【판례<대지사용권의 분리처분금지, ‘대지사용권 성립 전 대지에 관하여 설정된 저당권’과 ‘대지사용권의 분리처분금지’와의 관계>】《집합건물의 구분소유 성립 전 대지에 근저당권이 설정된 후 집합건물에 가등기가 설정된 경우 대지가 경락되면 집합건물에 본등기를 마쳐도 대지사용권은 취득 불가(대법원 2022. 6. 30. 선고 2018다43128 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [원고가 강제경매절차(집합건물에 관한 구분소유가 성립하기 이전에 대지에 관하여 설정된 근저당권이 매각으로 소멸하는 경매절차)에서 대지 및 집합건물을 일괄매수하였다가 강제경매개시결정 기입등기 이전에 마쳐진 피고의 일부 전유부분에 대한 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 이 사건 전유부분과 대지의 소유권이 달라진 사안에서, 원고의 대지소유권 취득이 ｢집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률｣ 제20조의 분리처분금지에 위배되는지가 문제된 사건]
【판시사항】
갑 등이 신축한 집합건물에 관한 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여 근저당권이 설정되어 있었는데, 위 대지와 건물에 관한 강제경매절차에서 을이 대지와 건물을 매수한 후 대지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 위 경매절차 개시 전에 건물에 관하여 가등기를 마친 병이 일부 전유부분에 관하여 본등기를 함으로써 각 전유부분과 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분이 분리된 사안에서, 각 전유부분에 관하여 가등기에 기한 본등기를 하더라도 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 금지하는 대지사용권의 분리처분으로 볼 수 없다고 한 사례
【판결요지】
갑 등이 신축한 집합건물에 관한 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여 근저당권이 설정되어 있었는데, 위 대지와 건물에 관한 강제경매절차에서 을이 대지와 건물을 매수한 후 대지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 위 경매절차 개시 전에 건물에 관하여 가등기를 마친 병이 일부 전유부분에 관하여 본등기를 함으로써 각 전유부분과 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분이 분리된 사안에서, 위 토지공유지분의 분리는 위 대지 및 건물에 관하여 적법하게 진행된 강제경매절차에서 대지사용권 성립 전에 대지에 관하여 설정된 근저당권이 매각으로 소멸하면서 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그보다 뒤에 각 전유부분에 관하여 경료된 가등기의 효력이 대지지분에 대하여 미치지 않게 됨으로 인한 것이므로, 그 후에 각 전유부분에 관하여 가등기에 기한 본등기를 하더라도 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 금지하는 대지사용권의 분리처분으로 볼 수 없다고 한 사례.
2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2260-2265 참조]
가. 사안의 요지
⑴ 집합건물인 이 사건 건물과 이 사건 대지의 공유자들에 대한 일반채권자가 이 사건 대지와 이 사건 건물에 관하여 강제경매절차를 신청하여 일괄경매절차(이하 ‘이 사건 강제경매절차’라고 한다)가 진행되었다.
⑵ 이 사건 강제경매절차에서 원고는 이 사건 대지와 이 사건 건물을 매수하고 매각대금을 납부하였고 이 사건 건물에 구분소유가 성립하기 전에 이 사건 대지에 관하여 설정되어 있던 각 근저당권은 매각으로 인해 소멸하였다.
⑶ 피고는 이 사건 강제경매절차 개시 전에 이 사건 각 전유부분에 관하여 소유권이전등기청구권 가등기를 마친 자로서 원고가 매각대금을 납부한 다음 날 이 사건 각 전유부분에 관하여 본등기를 마쳤다.
⑷ 원고는 피고에 대하여 이 사건 대지 점유로 인한 부당이득반환청구를 하고 있고, 이에 대하여 피고는 원고의 이 사건 대지 소유권 취득이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조의 분리처분금지에 위배되어 무효라고 다투었다.
나. 사실관계
⑴ 소외인들은 공유 중이던 이 사건 대지에 관하여 이 사건 각 근저당권을 설정한 후 그 지상에 이 사건 집합건물을 신축하였고, 피고는 이 사건 집합건물 전체에 보전가등기를 마쳤다.
⑵ 그 후 이 사건 대지 및 집합건물에 대하여 강제경매절차가 개시되었고, 원고는 이를 모두 경락받아 매각대금을 완납하였으며, 이에 따라 이 사건 각 근저당권은 소멸하였다.
⑶ 피고는 위 보전가등기에 기하여 본등기를 마쳐 이 사건 집합건물의 소유권을 취득하였다.
⑷ 이에 원고는 피고를 상대로, 이 사건 집합건물의 소유로써 이 사건 대지를 사용ㆍ수익함에 따른 부당이득반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
⑸ 그러자 피고는, 원고가 이 사건 집합건물이 성립한 후에 이 사건 대지만 취득하였으므로 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 위반되어 무효라고 다투었다.
⑹ 원심은, 집합건물 건축 전에 성립한 대지에 대한 권리는 분리처분금지의 제한을 받지 않으므로, 이 사건 집합건물은 그 신축 전에 설정된 이 사건 각 근저당권이 소멸되는 경매절차에서는 이 사건 대지와 분리처분될 수 있다고 보아, 청구를 인용하였다.
⑺ 대법원은 다음과 같은 이유로 상고를 기각하였다.
① 경매절차에서 소멸하는 이 사건 각 근저당권이 확보한, 이 사건 대지에 대지사용권이 성립하기 전의 담보가치를 보장하기 위하여, 피고의 보전가등기는 이 사건 대지지분에 미치지 않게 된다.
② 따라서 피고가 본등기를 마치더라도 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없어, 대지사용권의 분리처분이 있다고 볼 수 없다.
다. 쟁점
⑴ 이 사건의 직접적 쟁점은 ‘원고가 이 사건 강제경매절차를 통해 이 사건 대지를 적법하게 취득하였는지’이고, 위 쟁점 및 피고의 주장과 관련하여 살펴보아야 할 법적 쟁점으로는 ① ‘대지사용권이 성립된 이후에 개시된 경매절차에서 대지사용권 성립 전에 대지에 관하여 설정된 선순위의 근저당권이 소멸됨으로써 전유부분에 관하여 마친 가등기의 효력이 그 대지사용권에 해당하는 대지지분에 미치지 않게 되는지’와 ② ‘위와 같이 근저당권이 강제경매절차에서 소멸되어 전유부분에 관한 가등기의 효력이 그 대지사용권에 해당하는 대지지분에 미치지 않아 그 후 가등기에 기한 본등기에 의하여 전유부분과 대지지분의 소유권이 분리되는 경우 집합건물법제20조에서 금지하는 대지사용권의 분리처분이 있다고 볼 수 있는지’이다.
