채무의 발생원인, 보증기간, 보증한도액 등에 관하여 최소한의 기준도 정해져 있지 않은 지나치게 포괄적인 계속적 보증계약은 무효라고 보아야 할 것이지만, 비록 계약 문면에 위 요소에 관하여 아무런 정함이 없는 보증계약이라 하더라도 그 계약에 이른 경위, 계약 당시의 정황, 거래관행 등 제반사정 및 신의칙에 의하여 당사자의 의사를 합리적으로 해석함으로써 보증인의 책임범위를 특정할 수 있는 경우가 있고 이러한 경우에 보증책임의 가혹성은 적당한 정도로 제한할 수 있으므로 그러한 계약을 전면적으로 무효라고 볼 필요는 없다.

 

다. 판례의 태도

 

⑴ 대법원 1960. 9. 15. 선고 4292민상817 판결은 “장래의 채무에 대한 보증에 있어 그 극도액의 정함이 없다 하여 그 계약이 당연히 무효하거나 공서양속에 위반된다고 할 수 없다.”라고 판시하였고, 대법원 1982. 12. 28. 선고 82다카779 판결도 보증인이 채권자에 대하여 주채무자가 채권자에게 장래 부담하게 될 어음상 채무, 차용금 채무 기타 일체의 채무를 보증기간과 보증한도액을 정하지 않고 연대보증한 사안에서, “보증이 장래 발생하는 채무에 관하여 그 기간 및 범위를 정하지 아니하였다 하여 그것만으로 곧 그 연대보증계약을 무효라고 할 수 없다.”라고 판시하였다.

 

⑵ 당사자의 의사해석이나 신의칙 등에 의하여 보증인의 책임범위를 합리적인 한도로 제한할 수 있다면 단지 계약의 문언이 극단적인 포괄적 계속적 보증계약에 해당한다는 이유만으로 보증계약의 효력을 부정할 수는 없다고 할 것이다. 만일 이러한 보증계약의 효력을 전면적으로 부정한다면 채권자에게도 불측의 손해를 줄 수 있다는 점을 고려해야 한다.

 

3. 계속적 보증인의 해지권 [이하 대법원판례해설 제121호, 황재호 P.706-715 참조]

 

가. 문제점

 

민법은 계속적 계약관계에서 해지권에 관한 일반적인 규정을 두지 않고 각종 전형계약에서 그에 관한 개별적인 규정(제627조, 제637조, 제661조, 제663조, 제689조 등)을 두고 있다. 그래서 명문의 규정이 없는 계속적 보증의 경우에 보증인에게 해지권을 인정할 수 있는지 문제가 된다.

통설과 판례는 이를 긍정하고 있는데, 이를 어떻게 이론구성 할 것인지에 관하여는 다툼이 있다.

참고로 신원보증에 관하여는 신원보증법 제5조가 “신원보증인은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 계약을 해지할 수 있다. 1. 사용자로부터 제4조 제1항의 통지를 받거나, 신원보증인이 스스로 제4조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있음을 안 경우 2. 피용자의 고의 또는 과실로 인한 행위로 발생한 손해를 신원보증인이 배상한 경우 3. 그 밖에 계약의 기초가 되는 사정에 중대한 변경이 있는 경우”라고 규정하고 있다.

 

나. 해지권의 구성

 

⑴ 학설

 

종래의 학설은 계속적 보증계약에서 보증인의 해지권을 임의해지권(보증한도액과 보증기간을 정하지 않은 경우 보증인이 보증계약 성립 후 상당한 기간이 경과하면 그것만으로 보증계약을 해지할 수 있는 권리)과 특별해지권(보증계약 성립 후 특별한 사정이 발생하거나 현저한 사정변경이 생기면 그것을 이유로 보증계약을 해지할 수 있는 권리)으로 구분하여 설명하였다.

그러나 최근의 유력설은 계속적 보증인의 해지권을 통일적으로 구성해야 한다고 비판한다. 즉 계속적 보증계약에서 해지권을 인정할 것인가 하는 문제는 근본적으로 구체적인 사안에서 보증인으로 하여금 계속해서 보증책임을 부담하도록 하는 것이 과연 타당한 것인가 하는 점에 있기 때문에, 당해 보증계약과 관련된 모든 사정을 ‘총체적으로’ 판단하여야 할 것이지 그 사정 중에서 ‘기간의 경과’라는 요소와 ‘사정변경’이라는 요소를 종래의 견해와 같이 엄격하게 구분하여 고찰하는 것은 다분히 의제적인 분할이라는 것이다. 따라서 계속적 보증계약에서 보증인에게 해지권을 인정할 것인가를 판단함에 있어서는 보증에 이르게 된 경위, 경과된 기간, 주채무자의 자산상태, 당사자 간 신뢰관계의 변동, 채권자 측의 사정 등을 종합적으로 고려하여 과연 보증인에게 해지권을 인정할 만한 상당한 이유가 있는가를 판단하여야 한다고 한다.

