【도급인의 계약보증금 또는 선급금보증금 청구, 도급계약에서 도급인의 의무】《계약보증(보증사고, 보증금청구의 요건, 기망으로 인한 보증계약취소, 도급계약 이행기 연기, 보증금 지급의무의 범위), 선급금보증(기성공사대금에의 충당, 지연손해금), 보수지급의무, 총액계약과 단가계약, 저당권설정의무(저당권설정등기청구권 보전가처분, 저당권설정등기청구권이 하수급인에게도 적용되는지 여부), 안전배려의무》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
I. 도급인의 계약보증금 또는 선급금보증금 청구 [= 계약보증(보증사고, 보증금청구의 요건, 기망으로 인한 보증계약취소, 도급계약 이행기 연기, 보증금 지급의무의 범위), 선급금보증(기성공사대금에의 충당, 지연손해금)]
1. 계약보증
가. 보증사고
⑴ 건설공제조합
계약보증금은 보증금액을 한도로 하여 계약자(수급인)의 책임 있는 사유로 도급계약이 해제 또는 해지되는 경우 계약자가 상대방(도급인)에게 지 급하여야 할 손해배상금을 보증하기로 한 것으로 봄이 상당하다[대법원 2014. 10. 30. 선고 2012다61162 판결. 그러나 보증기간 만료 후 도급계약이 해지되었는데도, 그러한 이유로 보증기간 내에 보증사고가 발생하지 아니하였다고 하지 않고, 뒤의 나.항에서 보는 바와 같이 ｢수급인이 공사를 완성하지 못하였음을 전제로 채무불이행이 있음을 원인으로 한 이 사건 청구는 계약보증금 청구의 요건을 갖추지 못한 것으로 볼 여지가 크다｣고 판시하였는바, 도급 계약의 해지를 보증사고의 내용이 아니라 보증금 청구의 절차적 요건으로 본 것이라고 볼 여지가 있다].
⑵ 전문건설공제조합
전문건설공제조합이 건설산업기본법에 따라 하는 각종 보증에서의 보증사고란 보증인인 전문건설공제조합의 보증책임을 구체화하여 정하 불확정한 사고를 의미하는 것이므로, 계약보증에서 보증사고가 무엇인지는 당사자 사이의 약정으로 계약내용에 편입된 보증약관과 보증서 및 주계약인 공사하도급 계약의 구체적인 내용 등을 종합하여 결정하여야 한다.
주계약의 계약기간과 보증기간의 종기가 일치함에 따라, 주계약의 계약기간이 경과함으로써 비로소 확정적으로 계약상의 의무불이행에 이르러 해제․해지 사유가 발생함과 동시에 보증기간이 종료되는 경우에, 그 보증사고는 실제로 주계약을 ‘해제․해지한 경우’가 아니라 보증약관 제3조 제4항[“보증기간 만료일에 계약해제‧해지 사유가 발생된 경우 보증기간 만료일 다음 날부터 15일 이내 에 계약을 해제·해지하고 보증금을 청구하여야 합니다”라고 규정하고 있음]의 규정과 같이 주계약에서 정한 ‘해제․해지 사유가 발생된 경우’ 내지는 그 ‘해제․해지 사유의 원인이 되는 계약상의 의무 불이행이 발생된 경우’로 해석함이 타당하다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013다99331 판결).
⑶ 서울보증보험㈜
보험사고란 보험계약에서 보험자의 보험금 지급책임을 구 체화하는 불확정한 사고를 의미하는 것으로서, 계약이행보증보험에서 보험사고가 구체적으로 무엇인지는 당사자 사이의 약정으로 계약내용에 편입된 보험약관과 보험약관이 인용하고 있는 보험증권 및 주계약의 구체적인 내용 등을 종합하여 결정하여야 한다.
보증보험계약의 약관에서 계약자의 정당한 사유 없는 계약불이행만을 보험사고로 명시하면서 도급계약의 해제는 보험기간 안에 있을 것을 요하지 않는다 고 정하고 있는 사실에 비추어 볼 때, 계약자의 정당한 사유 없는 계약 불이행이 보증보험계약상의 보험사고라고 봄이 타당하다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다27978 판결).