즉, ① 대지사용권이 성립된 이후에 개시된 강제경매절차에서 대지사용권 성립 전 대지에 관하여 설정된 선순위의 근저당권이 소멸됨으로써, 전유부분에 관하여 마친 가등기의 효력이 그 대지사용권에 해당하는 대지 지분에 미치지 않게 되는지(적극), ② 전유부분에 대한 가등기의 효력이 그 대지사용권에 해당하는 대지 지분에 미치지 않아 전유부분과 대지 지분의 소유권이 분리되는 경우, 대지와 집합건물에 관한 일괄경매를 통한 대지 소유권의 처분을 집합건물법 제20조에서 금지하는 대지사용권의 분리처분이라고 볼 수 있는지(소극) 여부가 이 사건의 핵심쟁점이다.
⑵ 피고가 이 사건 각 전유부분에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 함으로써 이 사건 각 전유부분과 이 사건 각 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(이하 ‘이 사건 대지지분’이라고 한다)이 분리되었다. 이는 이 사건 대지 및 이 사건 건물에 관하여 적법하게 진행된 이 사건 강제경매절차에서 대지사용권 성립 전에 이 사건 대지에 관하여 설정된 근저당권이 매각으로 소멸하면서 그 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그보다 뒤에 이 사건 각 전유부분에 관하여 경료된 가등기의 효력이 이 사건 대지지분에 대하여 미치지 않게 됨으로 인한 것이다. 따라서 그 후에 이 사건 각 전유부분에 관하여 가등기에 기한 본등기를 하더라도 ｢집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률｣(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없으며, 이 사건에서 집합건물법 제20조에서 금지하는 대지사용권의 분리처분이 있다고 볼 수 없다.
⑶ 강제경매절차에서 대지 및 집합건물을 일괄매수한 원고가 이 사건 각 전유부분에 관하여 강제경매개시결정 기입등기 이전에 마친 가등기에 기해 본등기를 한 피고를 상대로 차임 상당의 부당이득반환을 구하고, 이에 대하여 피고는 경매절차에서의 원고의 대지소유권 취득이 집합건물법 제20조의 분리처분금지에 위배되어 무효라고 항변하는 사안이다.
⑷ 대법원은, 이 사건 대지 및 이 사건 건물에 관하여 적법하게 진행된 이 사건 강제경매절차에서 대지사용권 성립 전에 이 사건 대지에 관하여 설정된 근저당권이 매각으로 소멸하면서 그 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그보다 뒤에 이 사건 각 전유부분에 관하여 경료된 가등기의 효력이 이 사건 각 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지 공유지분(이하 ‘이 사건 대지 지분’이라고 한다)에 대하여 미치지 않게 되었고, 이후 피고가 위 가등기에 기한 본등기를 함으로써 이 사건 각 전유부분과 이 사건 대지 지분이 분리되었을 뿐이며, 이러한 경우 집합건물법 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없어 집합건물법 제20조에서 금지하는 대지사용권의 분리처분이 있다고 볼 수 없다고 보아, 피고의 항변을 배척한 원심 판단을 수긍한 사례이다.
3. 대지사용권에 관한 일반론 [이하 대법원판례해설 제131호, 이창민 P.67-86 참조]
가. 대지사용권과 대지권
⑴ “대지사용권”이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다(집합건물법 제2조 제6호). 대지사용권이란 소유권인 경우가 보통이나, 대지의 소유자나 그 밖의 권한 있는 자와의 관계에서 그 대지에 있는 전유부분을 소유하는 것을 정당화할 수 있다면 지상권, 전세권과 같은 물권뿐 아니라 임차권과 같은 채권도 대지사용권이 될 수 있다. 판례는 전유부분과 대지지분에 관한 매매계약을 체결한 후 그 대금을 모두 지급하였으나 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 소유권이전등기를 경료받지 못한 상태에서 매수인의 지위에서 가지는 점유․사용권도 대지사용권에 해당한다고 판시하였다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결).
⑵ 구분소유자가 복수인 때에는 구분소유자 전원이 공유(소유권의 경우)하거나 준공유(소유권 이외의 권리의 경우)하는 것이 보통이나, 구분소유자가 건물의 대지를 분필하여 소유권이나 그 밖의 권리를 단독소유하는 경우도 있을 수 있다[이른바 분유(分有)의 경우]. 그러한 경우에도 그 각 토지에 대한 각 구분소유자의 권리는 해당 전유부분을 소유하기 위한 권리이므로 대지사용권에 해당한다.
⑶ 대지사용권으로서 전유부분과 분리하여 처분할 수 없는 것을 대지권이라 한다(부동산등기법 제40조 제3항). 분리처분할 수 있는 취지는 규약이나 공정증서로 정하여야 한다(집합건물법 제20조 제2항 단서, 제20조 제4항, 제3조 제3항). 대지사용권은 ① 구분소유권이 성립하고, ② 구분소유자가 그 대지에 대하여 대지사용권이 될 수 있는 권리를 보유하면 성립하고, 대지권등기는 대지사용권의 성립 요건이 아니다.
● 부동산등기법 제40조(등기사항)
③ 구분건물에 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호의 대지사용권으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것(이하 ‘대지권’이라 한다)이 있는 경우에는 등기관은 제2항에 따라 기록하여야 할 사항 외에 1동 건물의 등기기록의 표제부에 대지권의 목적인 토지의 표시에 관한 사항을 기록하고 전유부분의 등기기록의 표제부에는 대지권의 표시에 관한 사항을 기록하여야 한다.
나. 전유부분과 대지사용권의 일체성
⑴ 관련 규정
● 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률
제3조(공용부분)
② 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물부분과 부속의 건물은 규약으로써 공용부분으
로 정할 수 있다.
③ 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자는 공정증서로써 제2항의 규약에 상응하는 것을 정할 수 있다.
● 제20조(전유부분과 대지사용권의 일체성)
① 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.
② 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의(善意)로 물권을
취득한 제3자에게 대항하지 못한다.
④ 제2항 단서의 경우에는 제3조 제3항을 준용한다.
⑵ 집합건물법 제20조의 입법 취지
집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등).
⑶ 구체적 해석
집합건물법 제20조 제1항은 대지사용권에 대하여 종속적 일체불가분성을 인정한 것으로 해석되고, 그 예외로서 제2항에서 규약으로 달리 정할 수 있도록 한다. 그에 따라 전유부분과 대지사용권을 각각 분리처분하면 ① 전유부분에 대한 처분은 유효하나, ② 대지사용권에 대한 처분은 무효가 되며(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 등), ③ 전유부분만 처분하더라 도 대지사용권은 함께 이전된다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결, 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결).