 

⑵ 판례의 태도

 

① 대법원은 최근의 유력설과 같은 관점에서, “계속적 보증계약에 있어서 보증인의 주채무자에 대한 신뢰가 깨어지는 등 보증인으로서 보증계약을 해지할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 보증인으로 하여금 그 보증계약을 그대로 유지존속케 하는 것은 사회통념상 바람직하지 못하므로 그 계약해지로 인하여 상대방인 채권자에게 신의칙상 묵과할 수 없는 손해를 입게 하는 등 특단의 사정이 있는 경우를 제외하고 보증인은 일방적으로 이를 해지할 수 있다고 할 것이고, 계속적 보증계약을 해지할 만한 상당한 이유가 있는지 여부는 보증을 하게 된 경위, 주채무자와 보증인 간의 관계, 보증계약의 내용, 채무 증가의 구체적 경과와 채무의 규모, 주채무자의 신뢰상실 여부와 그 정도, 보증인의 지위 변화, 주채무자의 자력에 관한 채권자나 보증인의 인식 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.”라고 판시하고 있다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다37937 판결 등).

 

② 그리고 기간을 정하지 않은 계속적 보증계약이라고 하여 상당한 기간이 경과하였다는 사정만으로 바로 그 해지권이 발생한다고 할 수는 없다고 한다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99다8353 판결).

 

다. 해지권을 인정할 만한 상당한 이유

 

⑴ 보증에 이르게 된 경위

 

보증의 일반적 특성인 무상성, 경솔성 등만을 이유로 해지권을 인정할 수는 없고, 다른 담보의 존재 및 가액이나 주채무자의 변제자력에 관하여 착오가 있었더라도 그것만으로 해지권을 인정하기는 어렵다(대법원 1978. 3. 28. 선고 77다2298 판결).

 

⑵ 상당한 기간의 경과

 

해지권을 인정할 만한 상당한 이유를 판단하는 데 있어 ‘기간의 경과’라는 요소가 고

려되어야 하기는 하나, 앞서 보았듯이 기간을 정하지 않은 계속적 보증계약이라고 하여 상당한 기간이 경과하였다는 사정만으로 바로 그 해지권이 발생한다고 할 수는 없다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99다8353 판결).

 

⑶ 주채무자에 대한 신뢰의 상실

 

주채무자에 대한 신뢰의 상실이 사회통념상 보증인에게 앞으로도 계속하여 보증책임을 부담시키는 것이 상당하지 않다고 평가될 수 있는 정도에 이른다면 그러한 사정변경은 당연히 해지권의 인정으로 이어질 수 있다. 문제는 어느 정도의 신뢰관계의 파탄이 해지권을 인정하기에 충분한 사정변경이 되는가 하는 점이다.

○ 해지권이 인정된 사례(대법원 1986. 9. 9. 선고 86다카792 판결)

○ 해지권이 부정된 사례(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다37937 판결)

 

⑷ 보증인의 지위 변동

 

일정한 직무나 지위를 전제로 하여 보증을 한 자가 그 후 직무나 지위를 떠난 경우에는 보증의 기초가 된 사정에 중대한 변경이 있으므로 다른 특약이 없는 한 해지권을 인정할 수 있을 것이다.

한편 실무는 회사의 임직원이 퇴직한 경우에 다른 관점에서 그의 보증책임을 제한하는 방향의 법리를 인정하고 있다. 대표적으로 대법원 1987. 4. 28. 선고 82다카789 판결은 “회사의 이사가 그 이사라는 지위에 있었기 때문에 은행의 대출규정상 계속적 거래로 인하여 생기는 회사의 채무에 대하여 연대보증을 하게 된 것이고, 은행은 거래시마다 그 당시 회사의 이사 등의 연대보증을 새로이 받아 왔다면, 은행과 이사 사이의 연대보증 계약은 보증인이 회사의 이사로 재직 중에 생긴 채무만을 책임지우기 위한 것이라고 보아야 할 것이다.”라고 판시하였다. 위 두 요건은 실무상 거의 법률요건처럼 취급되고 있다.

○ 해지권이 인정된 사례(대법원 1990. 2. 27. 선고 89다카1381 판결)

○ 해지권이 부정된 사례(대법원 1995. 4. 25. 선고 94다37073 판결)

 

⑸ 채권자 측의 사정

 

해지권 인정의 기초가 되는 사정은 보통은 주채무자와 보증인 사이에 생긴 사유이지만 보증계약은 세 당사자를 둘러싼 복합관계이므로 채권자 측의 사정도 고려함이 합리적이다. 따라서 예를 들어 보증인이 채권자에 대하여 주채무자의 다른 거래처 등에 대한 채무가 누적증대하는 등 신용이 악화되고 있는 사정을 통고하고 계속거래를 중지하거나 신중을 기해 줄 것을 촉구했음에도 채권자가 이를 듣지 않는 경우와 같이 보증인의 채권자에 대한 신뢰에 중대한 변화가 생긴 경우에는 이를 이유로 한 해지권의 발생도 고려할 수 있다.