나. 보증금 청구의 절차적 요건
⑴ 건설공제조합
도급인이 보증금 청구 전에 도급계약을 해지하기는 하였으나, “공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일을 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일이 완성되었고 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 아니한다고 해석함이 상당하고, 예정된 최후의 공정을 종료하였는지 여부는 수급인의 주장이나 도급인이 실시하는 준공검사 여부에 구애됨이 없이 당해 공사 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없다”는 법리에 비추어 보면, 해지 전에 공사가 완성되었다고 봄이 상당하므로, 수급인이 공사를 완성하지 못하였음을 전제로 채무불이행이 있음을 원인으로 한 이 사건 청구는 계약보증금 청구의 요건을 갖추지 못한 것으로 볼 여지가 크다고 본 사례가 있다(대법원 2014. 10. 30. 선고 2012다61162 판결).
⑵ 전문건설공제조합
원고가 약관이 정한 기간(보증기간 만료일 다음 날부터 15일 이내) 이내에 해지의 의사표시를 담은 내용증명우편을 발송하여 해지의 절차를 밟은 이상 그 절차적 요건을 모두 거친 것으로 보아야 할 것이고, 설령 원고의 해지 의사표시가 약관에서 정한 기간 이후에 도달하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013다99331 판결 등).
⑶ 서울보증보험㈜
보험금액청구권의 소멸시효의 기산점은 특별한 사정이 없는 한 보험사고가 발생한 때라고 할 것이지만, 약관 등에 의하여 보험금액청구권의 행사에 특별한 절차를 요구하는 때에는 그 절차를 마친 때, 또는 채권자가 그 책임있는 사유로 그 절차를 마치지 못한 경우에는 그러한 절차를 마치는 데 소요되는 상당한 기간이 경과한 때부터 진행한다고 보아야 한다.
보증보험계약 약관에 의하면 상대방은 보험금을 청구하기에 앞서 도급계약을 해제하여야 하므로, 보험금청구권의 소멸시효는 계약자가 약정 준공기한 내에 공사를 마치지 못하여 보험사고가 발생한 때부터 진행하는 것이 아니라, 상대방이 상당한 기간 내에 도급계약을 해제하였다면 그때부터, 그렇지 않다면 도급계약을 해제할 수 있었던 상당한 기간이 경과한 때부터 진행한다고 할 것이다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다27978 판결).
다. 기망으로 인한 보증계약 취소
⑴ 전문건설공제조합이 조합원과의 사이에 조합원이 도급받은 공사도급계약과 관련하여 체결하는 계약보증계약에서 조합원이 조합에게 고지하여야 할 중요사항에 관하여 불실고지하거나 불고지하는 것은 조합에 대한 기망행위에 해당하고, 그로 인하여 조합이 착오에 빠진 경우 조합은 민법의 일반원칙에 따라 그 보증계약을 취소할 수 있으며, 이때 조합원이 고지하여야 할 중요사항은 보증사고의 발생과 그로 인한 책임부담의 개연율 측정을 통한 보증계약 체결 여부나 보증계약의 내용을 결정하기 위한 표준이 되는 사항으로서, 조합이 그 사실을 안다면 그 계약을 체결하지 않거나 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 않으리라고 볼 만한 사항을 말한다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2013다5084 판결 등).
⑵ 계약이행보증계약의 경우 채무자가 보증계약 체결 당시 보증인을 기망하였고 보증인은 그로 인하여 착오를 일으켜 보증계약을 체결하였다는 이유로 보증계약 체결의 의사표시를 취소하였더라도 보증채권자가 보증계약이 체결되는 것을 전제로 채무자와 계약을 체결하거나, 보증인이 이미 보증서를 교부하여 보증채권자가 그 보증서를 수령한 후 이에 터잡아 새로운 계약을 체결하거나, 이미 체결한 계약에 따른 의무를 이행하는 등으로 보증계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해 관계를 가지게 되었다면 그와 같은 보증채권자의 신뢰를 보호할 필요가 있다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2012다36760 판결 등).