판례는, “구분건물의 대지사용권은 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미치며 ….”라고 판시하거나(대법원 1997. 6. 10. 자 97마814 결정(), “민법 제100조 제2항에서는 ‘종물은 주물의 처분에 따른다.’고 하고 있는바, 위 종물과 주물의 관계에 관한 법리는 물건 상호 간의 관계뿐 아니라, 권리 상호 간에도 적용되고, 위 규정에서의 처분이란 처분행위에 의한 권리변동뿐 아니라 주물의 권리관계가 압류와 같은 공법상의 처분 등에 의하여 생긴 경우에도 적용되어야 한다는 점, 저당권의 효력이 종물에 대하여도 미친다는 민법 제358조 본문 규정은 민법 제100조 제2항과 그 이론적 기초를 같이한다는 점, 집합건물법 제20조 제1항, 제2항에 의하면 구분건물의 대지사용권은 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되는 점 등에 비추어 볼 때, 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다고 보아야 할 것이다.”라고 판시하여(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결) 대지사용권이 종물 내지 종된 권리임을 명백히 하고 있다.
⑷ 분리처분
여기에서 처분은 권리의 변동을 직접 목적으로 하는 법률행위를 말하므로, 양도, 저당권의 설정 등은 이에 해당하나, 법률행위에 기한 것이므로 당사자의 의사에 의하지 아니한 시효취득, 수용, 담보권의 실행으로서의 경매는 여기에서 말하는 처분에 해당하지 아니한다.
다만 강제집행과 체납처분에 의한 환가처분은 구분소유자가 하는 처분은 아니지만, 그 실질은 법원이나 국가기관이 구분소유자를 대신하여 하는 매매에 해당하므로, 여기의 처분에 해당한다. 판례도 강제경매절차나 체납처분 압류 및 공매절차를 여기의 처분에 해당한다고 보고 있다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결, 대법원 2015. 1. 15. 선고 2012다74175, 74182, 74199 판결 등).
⑸ 적용시기
구분소유자가 구분소유권과 대지사용권 양자를 모두 취득한 시점에 분리처분금지가 적용된다. 양 권리가 동시에 취득될 것을 요하지 않고 취득의 순서도 관계가 없으며( 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013다201035 판결 등) 대지권등기를 마쳤는지 여부도 상관이 없다.
다. 대지사용권 성립 전의 근저당권에 의한 분리처분 가능성
⑴ 대지사용권 성립 전의 저당권 설정행위는 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 제한을 받지 아니하고, 설정계약 자체가 유효하게 성립된 이상 그때에 이미 처분행위가 있었던 것이어서 대지사용권이 성립한 후에도 그 실행을 금지할 수 없다.
따라서 대지사용권이 성립되기 전에 토지에만 저당권이 설정된 경우 저당권 실행으
로 인한 경매에 의하여 전유부분과 대지사용권이 분리되는 결과가 생길 수 있다.
⑵ 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결은 “… 그 후 대지에 관한 별도등기인 근저당권의 실행으로 일부 구분건물의 대지권에 해당하는 공유지분들에 대하여 경매가 진행되고 그중 4층 401호의 경우 그 대지권이었던 이 사건 공유지분이 원고 1에게 경락됨으로써 전유부분으로부터 분리처분되는 결과를 낳기는 하였으나, ….”라고 하여 근저당권의 실행으로 분리처분의 결과가 발생할 수 있음을 전제로 하는 판시를 하였고, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다46047 판결은 “대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권의 실행으로 일부 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분에 대하여 경매가 진행되고 그 토지공유지분이 매각됨으로써 전유부분으로부터 분리처분된 경우에는 그 전유부분을 위한 대지사용권이 소멸하게 된다.”라고 판시하였다.
4. 대지사용권 [이하 민법교안, 노재호 P.1461-1468 참조]
가. 의의
⑴ 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다(집합건물법 제2조 제6호). 소유권이 대표적이지만, 소유권 이외의 용익권(지상권, 전세권, 임차권, 사용차권 등)도 가능하고, 매수인으로서 점유·사용할 채권적 지위도 이에 포함된다.
⑵ 집합건물인 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지는바(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 참조), 이때 ‘건물의 대지’는 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 자리 잡고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조).
⑶ 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 관한 소유권이전등기만 수분양자 앞으로 마쳐지고, 대지지분에 관한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 관한 소유권이전등기만 하고 대지지분에 관하여는 앞서 본 바와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 하지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다고 하여야 할 것인바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결).
⑷ 집합건물 신축 사업을 시행하는 자가 신탁회사와 담보신탁계약을 체결하고 토지에 관하여 신탁등기를 마쳐준 후 그 지상에 집합건물을 신축하였는데, 집합건물에 관하여 신탁등기를 하기 전에 다른 채권자가 먼저 집합건물에 대하여 가압류를 하고 이어서 신탁회사 앞으로 신탁등기가 된 경우, 신탁회사의 토지에 대한 소유권 취득은 집합건물의 전유부분을 소유하기 위한 것이므로 토지에 관한 신탁회사의 소유권은 집합건물을 위한 대지사용권에 해당하고, 그것이 신탁재산 독립의 원칙에 반하지 않는다. 한편 집합건물의 전유부분에 대한 가압류의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치고, 이는 대지사용권 성립 전에 집합건물의 전유부분에 가압류 집행이 이루어진 때에도 마찬가지이다. 이와 같이 가압류의 효력이 집합건물의 대지사용권에도 미치는 이상 위 가압류에 기초해 진행된 경매절차에서 집합건물의 전유부분을 매수함으로써 그 소유권을 취득하였다면 구분소유자가 가지는 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르므로, 매수인은 대지사용권도 함께 취득하였다고 보아야 한다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다278170 판결).
⑸ 구분소유권이 이미 성립한 집합건물이 증축되어 새로운 전유부분이 생긴 경우에는, 건축자의 대지소유권은 기존 전유부분을 소유하기 위한 대지사용권으로 이미 성립하여 기존 전유부분과 일체불가분성을 가지게 되었으므로 규약 또는 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 새로운 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다. 증축된 구분건물에 대하여 대지사용권을 부여하기 위해서는 기존 구분건물의 대지지분 중 각 일부에 대한 분리처분이 필수적이라 할 것이므로, 반드시 규약 등으로 이를 정해 놓았어야 한다. 그리고 이는 증축 당시 건축자가 대지와 증축된 부분을 포함한 각 구분건물 전체를 소유하고 있었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2014다236809 판결).
나. 전유부분과 대지사용권의 일체성(제20조)
⑴ 취지
집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하기 위한 것이다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결).
⑵ 대지사용권의 수반성
① 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다(제20조 제1항).
대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(대지지분)에 관한 이전등기를 마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득한다. 그리고 동일인의 소유에 속하는 전유부분과 대지지분 중 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 종물 내지 종된 권리인 대지지분에까지 미치므로, 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 대지지분에 대한 소유권을 함께 취득한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다103325 판결. 이 판결은 나아가 “그 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 설사 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 제91조 제2항이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸하는 것이며, 이러한 대지지분에 대한 소유권의 취득이나 대지에 설정된 저당권의 소멸은 전유부분에 관한 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.”라고 판시하고, 이러한 법리를 적용하여 다음과 같은 사실관계에서 다음과 같이 판시하였다).