 

다른 한편 계속적 보증계약을 해지하는 경우 채권자가 신의칙상 묵과할 수 없는 중대한 손해를 입게 되는 경우에는 보증인의 해지권이 제한될 수도 있다. 예를 들어 보증계약이 해지되는 경우 채권자에게 곧바로 주채무자와의 거래를 중단하고 더 이상의 채권이 발생하는 것을 막을 수 있는 재량이 없는 경우에는, 채권자는 보증계약이 해지된 후에는 변제를 확보할 수 있는 수단도 없이 계속해서 주채무자에게 신용을 제공하여야 하는데, 이는 경우에 따라 채권자에게 중대한 손해를 가져올 수도 있기 때문에 이러한 경우에는 보증인의 해지권을 인정하는 데 보다 신중해야 할 것이다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다9716 판결).

 

라. 해지의 방법

 

⑴ 보증인이 계속적 보증계약을 해지하기 위해서는 채권자에게 해지의 의사표시를 하여야 한다(대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카14130 판결： 대리점계약의 채무자를 위하여 계속적 보증계약을 체결한 보증인이 채권자의 자기 부동산에 대한 가압류집행에 항의한 경우 다른 특별한 자료가 없는 한 보증인이 위 계약을 해지한 것으로 볼 수 없다).

 

⑵ 따라서 회사의 이사라는 지위에서 부득이 회사의 제3자에 대한 계속적 거래로 인한 채무에 대하여 연대보증인이 된 자가 그 후 퇴사하여 이사의 지위를 떠난 때에는 보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 이를 이유로 보증계약을 해지할 수 있고, 그 해지의 의사표시는 반드시 서면에 의하여야 하는 것은 아니나, 채권자가 연대보증인의 퇴사 사실을 인식하고 있다 하여 연대보증인의 채권자에 대한 해지의 의사표시 없이 보증계약이 당연히 해지되는 것은 아니다(대법원 1996. 10. 29. 선고 95다17533 판결).

 

⑶ 그리고 근보증계약서상 보증인이 채무자인 회사의 임원에서 퇴임한 때에는 그 사실을 서면으로 은행에 통보하여야 한다는 취지로 규정되어 있다고 하여 보증인이 은행과의 사이에서 연대보증계약을 해지하는 의사표시도 반드시 서면에 의하여야만 한다고는 해석되지 않는다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다2332 판결).

 

마. 해지의 효과

 

⑴ 해지의 효력발생시기

 

구체적 사정에 응하여 신의칙에 비추어 개별적으로 판단할 것이지만, 일단 채권자가 그 이익을 보호하기 위하여 필요한 조치(예를 들어 채권자가 채무자에게 새로운 보증인을 구하도록 하거나 담보권을 설정하도록 하는 등 채권확보를 위한 대책을 강구하는 것)를 취하는 데 소요되는 기간을 기준으로 결정하면 될 것이다. 대법원 1986. 9. 9. 선고 86다카792 판결도 원심이 해지의 의사표시가 채권자에게 도달한 날부터 15일 후에 해지의 효과가 발생한다고 판단한 것을 수긍한 바 있다.

 

⑵ 보증인의 책임

 

① 해지의 효과는 장래를 향하여만 발생하기 때문에, 이른바 협의의 계속적 보증의 경우, 보증인은 해지의 효과가 발생하기 전에 발생한 주채무에 대하여는 보증채무를 부담하지만, 그 후에 발생한 주채무에 대하여는 아무런 책임을 지지 않는다.

 

② 한편 이른바 근보증의 경우에 대하여는, “특히 보증계약이 채권자와 주채무자 간의 계속적 거래관계가 종료하는 등으로 주채무가 확정되었을 때 비로소 그 주채무를

보증하는 것을 내용으로 하는 것인 경우에는 그 확정 전에 해지가 적법하게 행하여지면 보증인은 아무런 책임을 지지 않는다.”는 견해가 있다.

 

4. 계속적 보증인의 책임제한 [이하 대법원판례해설 제121호, 황재호 P.715-719 참조]

 

가. 계속적 보증인의 책임 범위를 제한하는 방법

 

계속적 보증인의 책임 범위를 제한하는 방법에는 계속적 보증계약의 합리적인 해석을 통하여 그 내용(피보증채무, 보증기간, 보증한도액 등)을 확정하는 방법과 그와 같이 확정된 보증채무에 대하여 책임을 제한하는 방법이 있는데, 논리적으로 볼 때 전자는 법률행위 해석의 문제이고, 후자는 계약자유에 대한 계약 외적 통제의 문제로서 각각 별개 차원의 문제이다. 여기서는 후자에 관하여만 살펴본다.

 

참고로 신원보증법 제6조 제3항은 “법원은 신원보증인의 손해배상액을 산정하는 경우 피용자의 감독에 관한 사용자의 과실 유무, 신원보증을 하게 된 사유 및 이를 할 때 주의를 한 정도, 피용자의 업무 또는 신원의 변화, 그 밖의 사정을 고려하여야 한다.”라고 규정하여 명문으로 신원보증책임의 제한을 인정하고 있다.