라. 도급계약 이행기의 연기
⑴ 건설산업기본법에 따라 건설공제조합이 조합원으로부터 보증수수료를 받고 조합원이 다른 조합원 또는 제3자와 도급계약을 체결하여 부담하는 계약보증금 지급채무를 보증하는 보증계약은 그 성질에 있어 조합원 상호의 이익을 위하여 영위하는 상호보험으로서 보증보험과 유사하므로 이에 대하여도 보험에 관한 법리가 적용된다.
따라서 보증채권자가 조합원에게 그 이행기를 보증기간 이후로 연기하여 준 경우에 건설공제조합이 그에 맞추어 보증기간을 연장하여 주지 아니하는 한 이로써 건설공제조합의 보증계약상의 보증기간이 당연히 그에 따라 변경된다고 할 수는 없으며, 연기된 이행기일이 보증기간 이후로 된 이상 비록 조합원이 변경된 이행기일에 이행을 하지 않았다고 하더라도 이는 보증사고가 보증기간 이후에 발생한 것이어서 보증금 지급사유에 해당하지 아니한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다40220 판결 등).
⑵ 준공기한이 미리 연장된 것이 아니라, 공사를 완료하지 못한 채로 준공기한 이 도래한 후에 비로소 준공기한을 연장해 준 것에 불과하다면, 준공기한이 보험기간 이후로 연장되었다는 사유만으로 보험기간 내에 보험사고가 발생하지 않았다고 볼 수는 없다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다41366 판결).
마. 보증금 지급의무의 범위
⑴ 도급계약에 그 도급계약을 계약보증한 보증서의 보증금액을 위약벌 내지 제재금이나 손해배상액의 예정으로 하는 특약이 없는 경우, 수급인의 채무불이행으로 인하여 도급계약이 해제되었다고 하여 곧 보증서의 계약보증금을 위약벌이나 손해배상예정액으로 보아 계약보증을 한 건설공제조합에 대하여 곧바로 그 보증금액의 전액을 청구할 수는 없고, 도급인은 수급인의 구체적인 손해배상채무의 존재와 그 채무액을 입증하여 그 범위 안에서 위 보증서의 보증금액을 청구할 수 있을 뿐이다(대법원 2000.10.27. 선고 99다17357 판결 등).
⑵ 계약보증금 약정이 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지는 경우에는 감액 가능하다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013다7646 판결 등).
바. 계약이행보증계약에서 보증사고가 구체적으로 무엇인지 결정하는 방법, 공동수급체와의 계약이행보증계약상 보증사고 및 탈퇴자 채무의 면책적 인수 여부(대법원 2020. 11. 26. 선고 2017다271995 판결)
⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 공동이행방식의 공동수급체 구성원 중 1인이 체결한 이 사건 공사이행보증계약상 보증사고의 개념, ② 공동이행방식의 공동수급체 구성원 중 1인이 탈퇴하고 잔존 구성원들이 그 지분을 승계한 경우 탈퇴 구성원의 공사계약상 채무가 잔존 구성원들에게 면책적으로 인수되는지 여부(원칙적 소극)이다.
⑵ 이 사건 약관 제1조는 해당 보증계약의 계약자인 수급인이 도급계약상의 의무를 이행하지 않는 것을 ‘보증사고’로 명시하고 있다. 이어서 제3조는 보증채무의 이행방법을 규정하고, 제4조는 보증채무 이행청구 방식을 정하면서 제2항에서 공동이행방식으로 체결된 공사도급계약의 경우 보증계약의 계약자인 수급인의 의무불이행과 공동수급체의 다른 구성원인 수급인의 의무불이행을 구분한 다음 보증채무의 이행청구 요건을 별도로 정하고 있다. 이와 같은 이 사건 약관의 문언과 체계 등을 고려하면, 제1조에서 보증사고로 정한 ‘수급인의 의무불이행’은 보증계약의 계약자인 수급인의 의무불이행을 가리키므로 공동이행방식의 공동수급체 구성원 중 보증계약의 계약자인 수급인이 주채무인 공사계약상 의무를 불이행함으로써 보증사고가 발생하였다고 볼 수 있다. 다만 이 사건 약관 제4조 제2항에 따라 보증채권자인 도급인은 그 이후 공동수급체의 다른 구성원들 전원의 의무불이행이 있을 경우에 보증인을 상대로 보증채무의 이행을 청구할 수 있다고 보아야 한다.