② 또한, 앞서 보았듯이 지적정리 등의 지연으로 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 한 집합건물의 수분양자가 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용하는 권리도 대지사용권에 해당하므로, 이 경우 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위와 같은 대지에 관한 점유·사용권에 대해서까지 미치고, 나아가 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 또는 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결. 구분건물의 전유부분에 관한 소유권이전등기만 되고 대지지분에 관한 소유권이전등기가 되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 근저당권에 터 잡아 임의경매절차가 개시되었고, 집행법원이 구분건물에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 관한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 낙찰인은 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다 할 것이므로, 구분건물의 대지지분 등기가 된 후 집행법원의 촉탁에 의하여 낙찰인이 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다고 판시하였다).
③ 따라서 그 저당권에 기한 경매절차에서 전유부분을 매각받은 자는 위와 같은 대지에 관한 점유·사용권도 함께 취득하고, 만약 집행법원의 등기촉탁 이전에 대지지분에 관하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 되었다면 전유부분과 아울러 대지지분에 관하여도 집행법원의 등기촉탁에 의하여 그 매각받은 자 앞으로 소유권이전등기가 이루어진다[대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결. 반대로 집행법원의 등기촉탁시까지 대지지분에 관하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 되지 않은 경우에는, 전유부분을 매각받은 자는 분양자와 공동으로 대지지분에 관한 이전등기를 신청하는 방식으로 대지지분에 관하여 등기를 할 수 있다(구 부동산등기법 제57조의3 제1항, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결)].
④ 그러나 집합건물의 구분소유자가 애초부터 대지사용권을 보유하고 있지 않거나 대지사용권 보유의 원인이 된 계약의 종료 등에 따라 대지사용권이 소멸한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결 참조).
⑶ 대지사용권의 분리처분 금지
㈎ 의의
① 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다(제20조 제2항 본문). 다만, 규약이나 공정증서로 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다.
즉 복수의 구분소유자들이 제정한 ‘규약’에서 달리 정하면 전유부분과 대지사용권의 분리처분이 가능하고(제20조 제2항 단서), 복수의 구분소유자들이 존재하기 전이라도 집합건물의 전유부분 전부를 소유하는 사람은 ‘공정증서’로써 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정할 수 있다(제20조 제4항, 제3조 제3항). 구분소유자 아닌 자가 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있는 권리는 분리처분금지의 제한을 받지 아니한다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결 등 참조).
② 따라서 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지사용권이 성립한 경우, 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 해주고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 대지에 관한 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 규약이나 공정증서로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결 참조). 그리고 이는 양수인이 체납처분에 의한 공매절차에서 분양자의 대지 지분을 취득한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 판결).
③ 또한, 앞서 보았듯이 지적정리 등의 지연으로 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 한 집합건물의 수분양자가 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용하는 권리도 대지사용권에 해당하므로, 이 경우 수분양자는 대지지분에 관한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 관하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 관한 소유권이전등기를 해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652,45669 전원합의체 판결).
④ 집합건물법 제20조에서 구분소유자라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 사람(등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는 사람)을 지칭하는 것이나, 다만 수분양자로서 분양대금을 완납하였음에도 분양자 측의 사정으로 소유권이전등기를 마치지 못한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 이러한 수분양자도 구분소유자에 준하는 것으로 보아야 한다(대법원 2005. 12. 16. 자 2004마515 결정 참조).
⑤ 따라서 위와 같이 구분소유자에 준하는 수분양자가 있는 경우에는 규약으로써 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하여야 하고, 분양자 단독으로 작성한 공정증서로는 대지사용권의 분리처분이 허용되지 않는다(대법원 2020. 6. 4. 선고 2016다245142 판결 : A개발이 이 사건 각 구분건물의 소유권을 구분소유자들에게 이전하고 대지사용권의 목적이 된 이 사건 계쟁지분을 그 명의로 유보하는 등기를 할 때 전유부분과 이 사건 계쟁지분을 분리하여 처분하는 것을 허용하는 공정증서가 제출된 것으로 보더라도, 당시에는 일부 수분양자들이 이미 분양대금을 완납하고 해당 전유부분을 인도받아 사용하기 시작하였지만 A개발의 사정으로 그 소유권이전등기를 미처 마치지 못한 것으로 보이므로, 이 경우 A개발은 집합건물법 제20조 제2항 단서에 따라 구분소유자에 준하는 수분양자들과 함께 설정한 규약에 의해서만 이 사건 계쟁지분을 전유부분과 분리하여 처분하는 것을 정할 수 있고, A개발이 단독으로 작성한 공정증서로는 그 분리처분을 정할 수 없다).
㈏ 선의의 제3자 보호
① 제2항 본문의 분리처분 금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다(제3항). 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에는 다른 특별한 요건이 필요치 않은 사정을 고려하면, 여기서 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 (분리처분 금지 제약의 존재를 알지 못하는 제3자를 의미하는 것이 아니라) ‘집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채’ 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 뜻한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결. 원심은, 이 사건 토지 지분에 관하여 이미 이 사건 아파트의 소유를 위한 대지사용권이 성립한 후 개시된 강제경매절차는 무효이고 위 경매절차에서의 낙찰을 원인으로 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기도 무효라고 판단하면서도, 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’는 ‘분리처분금지 제약의 존재를 알지 못하는 것’을 의미한다고 전제한 다음, 피고가 이 사건 토지 지분을 취득할 당시 등기부상 분리처분금지의 취지가 기재된 바 없고 법원의 경매절차에 참가한 피고로서는 이 사건 토지 지분을 적법한 경매목적물로 인식하였을 것이라는 사정을 고려하면 피고는 분리처분금지의 제약을 알지 못한 채 이 사건 토지 지분을 취득한 선의의 제3자로 인정되므로,
그 후 원고가 이 사건 아파트의 전유부분을 경매절차에서 취득함으로써 대지사용권까지 취득한 것으로 볼 수 있다고 하더라도 선의의 제3자인 피고에게는 대항할 수 없다고 판단하여, 결국 이 사건 토지지분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 배척하였다. 그러나 대법원은 본문의 법리에 따라 피고가 경매절차 진행 당시 등기부등본, 경매물건명세서, 현황조사보고서, 평가서 등을 통하여 이 사건 토지가 이 사건 아파트가 속한 집합건물의 대지로 사용되고 있음을 알 수 있었으므로 피고는 원고가 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다).
