【채권양도<지명채권의 양도>】《지명채권의 양도성, 성질에 의한 양도제한, 의사표시에 의한 양도제한, 법률에 의한 양도제한, 채권양도계약과 양도의무계약의 구별, 전세권과 분리된 전세..

【채권양도<지명채권의 양도>】《지명채권의 양도성, 성질에 의한 양도제한, 의사표시에 의한 양도제한, 법률에 의한 양도제한, 채권양도계약과 양도의무계약의 구별, 전세권과 분리된 전세금반환채권(전세권부채권)의 양도, 임대차보증금반환채권의 양도, 소유권이전등기청구권 양도제한의 법리, 재산분할청구권의 양도, 양도금지특약으로써 양수인에게 대항하기 위한 요건》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 채권양도  [이하 민법교안, 노재호 P.727-734 참조]

 

가. 지명채권의 양도

 

⑴ 채권양도계약과 양도의무계약의 구별(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다100711 판결 참조)

 

① 지명채권의 양도라 함은 채권의 귀속주체가 법률행위에 의하여 변경되는 것, 즉 법률행위에 의한 이전을 의미한다.

여기서 ‘법률행위’란 유언 외에는 통상 채권이 양도인에게서 양수인으로 이전하는 것 자체를 내용으로 하는 그들 사이의 합의(이하 ‘채권양도계약’이라고 한다)를 가리키고, 이는 이른바 준물권행위 또는 처분행위로서 성질을 가진다.

 

② 그와 달리 채권양도의 의무를 발생시키는 것을 내용으로 하는 계약(이하 ‘양도의무계약’이라고 한다)은 채권행위 또는 의무부담행위의 일종으로서, 이는 구체적으로는 채권의 매매(제579조 참조)나 증여, 채권을 대물변제로 제공하기로 하는 약정, 담보를 위하여 채권을 양도하기로 하는 합의(즉 채권양도담보계약), 채권의 추심을 위임하는 계약, 신탁 등 다양한 형태를 가질 수 있다.

비록 채권양도계약과 양도의무계약은 실제의 거래에서는 한꺼번에 일체로 행하여지는 경우가 적지 않으나, 그 법적 파악에 있어서는 역시 구별되어야 하는 별개의 독립한 행위이다.

 

그리하여 채권양도계약에 대하여는 그 원인이 되는 개별적 채권계약의 효과에 관한 민법상의 임의규정은 다른 특별한 사정이 없는 한 적용되지 아니한다.

 

③ 한편 종전의 채권자가 채권의 추심 기타 행사를 위임하여 채권을 양도하였으나 양도의 ‘원인’이 되는 그 위임이 해지 등으로 효력이 소멸한 경우에 이로써 채권은 양도인에게 복귀하게 되고, 나아가 양수인은 그 양도의무계약의 해지로 인하여 양도인에 대하여 부담하는 원상회복의무의 한 내용으로 채무자에게 이를 통지할 의무를 부담한다.

 

나. 채권양도에 해당하는지 여부가 문제 된 사례

 

공사도급계약 및 하도급계약을 함께 체결하면서 도급인, 원수급인과 하수급인이 ‘공사대금은 도급인이 원수급인의 입회하에 하수급인에게 직접 지급하고, 원수급인에게는 지급하지 않는 것’으로 약정한 경우, 당사자들의 의사가 위 도급계약 및 하도급계약에 따른 공사가 실제로 시행 내지 완료되었는지 여부와 상관없이 원수급인의 도급인에 대한 공사대금채권 자체를 하수급인에게 이전하여 하수급인이 도급인에게 직접 그 공사대금을 청구하고 원수급인은 공사대금 청구를 하지 않기로 하는 취지라면 이는 실질적으로 원수급인이 도급인에 대한 공사대금채권을 하수급인에게 양도하고 그 채무자인 도급인이 이를 승낙한 것이라고 봄이 상당하다. 이러한 경우 위와 같은 채권양도에 대한 도급인의 승낙이 확정일자 있는 증서에 의하여 이루어지지 않는 이상, 도급인은 위와 같은 채권양도와 그에 기한 채무의 변제를 들어서 원수급인의 위 공사대금채권에 대한 압류채권자에게 대항할 수 없다. 반면, 당사자들의 의사가 하수급인이 위 각 하도급계약에 기초하여 실제로 공사를 시행 내지 완료한 범위에서는 도급인은 하수급인에게 그 공사대금을 직접 지급하기로 하고 원수급인에게 그 공사대금을 지급하지 않기로 하는 취지라면, 압류명령의 통지가 도급인에게 도달하기 전에 하수급인이 위 공사를 실제로 시행 내지 완료하였는지 여부나 그 기성고 정도 등에 따라 도급인이 원수급인의 위 공사대금채권에 대한 압류채권자에게 하수급인의 시공 부분에 상당하는 하도급대금의 범위에서 대항할 수 있는지 여부 및 그 범위가 달라진다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007다54108 판결).