⑶ 이 사건 변경계약에는 탈퇴 구성원이 이 사건 도급계약 해지로 원고(도급인)에 대하여 부담하게 되는 각종 채무와 관련하여 잔존 구성원들이 이를 승계하는 것으로 명시하고 있지 않다. 이런 채무는 통상 잔존 구성원들이 승계하여 부담할 성질의 것도 아니고, 객관적으로 잔존 구성원들이 이를 승계할 이유도 없다. 이러한 사정을 고려하면, 이 사건 변경계약은 이 사건 도급계약에서 정한 바에 따라 원고와 잔존 구성원들 사이에서 장래 공사에 대한 출자지분을 외부적으로 확정하기 위하여 체결된 것에 불과하고, 이와 달리 원고와 이 사건 변경계약을 체결하면서 탈퇴 구성원의 출자지분을 분할하여 가산하였다는 사정만으로는 잔존 구성원들이 탈퇴 구성원의 원고에 대한 채무를 면책적으로 승계하였다고 단정할 수 없다.
⑷ 원고(도급인)와 공동이행방식의 공사도급계약을 체결한 공동수급체 구성원들이 각자 자기의 분담비율에 따라 피고(건설공제조합)와 각각 공사이행보증계약을 체결하였는데, 공사 도중에 구성원 중 1인(A)에 대해 회생절차가 개시된 후 그 관리인이 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제119조 제1항을 근거로 도급계약을 해지하였고, 이에 잔존 구성원들(B)이 A의 지분을 승계하여 공사를 계속하였으나 결국 공사를 완료하지 못한 사안이다.
⑸ 대법원은, A가 체결한 보증계약에 의하면 A가 공사계약을 해지한 때에 보증사고가 발생하였고, 이후 원고의 동의 하에 A가 공동수급체에서 탈퇴하고 B가 A의 지분을 승계한 것만으로는 A의 공사계약상 채무가 B에게 면책적으로 인수되었다고 단정할 수 없다고 판단하여 최종적으로 피고의 원고에 대한 보증책임을 긍정하고, 이와 달리 판단한 원심을 파기하였다.
2. 선급금보증
가. 기성공사대금에의 선급금 충당
⑴ 수급인이 선급금 반환에 관한 보증계약을 체결한 경우에도 도급계약 당사자 사이에 선급금의 충당대상이 되는 기성공사대금의 내역에 관한 약정에 따라 선급금 반환에 관한 건설공제조합의 보증책임의 범위가 결정되게 된다.
⑵ 약관의 규정이나 보증 및 보험의 일반 법리에 비추어 건설공제조합에 의한 선급금 반환에 관한 보증계약의 경우 보증책임의 유무 및 범위는 계약 체결 당시의 도급계약상의 약정을 기준으로 판단하여야 할 것이므로, 보증계약이 체결된 후 도급인이 수급인의 하수급업자에 대한 하도급대금 등을 직접 지급하기로 합의하고 이를 선급금 충당대상이 되는 기성공사대금에서 제외하기로 함으로써 건설공제조합의 보증책임이 가중되는 결과가 초래된다면 적어도 그 범위 내에서는 보증의 효력이 미치지 않는다고 보아야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다90051 판결 등).
나. 지연손해금
⑴ 보증서의 보증금액은 보증인이 보증책임을 지게 될 주채무에 관한 한도액을 정한 것으로서 그 한도액에는 주채무자의 채권자에 대한 채무 원금과 이자 및 지연손해금이 모두 포함되고 그 합계액이 보증의 한도액을 초과할 수 없지만, 보증채무는 주채무와는 별개의 채무이기 때문에 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 보증의 한도액과는 별도로 부담하여야 한다.