 

나. 책임제한의 근거 (= 신의칙)

 

판례는, “계속적 보증계약에서 보증인은 변제기에 있는 주채무 전액에 대하여 책임을 지는 것이 원칙이고, 다만 보증 당시 주채무의 액수를 보증인이 예상하였거나 예상할 수 있었을 경우에는 그 예상 범위로 보증책임을 제한할 수 있으나, 그 예상 범위를 상회하는 주채무 과다 발생의 원인이 채권자가 주채무자의 자산 상태가 현저히 악화된 사실을 잘 알거나 중대한 과실로 알지 못한 탓으로 이를 알지 못하는 보증인에게 아무런 통보나 의사 타진도 없이 고의로 거래 규모를 확대함에 연유하는 등 신의칙에 반하는 사정이 있는 경우에 한하여 보증인의 책임을 합리적인 범위 내로 제한할 수 있다(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다8776 판결 등).

신원보증법 제6조 제3항도 결국은 신의칙에 근거를 두고 있으므로 신의칙설에 따르는 것이 무난하다.

 

다. 책임제한의 참작 요소

 

⑴ 예상금액

 

주채무가 보증인이 보증계약 당시 예상하였거나 예상할 수 있었던 금액보다 현저히 초과하여 발생한 경우에는 이를 보증인의 책임을 제한하는 사유로 고려할 수 있다. 그러나 보증계약에 보증한도액이 명시적 또는 묵시적으로 정해진 경우에는 보증인은 특별한 사정이 없는 한 보증한도액 범위 내의 주채무 전액에 대하여 보증책임을 지고 원칙적으로 책임제한은 허용되지 않는다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다40444 판결： 계속적 보증계약에서 미리 보증한도액이 정하여져 있는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 보증인은 채권자와 주채무자 사이의 거래액 중 보증한도액의 범위에서 보증책임을 질 것을 예상하였다 할 것이므로, 주채무가 과다하게 발생하였다고 하여 바로 보증책임이 그 예상액을 훨씬 넘어 가중되었다고 보기 어렵다).

◎ 대법원 1984. 10. 10. 선고 84다카453 판결 : 이 판결의 사안은 다음과 같다. 피고들은 1977. 6. 30. 원고 은행에게 소외 주식회사 양지기업(이하 ‘소외 회사’)이 원고 은행에 대하여 여신거래약정에 따라 장래 부담할 채무를 보증한도액과 보증기간을 정하지 않고 연대보증하였다. 소외 회사는 원고로부터 그 약정에 따라 1977. 6. 30. 금 50,000,000원을, 같은 해 8. 2.과 8. 18. 각 25,000,000원씩을 변제기를 각 1985. 6. 30.로 정하여 차용하였으나 위 회사는 1979. 3. 28. 부도를 내고 파탄함으로써 보증인인 피고들은 원고 은행에 대하여 원금 41,410,874원과 그에 대한 소정의 이자에 대한 보증채무를 부담하게 되었다. 이에 원고 은행은 피고들을 상대로 위 원금 및 그에 대한 이자의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 이에 대하여 원심은 ① 피고들은 모두 소외 회사의 이사라는 직책 때문에 이 사건 연대보증인이 되었을 뿐 아무런 대가도 수령한 바 없고 ② 보증계약 체결 당시 소외 회사의 원고에 대한 채무는 금 50,000,000원 밖에 없었으며 ③ 소외 회사의 1978년도 당기 순 손실이 금 103,289,000원, 부채비율이 951.6퍼센트, 자기자본비율이 9.5퍼센트여서 재무구조가 악화되어 있었고 ④ 원고 은행은 소외 회사가 이 사건 부도를 내기 직전인 1979. 3. 2.부터 같은 해 3. 15. 사이에 소외 회사를 위하여 대한 및 중앙 등 2개의 투자금융주식회사에 대하여 금 300,000,000원에 달하는 대출보증을 해주었다가 결국 소외 회사의 파탄으로 말미암아 위 각 투자금융주식회사에 대하여 위 보증채무를 변제하였고 더욱이 부도 이틀전인 같은 해 3. 26. 소외회사에 대하여 금 30,000,000원을 추가로 대출함으로써 이 사건 주채무자인 소외 회사의 채무액수가 급격히 증가한 사실 ⑤ 원고 은행은 소외 회사의 부도 즉시 대출금회수조치를 취했어야 함에도 불구하고 1981. 2. 21. 이후까지 이를 지연시킨 탓으로 연체이자가 과다하게 발생된 사실 ⑥ 그 밖에 담보확보시의 부주의로 인하여 부실담보 내지 하자 있는 담보물을 취득하였을 뿐더러 담보실행절차에서 적절한 조치를 취하지 못하여 감정가액 금 232,806,000원 상당의 담보물이 불과 금 97,002,000원에 경락되도록 방치한 사실 등에 비추어 피고들의 이 사건 보증책임은 이를 원심 판시 범위로 감축함이 신의칙상 부합한다고 판단한 다음 원고의 이 사건 청구 중 위 범위를 벗어난 부분을 배척하였다. 그러나 대법원은 “원심이 인정한 바에 의하더라도 이미 피고들이 이 사건 계속적 보증계약의 체결 당시 이미 소외 회사는 원고은행으로부터 금 50,000,000원을 대출받은 바 있었다는 것이고, 잇달아 2개월 미만의 기간에 추가로 금 50,000,000원이 대출되었다는 것이니 그렇다면 피고들은(피고 이○주가 위 보증 후 1개월 안에 퇴직하였다 하더라도) 적어도 위 합계 금 100,000,000원 또는 50,000,000원(피고 이○주의 경우)의 채무에 대하여 그들이 보증책임이 있음을 이미 알고 있었거나 충분히 알 수 있었다고 봄이 상당하다. 그런데 피고들의 보증책임의 액수가 원심이 인정한 바와 같이 금 41,410,874원 및 이에 부대되는 이자 등이라면 이는 피고들이 위 보증계약체결당시에 예상하였거나 예상할 수 있었던 범위를 벗어나는 액수라고는 볼 수 없다 할 것이므로, 가사 원심 인정의 위 ① 내지 ⑥의 사정이 있다한들 원고 은행의 피고들에 대한 이 사건 보증책임의 추급이 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 단정할 수는 없다.”라고 판단하여 원심을 파기환송하였다.