② 여기에는 ‘그 토지 위에 집합건물이 존재하는 사실은 알았으나 해당 토지나 그 지분에 관하여 공정증서 등으로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정한 것으로 믿은’ 제3자도 포함된다. 다만 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 집합건물법 제20조의 규정 취지 및 같은 조 제3항이 ‘분리처분금지의 취지를 등기하지 아니할 것’ 외에 ‘선의로 물권을 취득할 것’을 요건으로 정하고 있는 점 등을 종합하면, 단지 집합건물대지에 관하여 대지권등기가 되어 있지 않다거나 그 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 그 대지나 대지권등기가 되지 않은 나머지 대지 지분을 취득한 자를 선의의 제3자로 볼 수는 없다. 그와 같은 경우 대지나 그 지분을 취득한 제3자가 선의인지 여부는 대지 일부에만 집합건물이 자리 잡고 있어 분양자가 나머지 대지 부분을 활용할 필요가 있는 경우 등 집합건물과 대지의 현황 등에 비추어 볼 때 공정증서 등으로 분리처분이 가능하도록 정할 필요성이 있었는지 여부, 분양자에게 유보된 대지 지분이 위와 같은 필요에 상응하는 것인지 여부, 제3자가 경매나 공매 등의 절차에서 대지 지분을 매수한 경우라면 해당 절차에서 공고된 대지의 현황과 권리관계 등 제반 사정까지 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 판결 : 집합건물의 대지인 이 사건 토지 중 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 대지권등기가 되지 않은 나머지 지분을 취득한 원고가 집합건물법 제20조 제3항에 정한 선의의 제3자에 당연히 해당한다고 볼 수 없다).
다. 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권의 비율(제21조)
구분소유자가 둘 이상의 전유부분을 소유한 경우에는 각 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권은 제12조에 규정된 비율에 따른다. 다만, 규약이나 공정증서로써 달리 정할 수 있다.
라. 민법 제267조의 적용 배제(제22조)
대지사용권의 분리처분이 금지되는 경우 대지사용권에 대하여는 민법 제267조(같은 법 제278조에서 준용하는 경우를 포함한다)를 적용하지 아니한다.
마. 전유부분의 소유자에게 대지사용권이 없는 경우
⑴ 1동의 집합건물의 구분소유자들은 그 전유부분을 구분소유하면서 건물의 대지 전체를 공동으로 점유・사용하는 것이므로(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결 등 참조), 대지 소유자는 대지사용권 없이 전유부분을 소유하면서 대지를 무단 점유하는 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 수 있다(대법원 1996. 11. 29. 선고 95다40465 판결 등 참조).
⑵ 집합건물은 건물 내부를 (구조상・이용상 독립성을 갖춘) 여러 개의 부분으로 구분하여 독립된 소유권의 객체로 하는 것일 뿐 1동의 건물 자체는 일체로서 건축되어 전체 건물이 존립과 유지에 있어 불가분의 일체를 이루는 것이므로, 1동의 집합건물 중 일부 전유부분만을 떼어내거나 철거하는 것은 사실상 불가능하다. 그러나 구분소유자 전체를 상대로 각 전유부분과 공용부분의 철거 판결을 받거나 동의를 얻는 등으로 집합건물 전체를 철거하는 것은 가능하고 이와 같은 철거 청구가 구분소유자 전원을 공동피고로 해야 하는 필수적 공동소송이라고 할 수 없으므로, 일부 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다는 사정은 집행 개시의 장애요건에 불과할 뿐 철거 청구를 기각할 사유에 해당하지 않는다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결, 대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다204247 판결 참조).
⑶ 집합건물 대지의 소유자는 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 전유부분의 철거를 구할 수 있고, 일부 전유부분만의 철거가 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐이어서 대지 소유자의 건물 철거 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다18447 판결, 대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다204247 판결 참조).
5. 대지사용권의 수반성과 분리처분금지 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2260-2265 참조]
가. 원칙 (= 집합건물법에 의하여, 대지사용권은 전유부분에 종속됨)
⑴ 우리나라와 일본은 특유한 법제로, 토지와 건물을 별개의 부동산으로 보아 각각 독립된 소유권의 객체로 정하고 있다(미국, 독일, 프랑스, 스위스 등은, 건물을 토지의 구성부분 또는 종속된 부동산으로 보아 별개의 독립된 소유권의 객체가 아니라고 정하고 있음).
그러다 보니 토지와 건물이 소유자가 달라지고, 건물이 토지를 점유할 권원이 없어 철거되어야 하는 상황이 다수 발생하게 되었다.
⑵ 이에 매우 중요한 예외로 집합건물법은, 대지사용권이 집합건물의 전유부분 소유권에 대한 종된 권리로서 전유부분의 처분에 따라다니도록 규정하였다(집합건물법 제20조).
대지사용권은 전유부분의 소유자가 대지에 관하여 가지는 사용권을 통틀어 이르는 용어로서, 대표적으로 소유권이 이에 해당한다. 토지의 임차권도 대지사용권이 될 수는 있으나 현실적으로 토지를 임차하여 건물을 축조하는 경우는 거의 없고, 실제 재판에서도 문제되는 대지사용권은 대부분 소유권이다.
집합건물법 제20조 제1항은 ‘수반성’, 즉 전유부분의 소유권을 취득하면 이에 수반하여 대지의 소유권도 자동으로 취득한다는 규정이다.
위 법 제2항은 ‘분리처분금지’, 즉 전유부분의 소유권과 분리하여 대지의 소유권만을 처분하는 것은 무효라는 규정이다.
● 집합건물법
제20조(전유부분과 대지사용권의 일체성)
① 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다. (☞ 수반성)
② 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다. (☞ 분리처분금지원칙)
◎ 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 : 집합건물 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로, 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다.
⑶ 다만, 집합건물법 제20조는 여타의 일반적인 종된 권리와 다른 특징이 있다.
① 일반적인 종된 권리는 임의규정인 민법의 주물ㆍ종물 규정의 적용을 받으므로 당사자의 특약으로 주된 권리와 분리처분할 수 있으나, 집합건물법 제20조는 강행규정이다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결 : 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고 종물만을 별도로 처분할 수도 있다).
② 일반적인 종된 권리(ex. 관습법상 법정지상권)는 그 권리변동에 효력요건(ex. 등기)이 있다면 주된 권리와 별도로 갖추어야 하나, 대지사용권은 그 권리변동에 등기를 요하지 않는다.
◎ 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 : 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 한다.
◎ 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다103325 판결 : 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약이나 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항), 대지소유권을 가진 집합건물의 건축자로부터 전유부분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 매수인은 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(이하 ‘대지지분’이라고 한다)에 관한 이전등기를 마치지 아니한 때에도 대지지분에 대한 소유권을 취득한다.
나. 예외 (= ‘구분소유권 성립 이전’에 ‘대지’에 설정된 권리가 실현되는 경우에는 분리처분금지의 제한을 받지 않음)
⑴ 구분소유권이 성립하기 전에 이미 대지에 저당권이 설정되었거나 압류ㆍ가압류ㆍ가처분이 마쳐진 경우에도 분리처분을 금지하면, 전유부분의 소유자가 아니면 대지에 관하여 경락을 받거나 가처분에 따른 본등기를 마치더라도 소유권을 취득할 수 없게 된다.
이러한 위험을 방치하면 토지는 거래계에서 담보가치를 사실상 전혀 인정받을 수 없게 되기 때문이다.