⑵ 위와 같이 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금을 보증한도액과 별도로 부담하는 경우, 보증채무의 연체이율에 관하여 특별한 약정이 없는 경우라면 그 거래행위의 성질에 따라 상법 또는 민법에서 정한 법정이율에 따라야 할 것이지, 주채무에 관하여 약정된 연체이율이 당연히 여기에 적용된다고 볼 것은 아니다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다76567 판결).
II. 도급계약에서 도급인의 의무
1. 도급인의 의무
가. 보수지급의무
⑴ 보수지급의무는 도급인의 가장 기본적인 의무이다(제664조).
⑵ 공사도급계약은 대금의 지급방식에 따라 크게 총액계약과 단가계약으로 나눌 수 있다.
총액계약은 계약 목적물 전체에 대한 공사대금 총액을 정하여 체결하는 계약을, 단가계약은 개별공정 또는 항목에 대한 단가와 요율을 근거로 체결하는 계약을 뜻한다. 공사도급계약이 총액계약인지, 단가계약인지는 계약의 해석 문제로서 공사도급계약서에서 정한 내용을 기준으로 판단해야 한다. 만일 공사도급계약서의 기재 내용만으로 이를 알기 어렵다면 계약 해석의 일반원칙에 따라 계약의 동기나 목적, 계약이행 과정에서 당사자의 태도, 거래관행 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다.
◎ 대법원 2022. 4. 14. 선고 2017다3024 판결 : 이 사건 공사계약서에 첨부된 계약내역서에는 개별공정이나 항목에 대한 수량과 단가가 기재되어 있지만, 이러한 내용이 공사대금 총액을 정하기 위한 참고자료인지 나중에 공사대금을 산정하기 위해 개별공정이나 항목별 단가를 정해둔 것인지는 불분명하다. 이 사건 공사계약서 제14조는 ‘특정 사정이 있는 경우 설계변경을 할 수 있고 설계변경에 따라 공사량의 증감이 발생하였다면 공사가격 내역서의 단가를 기준으로 공사대금을 조정할 수 있다.’고 정하고 있다. 이는 설계변경으로 공사대금의 조정이 필요한 경우에 그 기준을 정한 것일 뿐이고, 이 사건 공사계약이 단가계약이라는 근거가 될 수 없다.
⑶ 수급인이 일의 완성을 약속하고 도급인이 그에 대하여 보수를 지급하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사표시를 한 경우에는 비록 보수의 액이 구체적으로 합의되지 않았어도 도급계약의 성립을 인정할 수 있다. 공사도급계약에 있어서는 반드시 구체적인 공사대금을 사전에 정해야 하는 것은 아니고 실제 지출한 비용에 거래관행에 따른 상당한 이윤을 포함한 금액을 사후에 공사대금으로 정할 수 있다. 따라서 공사대금의 구체적인 액수 또는 추후 정산을 위한 공사대금 산정방법을 기재한 공사도급계약서 등 문서를 작성한 사실이 없다는 사정만으로 공사도급계약의 성립을 부정하여서는 안 되고, 수급인이 공사를 완성하고 이에 관한 공사대금은 사후에 실제 지출한 비용을 기초로 산정하여 지급하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사표시를 하였다고 보는 것이 경험칙에 맞는다(대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다112138, 112145 판결).
⑷ 보수는 그 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 한다. 그러나 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 그 일을 완성한 후 지체 없이 지급하여야 한다(제665조 제1항).
⑸ 보수는 약정한 시기에 지급해야 하며 시기의 약정이 없으면 관습에 의하고 관습이 없으면 약정한 노무를 종료한 후 지체 없이 지급하여야 한다(제665조 제2항, 제656조 제2항). 예컨대 공사도급계약에서 보수청구권의 지급시기는 특약이나 관습이 없으면 공사를 마친 때라고 보아야 한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다35451 판결).
⑹ 한편, 공사도급계약의 경우 도급인이 수급인에게 선급금 명목으로 공사대금의 일부를 미리 지급하는 경우가 있는데, 이러한 선급금은 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 공사대금에 해당한다. 그래서 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 된다( 대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결 등 참조).
⑺ 이때 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 하도급계약당사자의 약정에 따라야 한다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2002다68362 판결 참조). 그리고 그와 같이 정산하고 남은 선급금을 공사의 수급인이 도급인에게 반환하여야 할 채무는 선급금 그 자체와는 성질을 달리한다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다9597 판결).