 

⑵ 채권자의 통지의무

 

보증계약 체결 후 주채무자의 자산상태가 현저히 악화되고 신용이 불안하게 되었다거나 종전에 비하여 거래규모를 큰 폭으로 확장하는 경우 또는 장기간 거래를 중단하고 있다가 다시 거래를 재개하려고 하는 경우에는 채권자는 보증인에 대하여 위와 같은 사실을 통지하거나 나아가 계속보증 의사의 유무를 타진할 의무가 있다. 그리고 채권자가 이러한 통지의무 또는 의사타진의무를 위반한 경우에는 이를 보증인의 책임 제한의 사유로 삼을 수 있다. 이는 채권자가 중대한 과실로 위와 같은 사정을 모른 경우에도 마찬가지로 보아야 할 것이다. 그러나 보증인이 위와 같은 사정을 미리 알고 있었던 경우에까지 채권자의 통지의무를 인정할 필요는 없다. 왜냐하면 그 경우에는 보증인이 스스로 해지권을 행사하는 등의 방법으로 자신의 이익을 보호할 수 있기 때문이다.

◎ 대법원 1986. 2. 25. 선고 84다카1587 판결(동지 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카8252 판결) : 이 판결의 사안은 다음과 같다. 전용삼은 1981. 7. 14. 원고 은행에서 취급하는 국민카드회원으로 가입하였는데, 피고는 그 때 원고 은행에게 위 전용삼의 원고 은행에 대한 카드이용으로 인한 채무를 연대보증하였다. 그런데 위 전용삼은 1981. 9. 27. 자로 신용카드이용대금 356,886원이 연체되어 원고 은행으로부터 그 신용카드이용대금 사후관리규정에 따라 거래정지 당하였다가, 1982. 2. 20. 위 연체이용대금을 변제하여 위 거래정지 조치가 해제되었는데, 원고 은행은 위 거래정지 사실을 연대보증인인 피고에게 통보하지 아니하였다. 그후 위 전용삼은 그에게 발급된 신용카드를 이용하여 1982. 6. 23.부터 같은 해 8. 21.까지 사이에 원고 은행으로부터 현금서비스로 2회에 걸쳐 합계 금 100,000원을 대여받고 서울시내 일원의 국민카드 가맹점에서 같은 해 6월분으로 금 394,200원 상당, 같은 해 7월분으로 금 1,672,800원 상당, 같은 해 8월분으로 금 392,645원 상당 합계 금 2,459,645원 상당의 재화외상구입 및 용역제공을 받았다. 그런데 전용삼은 위 6월분의 입금기일인 1982. 8. 12.까지 그 대금을 원고 은행에 입금하지 아니하여 원고 은행에서는 그 다음 날로 위 전용삼의 신용카드를 무효화하고 같은 달 20. 이를 각 가맹점에 발

송 통보하였다. 전용삼이 원고 은행에 위 신용카드 이용대금을 납부하지 못하자 원고 은행은 연대보증인인 피고에게 그 지급을 구하는 소를 제기하였다. 이에 대하여 원심은 피고의 항변에 대하여 “계속적 거래의 보증에 있어서 보증한도액에 관한 별도의 정함이 없이 연대보증을 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 연대보증책임은 그 계약 당시 외상거래가 가능했던 한도액에 해당된다고 보는 것이 상당하다 할 것이므로 피고는 위 전용삼의 외상구입액 중 그 월 사용한도액인 금 300,000원 범위에서 보증책임을 부담한다.”라고 판단한 다음, 직권으로 “국민카드회원규약에 따라 회원이 카드이용에 따른 대금지급을 태만히 한 때에는 원고 은행에서 계약을 해지할 수 있는데도 원고 은행은 계약 해지 조치를 취하지 아니하였고 또 연대보증인인 피고에게 위 거래정지 사실을 알리지 아니한 채 재거래를 터서 카드이용거래를 계속한 사정 등을 고려하여 위 거래정지 이후의 거래분에 해당하는 위 전용삼의 이 사건 이용대금채무에 대한 연대보증인인 피고의 책임을 위 사용한도액 중 5할을 감액하여 인정함이 신의칙 또는 공평의 원칙상 상당하다.”라고 판단하였는데, 대법원 또한 원심의 이러한 판단은 옳다고 하였다.