⑵ 따라서 판례는 예외적으로, 구분소유권이 성립하기 전에 대지에 설정된 저당권의 실행이나 압류ㆍ가압류ㆍ가처분의 집행에 따라 대지의 소유권이 변동하는 경우에는 분리처분금지의 제한을 받지 않는다고 보고 있다.
◎ 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 : 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조에 의하여 분리처분이 금지되는 집합건물법상 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로(집합건물법 제2조 제6호 참조), 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 이전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 집합건물법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받는다고 할 수 없다.
다. 예시
⑴ [토지의 저당권 설정] 토지소유자 A가 토지에 저당권 설정 ⇨ A가 지상에 구분건물 축조 ⇨ 저당권 실행으로 B가 토지 경락
① 구분건물을 축조하는 순간 A는 전유부분의 소유자가 되므로, A는 대지사용권을 취득한다.
② 그 후에 저당권이 실행되어 B가 토지를 경락받으면, 이때는 예외적으로 분리처분금지가 적용되지 않아 B는 토지의 소유권을 취득한다.
③ B가 A를 상대로 토지 사용ㆍ수익에 따른 부당이득반환을 청구하면 인용된다.
⑵ [구분건물의 저당권 설정] 구분건물의 소유자는 甲 & 토지소유자는 乙 ⇨ 甲이 구분건물에 저당권 설정 ⇨ 甲이 토지소유권 취득 ⇨ 저당권 실행으로 A가 구분건물 경락
① 甲은 토지소유권을 취득한 순간 전유부분의 소유자로서 대지사용권을 취득한다.
그 후에 저당권이 실행되어 A가 구분건물을 경락받으면, 이때는 甲의 대지사용권 또한 수반성에 의하여 A에게 따라온다.
② 언뜻 생각하면 저당권자는 건물에 대하여서만 담보를 취득하였음에도 토지소유권의 담보가치까지 획득한 셈이 되어, 망외의 이득을 얻은 것 같아 보인다.
그러나 이는 앞서 본 바와 같이 ‘대지’에 설정된 권리만 예외에 해당하기 때문이다.
구분건물의 저당권 설정 당시 그 소유자에게 대지사용권인 토지소유권이 없었더라도, 사후에 토지소유권을 취득하면 그때부터는 분리처분금지가 적용된다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 : 가. 민법 제358조 본문은 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다”고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용된다. 나. 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자의 소유에 속하게 되었다면, 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다).
③ 이때 손해를 보는 자는 토지소유자 甲인데, 어차피 甲은 구분건물에 대한 저당권설정자이므로 손해를 보더라도 부당할 것이 없다.
④ 甲이 A를 상대로 토지 사용ㆍ수익에 따른 부당이득반환을 청구하면 기각된다(甲은 A의 전유부분에 대한 대지지분권이 없음)
⑶ [구분건물의 가등기 설정] 토지와 구분건물이 모두 甲 소유 ⇨ A가 구분건물에 가등기 ⇨ 乙이 토지와 구분건물 모두 소유권 취득 ⇨ A가 구분건물에 본등기
① 甲은 전유부분의 소유자이자 대지의 소유자이므로, 대지사용권이 있다.
② 이 상태에서 구분건물에 가등기를 마친 A는, 장차 본등기를 마치면 대지의 소유권도 취득할 가능성이 있는 상태에서 가등기를 마친 것이다.
③ 따라서 그 후에 乙이 토지소유권을 취득하였더라도, A는 구분건물의 본등기를 마치면 대지사용권까지 취득한다.
집합건물법 제20조에 따른 취득이므로 토지에 관하여 따로 이전등기를 마칠 필요 없다.
④ 乙이 A를 상대로 토지 사용ㆍ수익에 따른 부당이득반환을 청구하면 기각된다.
6. 대지사용권 성립 전에 대지에 관하여 설정된 선순위 저당권이 경매절차에서 소멸됨으로써 전유부분에 관하여 마친 가등기의 효력이 전유부분의 대지사용권에 해당하는 대지지분에 미치지 않게 되는지 여부 [이하 대법원판례해설 제131호, 이창민 P.67-86 참조]
가. 쟁점
⑴ 전유부분에 관한 가등기의 효력은 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미치므로, 피고가 경매 이후 이 사건 각 전유부분에 관한 가등기에 기한 본등기를 마침으로써 원고가 이 사건 강제경매절차에서 취득한 이 사건 각 전유부분의 대지사용권에 해당하는 대지지분도 상실하는 것인지가 문제 된다. 경매개시결정보다 앞서 부동산에 관하여 마쳐진 소유권이전등기청구권 가등기에 기하여 본등기가 된 경우에 매수인은 경매절차에서 취득한 부동산에 관한 소유권을 상실한다. 대법원 1997. 11. 11. 자 96그64 결정도 “소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 그 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, ….”라고 판시하였다.
⑵ 이 사건 강제경매절차에서는 전유부분에 관한 가등기보다 먼저 이 사건 대지에 관하여 설정된 근저당권이 매각으로 소멸하였는데 이로써 전유부분에 관한 가등기의 효력이 대지지분에 미치지 않게 된다면 그 후 위 가등기에 기한 본등기가 된다고 하더라도 원고는 대지지분을 상실하지 않게 된다.
나. 저당권 소멸주의
민사집행법은 제91조 제2항에서 “매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.”라고 규정하여 법정매각조건으로서 저당권 소멸주의를 취하고 있다. 경매신청인보다 후순위의 저당권은 물론이고 경매신청인보다 선순위의 저당권도 매각으로 소멸한다. 저당권자에 대하여 우선권을 주장할 수 없는 일반채권자의 강제집행으로는 선순위의 저당권이 소멸하지 않는다고 하여야 저당권자가 명실상부한 우선권자가 되겠지만 그렇게 하면 후일 저당권의 실행으로 그 부동산을 다시 경매하여야 하는 경우가 생길 것이고, 같은 부동산을 여러 차례 경매하는 것은 사회적 견지에서도 바람직하지 않으므로, 법은 일반채권자의 강제경매에 의해서도 우선권 있는 저당권이 소멸하고, 그 매각대금에서 우선변제를 받는 권리만을 확보해주고 있다.
다만 선순위 저당권자가 그 의사에 기하지 않고 진행된 강제경매절차에 의하여 자기의 피담보채권의 만족을 받지 못할 위험을 방지하기 위해 강제경매절차는 본조 제1항의 잉여주의에 의한 제한을 받게 된다.
판례도 “구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 및 현행 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸하게 되는 것이라 할 것이다.”라고 판시하고 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결).
다. 저당권의 소멸과 후순위 가등기상의 권리 소멸
선순위의 저당권이 경매절차에서 매각으로 소멸되면 그보다 후순위인 가등기상의 권리도 소멸된다(대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6846, 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다41996 판결 등). 이는 저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위한 것이다. ‘경매절차에서 저당권이 확보한 담보가치의 보장’을 결론의 근거로 제시하거나 용익권과의 관계에서 언급한 판례로는 관습상 법정지상권의 성립 여부에 관한 대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결, 후순위 임차권의 대항력 상실을 전제로 한 대법원 1998. 8. 24. 자 98마1031 결정 등이 있다.