⑻ 공사도급계약상 도급인의 지체상금채권과 수급인의 공사대금채권은 특별한 사정이 없는 한 동시이행의 관계에 있다고 할 수 없다.
◎ 대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다81224, 81231 판결 : 원고와 피고 및 참가인 사이에서 2011. 3. 10.경 피고가 하도급대금을 직접 참가인에게 지급하기로 합의하였고, 참가인이 2011. 4. 26.경 지상 2층의 철근콘크리트 공사 부분까지 시공을 마침으로써, 그때에 참가인의 피고에 대한 하도급대금 직접 지급청구권이 발생하였고, 그 범위 안에서 원고의 피고에 대한 공사대금채권은 참가인에게 이전되어 소멸되었다고 할 것이다. 그런데 피고의 원고에 대한 위 지체상금채권은 그 후인 2011. 8. 11.부터 발생하였으므로, 위 지체상금채권을 가지고 참가인에게 이전된 위 공사대금채권에 대하여 상계를 주장하여 참가인에게 대항할 수 없음이 원칙이라 할 것이다. 그리고 특별한 사정이 없는 한 피고의 위 지체상금채권은 참가인에게 이전된 위 공사대금채권과 서로 동시이행관계에 있다고 할 수 없으므로, 그 동시이행관계에 있음을 전제로 하여 이와 달리 보아야 한다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.
나. 저당권설정의무
⑴ 의의
부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다(제666조). 이는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다.
⑵ 성질
민법 제666조에서 정한 수급인의 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위하여 인정되는 채권적 청구권으로서 공사대금채권에 부수하여 인정되는 권리이다. 그러므로 당사자 사이에 공사대금채권만을 양도하고 저당권설정청구권은 이와 함께 양도하지 않기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공사대금채권이 양도되는 경우 저당권설정청구권도 이에 수반하여 함께 이전된다고 봄이 타당하다.
◎ 대법원 2018. 11. 29. 선고 2015다19827 판결 : 원심은, 수급인의 저당권설정청구권은 수급인의 지위에서 인정되는 것이므로, 수급인이 공사 수급인으로서의 지위와 함께 위 저당권설정청구권을 이전할 수 있을 뿐 수급인의 지위와 분리하여 이를 타인에게 양도하는 것은 불가능하다고 보아야 한다는 등의 이유로, 수급인이 저당권설정청구권을 현실화하지 않은 상태에서 공사대금채권만을 타인에게 양도하는 경우 특별한 사정이 없는 한 수급인의 저당권설정청구권은 소멸한다고 보아야 한다고 판단하였으나, 대법원은 이러한 원심판결을 파기하였다.
⑶ 요건
㈎ 저당권설정청구권자 : 부동산공사(토지공사, 건물공사 등)의 수급인
㈏ 청구의 상대방 : 목적부동산의 소유자인 도급인.
도급인이 소유권을 제3자에게 이전하면 수급인은 저당권설정청구권을 잃게 된다.
㈐ 저당권의 목적
일의 목적인 부동산. 부동산 일부에 관한 공사의 수급인이라도 일물일권주의 원칙상 부동산 전부에 대하여 저당권설정을 청구할 수 있다. 신축건물인 경우 등기적격을 갖추어야 저당권설정을 청구할 수 있다.
㈑ 피담보채권
수급인의 공사대금채권. 변제기 도래는 요건이 아니다.
⑷ 효과
① 수급인의 저당권설정청구권은 채권적인 권리이다. 즉 수급인이 저당권설정청구권을 행사하면 도급인은 수급인에게 도급계약의 목적물인 부동산에 관하여 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 저당권설정등기를 마쳐 줄 의무를 부담하게 된다.
② 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어, 신축건물의 도급인이 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616, 78623 판결 등).
③ 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 수급인과 하수급인, 공사에 필요한 물품 공급자를 공동저당권자로 하는 저당권을 설정한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다225268 판결).