◎ 대법원 1998. 6. 12. 선고 98다8776 판결 : 이 판결의 사안은 다음과 같다. 피고는 원고에게 신□분의 원고에 대한 판매계약에 따른 대금채무를 연대보증하였는데, 당시 원고는 신□분과 물적 담보의 한도 내에서 거래함을 원칙으로 하고, 계약기간도 1년 단위로 연장할 수 있도록 약정하였었다. 그런데 원고는 위 신□분이 위 판매계약에 따른 대금의 지급을 연체하고 있는 상황에서 연대보증인인 피고에게 이러한 사실을 통지하거나 의사타진을 하지도 않은 채 거래 규모를 계속 확대하여 그 채무 규

모가 원래의 원칙적인 담보 한도인 금 200,000,000원을 훨씬 넘어 급격히 증가하였음에도 위 판매계약을 종료하거나 추가로 담보를 제공받는 등의 조치를 취하지 아니한 채 거래를 계속하여 결국 그 채무액이 금 628,190,817원에 이르게 하였다. 그 후 원고는 연대보증인인 피고를 상대로 위 대금의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 이에 대하여 원심은 “피고의 연대보증책임은 이 사건 판매계약의 내용과 거래 규모의 변동 상황, 피고에 대한 통지의 결여 및 피고가 위와 같은 채무액의 증가사실을 알았다면 최초 계약기간(1년) 만료 후 연대보증을 해지할 수 있었던 점 등 제반 사정을 참작할 때에 신의칙상 이를 제한함이 타당하고, 그 범위는 이 사건 판매계약 당시의 원칙적인 담보 한도인 금 200,000,000원으로 정함이 상당하다.”라고 판단하였고, 대법원 또한 이를 인정하였다.

 

⑶ 기타

 

채권자가 그의 업무처리지침, 여신관리지침 등을 준수하지 아니한 것만으로는 책임제한 사유가 되지 않으며, 보증인이 주채무자와 별로 친분이 두텁지 아니하고 경제적인 대가 없이 보증을 하였다고 하더라도 이러한 사유는 보증인의 책임을 제한할 만한 사유가 되지 못한다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다26348 판결).

 

라. 주장책임

 

계속적 보증인의 책임범위를 제한하는 것은 신의칙에 그 근거를 두고 있으므로 이는 법원의 직권조사사항이다. 판례도 “신의성실의 원칙에 반하는 것은 강행규정에 위배되는 것으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있으므로 원심법원이 직권으로 신의칙에 의하여 신용보증책임을 감액한 데에 변론주의를 위배한 위법은 없다.”라고 한다(대법원 1998. 8. 21. 선고 97다37821 판결).

 

마. 책임제한의 효과

 

보증인의 책임이 제한된다는 것의 법적 의미는 표현 그대로 ‘책임’의 제한일 뿐 ‘채무’ 그 자체의 감축을 뜻하는 것은 아니다. 따라서 예를 들어 연대보증인 갑과 을의 보증채무가 원래는 100만 원인데 책임제한의 법리에 의하여 60만 원으로 감축된 경우, 갑이 60만 원을 변제하더라도 을은 여전히 40만 원의 보증책임을 부담한다.

 

그리고 공동보증의 경우에 책임제한을 할 것인지 여부는 각 보증인별로 개별적으로 판단해야 한다. 따라서 같은 주채무에 대하여 공동보증인 중 누구에 대하여는 면책, 다른 보증인에 대하여는 책임감경, 또 어느 보증인에 대하여는 전부책임을 인정할 수도 있다.

 

6. 계속적 보증인 지위의 상속 [이하 대법원판례해설 제121호, 황재호 P.719-723 참조]

 

가. 문제점

 

계속적 보증에서 보증인이 사망하면 그 상속인은 계속적 보증인의 지위를 그대로 승계하는지, 아니면 계속적 보증계약은 보증인의 사망으로써 종료되는지가 문제된다.

참고로 신원보증에 관하여는 신원보증법 제7조가 “신원보증계약은 신원보증인의 사망으로 종료된다.”라고 규정하고 있다. 이 조항의 해석에 관하여 대법원 1972. 2. 29. 선고 71다2747 판결은 “신원보증인의 사망으로 신원보증인의 신원보증계약상의 지위가 장래에 대하여 상속인에게 상속될 수 없다는 법의이고, 신원보증인이 사망하기 전에 이미 발생한 신원보증계약에 인한 보증채무도 상속인에게 상속될 수 없다는 법의가 아니다.”라고 판시하였다.