라. 검토
⑴ 이 사건 강제경매절차에서 이 사건 대지에 관한 근저당권은 매각으로 소멸하였다.
⑵ 전유부분에 관한 가등기의 효력은 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미치나 이 사건 강제경매절차에서 전유부분에 관한 가등기보다 먼저 이 사건 대지에 관하여 설정된 근저당권이 매각으로 소멸하였으므로, 그 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 전유부분에 관한 가등기의 효력은 더 이상 전유부분의 대지사용권에 해당하는 대지지분에 미치지 않게 된다.
⑶ 따라서 그 후에 전유부분에 관한 가등기에 기한 본등기가 된다고 하더라도 원고는 이 사건 강제경매절차에서 취득한 위 전유부분의 대지사용권에 해당하는 대지지분을 상실하지 않는다.
⑷ 원심이 이와 반대되는 전제의 피고의 주장에 대하여 직접적인 판단을 하지 않았다고 하더라도, 위와 같은 이유로 그 주장을 받아들일 수 없는 이상, 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다.
7. 이 사건에서 집합건물법 제20조에서 금지하는 대지사용권의 분리처분이 있는지 여부 [이하 대법원판례해설 제131호, 이창민 P.67-86 참조]
가. 이 사건 강제경매절차가 분리처분금지에 반하는지 여부
⑴ 이 사건 강제경매절차는 이 사건 대지와 이 사건 건물에 관한 일괄경매로서 전유부분과 대지사용권이 일체로 경매되므로 분리처분의 문제가 발생하지 않음이 명백하다.
⑵ 실제로 원고가 매각대금을 납부하여 이 사건 대지와 이 사건 건물의 소유권을 함께 취득하였다.
피고가 이 사건 각 전유부분에 관하여 이 사건 강제경매개시결정 기입등기 전에 마친 가등기에 기한 본등기를 하여 이 사건 각 전유부분에 관하여 원고가 소유권을 상실한 것은 그 후의 사정일 뿐이다.
나. 피고가 이 사건 각 전유부분에 관한 가등기에 기한 본등기를 한 것이 분리처분금지에 반하는지 여부
피고가 가등기에 기한 본등기에 의하여 이 사건 각 전유부분의 소유권을 취득한 것도 분리처분금지에 반한다고 볼 수 없다.
그 이유는 다음과 같다.
⑴ 이 사건 각 전유부분에 관한 매매예약 및 그에 기한 가등기를 할 당시에는 그 효력이 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에 미치므로 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반한다고 할 수 없다.
⑵ 본등기를 할 당시에는 이 사건 강제경매절차에서의 매각으로 인해 가등기보다 앞서 이 사건 대지에 관하여 설정되었던 근저당권이 소멸되면서 그 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 이 사건 각 전유부분에 관한 가등기의 효력이 대지사용권인 대지지분에 대하여 미치지 않게 된 상황이었다. 따라서 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없었으므로 역시 분리처분금지의 제한을 받는다고 할 수 없다.
다. 결론
이 사건에서 집합건물법 제20조에서 금지하는 대지사용권의 분리처분이 있다고 볼 수 없다.
8. 대지만을 경매목적물로 한 강제경매절차에서 대지사용권이 성립하기 전에 설정된 저당권이 소멸한 경우에는 대지사용권 분리처분금지의 제한을 받지 않는지 여부 [이하 대법원판례해설 제131호, 이창민 P.67-86 참조]
가. 문제의 소재
⑴ 대지사용권 성립 전에 대지에 관하여 설정된 저당권의 실행은 집합건물법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받지 않는다.
⑵ ‘대지사용권이 성립한 상황에서’ 집합건물의 대지만을 경매목적물로 하는 강제경매절차는 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조의 분리처분금지에 반하여 무효인데, 대지만을 경매목적물로 하는 강제경매절차에서 대지사용권 성립 전에 대지에 관하여 설정된 저당권이 소멸되는 경우에는 강제경매절차가 분리처분금지에 반하지 않아 유효한지 문제 된다.
이에 대하여는 유효설과 무효설이 대립한다. 무효설이 타당하다.
나. 관련 판례의 태도
⑴ 대법원 2015. 1. 15. 선고 2012다74175, 74182, 74199 판결
대법원은, 구분소유자에 대한 집행권원에 기하여 대지에 관하여 진행된 강제경매절차에서 대지사용권이 성립하기 전에 마쳐진 국가의 압류기입등기가 말소되었다하더라도, 원심과 같이 국가의 압류에 의한 처분절차에서 대지가 처분된 경우와 마찬가지로 볼 수 없다는 이유로 집합건물법 제20조 분리처분금지 규정에 반한다고 판단하면서, 분리처분금지에 관한 법리오해를 이유로 원심을 파기하였다.
대지사용권 성립 전에 대지에 관한 국가의 압류는 분리처분금지의 제한을 받지 않고 따라서 대지사용권 성립 이후라도 압류에 의한 공매절차는 유효하게 진행된다.
그런데 대법원은 위 판결에서 전유부분과 대지사용권의 분리를 초래할 수 있는 대지에 관한 강제경매절차에서 대지사용권 성립 전에 대지에 관하여 마쳐진 국가의 압류등기가 말소된다고 하더라도 이를 국가의 압류에 기한 처분절차가 유효하게 이루어져 대지가 처분된 경우와 마찬가지로 보아 그 경매절차가 유효하다고 볼 수는 없다고 하였다.
⑵ 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결
강제경매절차에서 피고들의 토지공유지분을 취득한 원고가 토지에 건물을 신축한 피고들을 상대로 차임 상당의 부당이득반환을 구하였다.
원심은, 집합건물 성립 이전에 공유지분에 관하여 근저당권이 설정되어 있었고 강제경매절차에서 일부 공유지분에 관하여는 위 근저당권에 기한 임의경매신청에 따른 임의경매절차가 중복하여 진행되었을 뿐 아니라 나머지 지분에 관하여도 매각 부동산 위의 모든 저당권이 매각으로 인하여 소멸되는 이상 근저당권자의 임의경매신청이 있었던 경우와 구별할 이유가 없으므로 공유지분은 분리처분이 가능하다는 이유로, 공유지분을 취득한 원고의 청구를 받아들였다.
대법원은 강제경매절차 전에 집합건물이 존재하여 그에 관한 구분소유가 성립하였다고 할 수 없어 분리처분금지의 제한을 받을 여지가 없으므로 원심의 이유설시는 적절하지 아니하나 원고의 공유지분 취득이 유효하다고 본 결론은 정당하다고 판단하였다.