공사대금채권 범위에서 공동저당권을 설정한 경우에는 하수급인이나 물품 공급자가 수급인과 함께 저당권자의 지위에 있다고 하여 도급인에게 추가적인 부담이 발생하지 않기 때문이다.
④ 한편 도급받은 공사의 공사대금채권은 제163조 제3호에 따라 3년의 단기소멸시효가 적용되고, 그 공사에 부수되는 채권도 마찬가지라고 할 것인데(대법원 2009. 11. 12. 선고 2008다41451 판결 등 참조), 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위하여 저당권설정등기절차의 이행을 구하는 채권적 청구권으로서 공사에 부수되는 채권에 해당하므로 그 소멸시효기간 역시 3년이라고 보아야 한다() 대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다211978 판결).
⑸ 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 가처분
① 수급인은 저당권설정등기청구권을 피보전권리로 하여 ‘다툼의 대상에 관한 가처분’으로서 도급계약의 목적물인 부동산에 대하여 처분금지가처분을 신청할 수 있다(민사집행법 제300조 제1항).
② 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결 참조).
③ 따라서 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 이미 되어 있는 부동산에 관하여 그 후 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우에, 가처분등기 후에 이루어진 위와 같은 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등 자체가 가처분채권자의 저당권 취득에 장애가 되는 것은 아니어서 그 등기가 말소되지는 않지만, 가처분채권자의 저당권 취득과 저촉되는 범위에서는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 없게 된다.
④ 저당권 등 소유권 외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기 후 그 피보전권리 실현을 위한 저당권 등의 설정등기를 하는 때에는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 등의 취득에 대항할 수 없다는 점을 표시하기 위하여 그 설정등기가 가처분에 기초한 것이라는 뜻도 함께 등기하게 되어 있고(부동산등기법 제95조), 이와 같이 가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기가 되면 가처분은 목적을 달성하여 효력을 잃고 그 가처분등기는 존치할 필요가 없는 것에 불과하게 된다.
⑤ 따라서 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기 후 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기가 되면, 그 후 가처분등기가 말소되더라도 여전히 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 취득에 대항할 수 없다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2015다202360 판결).
⑹ 저당권설정청구권이 하수급인에게도 적용되는지 여부
① 건물신축공사에 관한 도급계약에서 수급인이 자기의 노력과 출재로 건물을 완성하여 ‘그 소유권이 수급인에게 귀속된 경우’에는 수급인으로부터 건물신축공사 중 일부를 도급받은 하수급인도 수급인에 대하여 제666조에 따른 저당권설정청구권을 가진다고 할 것이다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다211978 판결).
② 그런데, 건물신축공사에서 하수급인의 수급인에 대한 저당권설정청구권은 수급인이 건물의 소유권을 취득하면 성립하고 특별한 사정이 없는 한 그때부터 그 권리를 행사할 수 있다고 할 것이지만, 건물 소유권의 귀속주체는 하수급인의 관여 없이 도급인과 수급인 사이에 체결된 도급계약의 내용에 따라 결정되는 것이고, 더구나 건물이 완성된 이후 그 소유권 귀속에 관한 법적 분쟁이 계속되는 등으로 하수급인이 수급인을 상대로 저당권설정청구권을 행사할 수 있는지 여부를 객관적으로 알기 어려운 상황에 있어 과실 없이 이를 알지 못한 경우에도 그 청구권이 성립한 때부터 소멸시효가 진행한다고 보는 것은 정의와 형평에 맞지 않을 뿐만 아니라 소멸시효 제도의 존재이유에도 부합한다고 볼 수 없다. 그러므로 이러한 경우에는 객관적으로 하수급인이 저당권설정청구권을 행사할 수 있음을 알 수 있게 된 때부터 소멸시효가 진행한다고 보는 것이 타당하다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다211978 판결. 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다39822 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 99다66427, 73371 판결 등과 같은 취지이다).
다. 안전조치를 취할 주의의무(안전배려의무)
도급계약의 경우 원칙적으로 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 없으나, 법령에 의하여 도급인에게 수급인의 업무에 관하여 구체적인 관리·감독의무 등이 부여되어 있거나 도급인이 공사의 시공이나 개별작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 도급인에게도 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 있다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도7030 판결 등).