 

나. 판례의 태도

 

⑴ 대법원 1998. 2. 10. 선고 97누5367 판결 : 이 판결에서는 보증한도액이 정해진 계속적 보증계약에서 보증인이 사망한 경우 그 상속인이 보증인 지위를 승계하는 것인지 문제되었는데, 대법원은 이 점에 관하여 “타인간의 계속되는 거래로 인하여 장래 발생하는 채무를 어떤 금액을 한도로 하여 보증을 하기로 약정한 보증인이 사망한 경우에는 상속인이 그 지위를 승계한다.”라고 판시하였다. 다만 이 판결에서 이 점이 문제되었던 이유는, 피고 광화문세무서장이 원고에게 상속세부과처분을 하자, 원고가 자신은 피상속인의 계속적 보증인의 지위를 승계하였고, 주채무자가 무자력이기 때문에 자신이 위 계속적 보증계약에 따라 부담하는 보증채무에 상당한 금액은 그것이 피상속인의 사망 전에 발생한 것이든 사망 후에 발생한 것이든 상관없이 보증한도액 범위에서 상속세과세가액에서 공제되어야 한다는 취지의 주장을 하며 피고를 상대로 위 상속세부과처분의 (일부)취소를 구하는 소를 제기하였기 때문인바, 이 경우에는 계속적 보증인 지위의 승계를 인정하는 것이 오히려 상속인에게 유리한 경우였기 때문에 이 판결에서 밝힌 법리가 일반 민사사건에서도 그대로 적용될 수 있는지는 분명하지 않았다.

 

⑵ 대법원 1999. 6. 22. 선고 99다19322, 19339 판결 : 이 판결의 사안은 다음과 같다. 주식회사 제일레미콘은 상은리스 주식회사와 체결한 리스계약에 따른 리스료 등의 채무를 담보하기 위하여 1992. 3. 30. 서울보증보험 주식회사(원고)와 피보험자를 상은리스, 보험금액을 2억 원, 보험기간을 리스물건수령증서 발급일로부터 5년간으로 정하여 보증보험계약을 체결하였고, 당시 제일레미콘의 대표이사였던 박*은 같은 날 원고에게 제일레미콘이 위 리스계약에 따른 채무를 이행하지 아니하여 원고가 상은리스에게 보험금을 지급할 경우 제일레미콘이 원고에게 부담하게 될 구상금채무를 연대보증하였다. 그런데 박*은 1993. 2. 10. 사망하였고, 그에 따라 피고들이 박*을 상속하였다. 그 후 원고는 제일레미콘에 대하여 구상금채권을 갖게 되었고, 그에 따라 구상금채무에 대한 연대보증인인 피고들에게 그 이행을 구하는 소를 제기하였다. 이 판결에서는 박*이 원고와 체결한 구상보증계약이 계속적 보증계약에 해당하는지, 만일 계속적 보증계약이라면 보증인이 사망하는 경우 그 상속인이 계속적 보증인의 지위를 승계하는지가 문제되었는데, 원심 및 대법원은 “이른바 계속적 보증계약의 보증인이 보증채무를 이행함으로써 피보증인이 보증인에게 부담하게 될 불확정한 구상금채무를 보증하기로 하는 보증계약도 계속적 보증계약에 해당함은 상고이유의 주장과 같으나, 보증한도액이 정해진 계속적 보증계약의 경우 보증인이 사망하였다 하더라도 보증계약이 당연히 종료되는 것은 아니고 특별한 사정이 없는 한 상속인들이 보증인의 지위를 승계한다.”라고 판시하여 원고의 피고들에 대한 청구를 인용하였다.

 