대지에 관한 강제경매절차가 분리처분금지의 제한을 받지 않는다는 위 사건 원심 결론의 이유는 이 사건의 원심과 마찬가지로 ‘집합건물 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 근저당권이 소멸되는 이상 그 근저당권자의 임의경매신청이 있었던 경우와 구별할 이유가 없다.’는 것이었는데, 대법원은 앞서 본 바와 같이 위 쟁점에 대하여는 정면으로 판단을 하지 않았다. 위 판결에서 대법원이 ‘적절하지 않다고 한 원심의 이유설시 부분’이 ‘이 사건 건물이 이 사건 강제경매절차 전에 집합건물로 존재하여 구분소유관계가 성립하였다.’는 판단 부분임은 명백하나, ‘집합건물 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 근저당권이 소멸되는 이상 그 근저당권자의 임의경매신청이 있었던 경우와 구별할 이유가 없다.’는 판단 부분까지 포함하는 것인지 는 분명하지 않다.
다. 검토
다음과 같은 이유로 무효설이 타당하다.
⑴ 강제경매절차는 그 실질을 구분소유자를 대신하여 하는 매매라고 볼 수는 있으나, 저당권자의 처분이 아님은 명백하다. 대지에 관한 강제경매절차에서 대지사용권 성립 전에 설정된 저당권이 소멸할 경우에는 분리처분금지의 규정을 적용받지 않는다고 보는 것은, 분리처분금지의 제한을 받지 않는 저당권이 설정되어 있었다는 이유로 저당권자가 아닌 구분소유자가 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있다는 것과 다름없다. 이는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 집합건물법 제20조의 입법 취지에 반한다.
⑵ 무효인 강제경매절차에서 소멸된 저당권은 다시 회복되므로, 저당권이 확보한 담보가치가 침해된다고 볼 수도 없다. 이러한 점에서 적법한 경매절차에서 소멸하는 저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 관습상 법정지상권의 성립 여부나 임차권의 대항력 등을 판단하는 경우와는 국면을 달리한다.
⑶ 유효설은 강제경매절차를 무효화한 후 저당권에 기하여 새로이 임의경매절차가 진행되도록 하는 것이 불필요한 사회․경제적 비용을 가중시키고 절차적 안정성을 해친다고 하나, 저당권에 기하여 임의경매절차가 다시 진행된다고 단정할 수 없고, 다시 임의경매절차가 진행됨으로 인한 사회․경제적 비용의 지출과 절차적 불안정을 방지는 것이 집합건물법 제20조가 도모하려는 법적 가치보다 우월하다고 볼 수 없다.
⑷ 집합건물법 제20조의 분리처분금지에 반하여 무효인 강제집행절차에 대한 매수인이나 저당권자의 신뢰는 보호할 만한 가치가 있다고 볼 수 없다.
⑸ 저당권과 체납처분 압류는 그 법적 성질과 효력이 다르지만, 대지사용권성립 전에 등기를 할 때에 분리처분의 제한을 받지 않는 상태의 목적물의 교환가치를 파악한다는 점이나 강제경매절차에서 소멸된다는 점에서는 유사하다고 할 수 있다. 따라서 앞서 본 ‘집합건물법의 분리처분금지의 원칙에 반하여 효력이 없는 압류에 의하여 이루어진 강제경매절차에서 대지사용권 성립 전에 마친 국가의 압류기입등기가 말소되었더라도 이를 국가의 압류에 기한 처분절차가 유효하게 이루어져 대지가 처분된 경우와 마찬가지라고 볼 수 없다.’는 대법원 2012다74175, 74182, 74199 판결의 법리에 부합하는 것은 무효설이라 할 것이다.
9. 대상판결(대법원 2022. 6. 30. 선고 2018다43128 판결)의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2260-2265 참조]
가. 위 5항의 예시 ⑴, ⑶이 결합된 사안임
⑴ [토지의 저당권 + 구분건물의 가등기] 토지소유자 甲이 토지에 저당권 설정 ⇨ 甲이 그 지상에 구분건물 축조 ⇨ A가 구분건물에 가등기 ⇨ B가 토지와 구분건물 모두 경락 ⇨ A가 구분건물에 본등기
⑵ 이때 대상판결의 결론은, 구분건물 성립 이전에 토지에 저당권이 설정되어 있었으므로 A가 대지사용권을 취득하지 못한다는 것이다.
나. 대상판결은 저당권자의 보호를 위하여, 구분건물의 본등기를 마친 피고의 대지사용권 취득을 부정하였음
⑴ 피고의 주장은, 본등기를 마친 피고가 집합건물법 제20조 ‘제1항’(수반성)에 의하여 대지사용권(소유권)까지 자신이 취득하였다는 취지이다.
대상판결의 ‘판시사항’에는 ‘가등기에 기한 본등기를 하더라도 집합건물법 제20조가 금지하는 대지사용의 분리처분으로 볼 수 없다’고 쓰여 있으나, 본등기를 마친 피고가 스스로 대지사용의 분리처분이라고 주장하려 하지는 않았을 것이다.
⑵ 저당권자를 보호하려면 경락인을 보호하여야 한다.
경락인이 권리를 잃는다고 보면 경매에 입찰하려는 자가 없어지므로, 저당권자가 피해를 보게 된다.
⑶ 대상판결 사안에서, 저당권자가 저당권을 설정받을 당시 대지에는 구분건물도 없었고 가등기권자도 없었으므로, 저당권자는 그 대지의 온전한 소유권을 담보가치로 파악한 것이다.
경락인이 대지의 온전한 소유권을 취득할 수 있어야, 저당권자가 기대한 담보가치가 실현될 수 있다.
⑷ 피고가 경락받은 경매절차는 저당권의 실행에 따른 것은 아니지만, 소제주의에 따라 결국 저당권이 소멸하는 경매절차이다.
저당권의 실행에 따른 경매와 동등한 수준으로 저당권자의 경락가격에 대한 기대가 보호되어야 하므로, 마찬가지로 경락인인 원고가 가등기권자인 피고보다 우선하여야 한다.
⑸ 위 [예외]의 취지를 관철할 필요가 있으므로, 위 [예외]에 따라 피고는 대지사용권을 취득하지 못한다고 보아야 한다.
10. 대상판결(대법원 2022. 6. 30. 선고 2018다43128 판결)의 내용 분석 [이하 대법원판례해설 제131호, 이창민 P.67-86 참조]
대상판결은 대지와 건물에 대하여 일괄경매가 진행되어 대지사용권 분리처분금지가 문제 되지 않는 적법한 강제경매절차에서 대지사용권 성립 전에 대지에 관하여 설정된 저당권이 소멸되는 경우에는 그 저당권설정등기보다 뒤에 전유부분에 관하여 마친 가등기의 효력이 더 이상 전유부분의 대지사용권에 해당하는 대지지분에 대하여 미치지 않게 되고 그에 따라 집합건물법 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없어 그 후에 위 가등기에 기한 본등기가 됨으로써 전유부분과 대지지분의 소유권이 분리되어도 분리처분금지에 반하지 않는다는 점을 분명히 하였다.