⑶ 대법원 2001. 6. 12. 선고 2000다47187 판결 : 이 판결의 사안은 다음과 같다. 주식회사 창신의 실질적 경영주인 박**은 1994. 10. 5. 주식회사 신한은행(원고)과, 창신이 원고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음대출·어음할인·당좌대출·지급보증(사채보증 포함) 기타 여신거래에 관한 모든 채무에 대하여 연대보증책임을 지되, 보증기간은 따로 정하지 아니하고 다만 보증계약일로부터 3년이 경과한 때에는 보증인은 서면에 의하여 보증계약을 해지할 수 있다는 내용의 계속적 보증계약을 체결하였다. 그 후 위 박**이 사망하여 피고들이 그 상속인이 되었는데, 창신은 원고와의 여신거래가 종료될 당시 원고에 대하여 사채지급보증에 따른 구상채무 금 3,247,500,000원, 어음할인거래에 따른 대출금채무 금 678,209,052원 등 합계 금 3,925,709,052원의 채무를 부담하고 있었다. 이에 원고는 위 보증계약 당시 보증한도액을 금 8,388,000,000원으로 정하였기 때문에 피고들은 박**의 위 계속적 보증인으로서의 지위를 승계함을 이유로 피고들에게 금 3,925,709,052원에 대한 각 상속분 비율에 따른 금원을 각 지급할 것을 구하는 소를 제기하였다. 이에 대하여 원심은 위 보증계약 당시 보증한도액을 금 8,388,000,000원으로 정하였다는 사실을 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 정리한 다음, “이 사건 보증약정과 같이 보증한도액이 정해진 계속적 보증계약의 경우에는 계약 당시 보증인의 책임 범위를 예측하는 것이 가능하므로 보증인이 사망하였다 하더라도 보증계약이 당연히 종료하는 것은 아니고 특별한 사정이 없는 한 상속인들이 보증인의 지위를 승계한다고 보아야 할 것이므로 박**의 사망으로 인하여 그 상속인인 피고들은 이 사건 보증약정에 따른 박**의 보증인 지위를 승계하고, 창신의 미지급 채무 합계 금 3,925,709,052원은 그 채무의 성질 및 액수의 면에서 이 사건 보증약정상의 피보증채무의 범위에 포함되므로, 피고들은 창신의 보증인으로서 원고에게 위 미지급 채무를 각자의 상속분 비율에 따라 지급할 의무가 있다”라고 판단하였다. 그러나 대법원은 “보증한도액이 정해진 계속적 보증계약의 경우 보증인이 사망하였다 하더라도 보증계약이 당연히 종료되는 것은 아니고 특별한 사정이 없는 한 상속인들이 보증인의 지위를 승계한다고 보아야 할 것이나, 보증기간과 보증한도액의 정함이 없는 계속적 보증계약의 경우에는 보증인이 사망하면 보증인의 지위가 상속인에게 상속된다고 할 수 없고 다만, 기왕에 발생된 보증채무만 상속된다.”라고 한 다음, 이 사건에서 위 보증계약 당시 보증한도액을 금 8,388,000,000원으로 정하였다는 사실에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없다고 할 수 없고, 나아가 관련 증거에 비추어 볼 때 그 사실을 인정하기도 어렵다고 하면서 원심을 파기환송하였다.

 

다. 판례의 법리

 

⑴ 판례는 ① 보증기간과 보증한도액 모두에 관하여 정하지 않은 계속적 보증계약의 경우에는 보증인이 사망함으로써 보증계약이 종료하고 다만 그 상속인은 상속개시 당시 발생한 구체적 보증채무를 상속한다고 하고(대법원 2001. 6. 12. 선고 2000다47187 판결) ② 보증기간과 보증한도액이 모두 정해진 계속적 보증계약의 경우에는 보증인이 사망하더라도 그 상속인이 보증인 지위를 승계한다고 하나(대법원 1998. 2. 10. 선고 97누5367 판결, 대법원 1999. 6. 22. 선고 99다19322, 19339 판결) ③ 보증기간이나 보증한도액 중 어느 하나만 정해진 계속적 보증계약의 경우에 대하여는 명확하게 그 입장을 밝히고 있지 않다. 다만 위 대법원 2001. 6. 12. 선고 2000다47187 판결의 사안에서는 보증계약 체결일로부터 3년이 지나면 보증인에게 해지권을 부여하는 약정이 있었는바, 이는 실질적으로 보증기간을 정한 것과 다르지 않다고 생각되기 때문에, 위 판결의 취지는 비록 보증기간을 정하였더라도 보증한도액을 정하지 않은 경우에는 ①의 경우와 마찬가지로 취급해야 한다는 것으로 이해되고, 보증한도액만 정하고 보증기간을 정하지 않은 경우에는 위 대법원 판결들의 추상적 법률론에 비추어 볼 때 ②의 경우와 마찬가지로 취급해야 한다는 것으로 이해된다.

 

⑵ 요컨대 판례는 보증한도액에 관하여 정함이 있는지 여부를 기준으로 하여 보증한도액이 정해진 계속적 보증계약의 경우에는 보증인이 사망하더라도 그 상속인이 계속적 보증인의 지위를 승계하고, 보증한도액이 정해져 있지 않은 계속적 보증계약의 경우에는 보증인이 사망하면 보증계약은 종료하고 다만 그 상속인은 상속개시 당시까지 발생한 구체적 보증채무를 상속한다고 해석하는 것으로 생각된다.

 

⑶ 보증한도액이 정해져 있지 않은 경우, 상속인이 보증인 지위를 승계한다고 해석하면 상속인은 자신이 얼마의 채무를 상속할지 정확히 알 수 없어 상속의 승인 여부를 결정할 수 없는 문제가 생긴다. 따라서 이 경우에는 보증인의 사망으로 계속적 보증계약은 종료하고, 상속인은 그때까지 발생한 보증채무만 상속한다고 해석하여야 한다.

반면 보증한도액이 정해져 있는 경우에는, 상속인은 자신이 최대 얼마의 채무를 상속할지 예측할 수 있기 때문에 위와 같은 문제가 생기지 않는다. 그리고 만일 이 경우에도 보증인의 사망으로 계속적 보증계약이 종료한다고 해석하면 채권자는 일시적으로 무담보 상태에 놓이게 되어 채권자에게 불측의 손해를 줄 염려가 있다. 따라서 이 경우에는 계속적 보증계약이 상속인에게 그대로 승계된다고 해석하여야 한다.