위 직접 지급 합의 이후 원수급인의 도급인에 대한 공사대금채권이 원수급인의 채권자에 의하여 압류된 경우, 도급인이 위 합의를 이유로 압류채권자에게 대항할 수 있는지 여부가 문제 된 사안으로, 후자로 해석하는 것이 하수급인의 보호에 더 유리하다.

 

2. 지명채권의 양도성   [이하 민법교안, 노재호 P.728-734 참조]

 

가. 성질에 의한 제한

 

채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다(제449조 제1항).

 

⑴ 전세권과 분리된 전세금반환채권(전세권부채권) : 전세금반환채권을 전세권과 분리하여 양도할 수 있는지 여부

 

① 전세권이 용익물권으로서 존속하는 동안 : ⓐ 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용·수익하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 아니하는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라, ⓑ 전세권에 있어서는 그 설정행위에서 금지하지 아니하는 한 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있도록 되어 있으므로, 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 ‘확정적으로’ 양도하는 것은 허용되지 않는 것이며, 다만 전세권 존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금반환채권이 발생하는 것을 ‘조건으로’ 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있을 뿐이라 할 것이다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결). 전세권의 경우에는 임차권의 경우와는 달리 전세금의 지급이 전세권의 성립요건이기 때문에 전세금은 전세권의 존속기간 내에는 전세권과 분리할 수 없는 요소에 해당하며, 임차인은 임대인의 동의 없이 임차권을 양도할 수 없기 때문에 투하자본의 회수를 위해서는 임대차보증금반환채권을 양도할 수밖에 없는 것과 달리 전세권자는 전세권설정자의 동의 없이 자유롭게 전세권 자체를 양도할 수 있어 전세금반환채권의 양도성을 인정할 실제적 필요성도 없기 때문에, 전세권자는 전세권이 존속하는 동안에는 전세권을 존속시킨 채 전세금반환채권만을 제3자에게 ‘확정적으로’ 양도할 수 없다고 보아야 한다. 부동산등기법 제73조 제2항도 이러한 전제에서 “전세금반환채권의 일부 양도를 원인으로 한 전세권 일부이전등기의 신청은 전세권의 존속기간의 만료 전에는 할 수 없다. 다만, 존속기간의 만료 전이라도 해당 전세권이 소멸하였음을 증명하여 신청하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하였다. 다만, 전세권의 용익물권적 성격이 소멸된 뒤에는 전세권과 분리하여 전세금반환채권을 양도할 수 있기 때문에, 전세권의 존속 중에도 장래 전세권의 용익물권적 성격이 소멸하여 전세금반환채권이 발생할 것을 ‘조건으로’ 하여 전세금반환채권을 양도하는 것은 가능하다고 할 것이다.

② 전세권의 존속기간 만료, 소멸청구 또는 통고, 합의해지가 있는 때 : 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결). 사적자치의 원칙에 비추어 전세금반환채권의 양도인과 양수인은 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 양도를 합의할 수 있다고 보아야 하며, 그에 따라 전세금반환채권만이 양도되면 전세권은 부종성의 원리에 따라 소멸한다고 할 것이다.

 

⑵ 임대차보증금반환채권

 

임대차보증금반환채권은 장래의 채권으로서 그 발생 여부 및 수액이 불확정이지만, 그 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것이 상당한 정도로 기대되기 때문에 임대차존속 중에 확정적으로 양도할 수 있다. 임대차보증금반환채권은 임차인의 거의 유일한 재산으로서 자유로운 처분을 허용할 현실적인 필요성이 있고, 그 발생 여부 및 수액이 불확정이라는 사정은 채권양수인이 감수했다고 보아야 한다.

 

⑶ 부동산의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권

 

부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 물권의 이전을 목적으로 하는 매매의 효과로서 매도인이 부담하는 재산권이전의무의 한 내용을 이루는 것이고, 매도인이 물권행위의 성립요건을 갖추도록 의무를 부담하는 경우에 발생하는 채권적 청구권으로 그 이행과정에 신뢰관계가 따르므로, 소유권이전등기청구권을 매수인으로부터 양도받은 양수인은 매도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 매도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없고, 따라서 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결).

 

부동산매매계약에서 매도인과 매수인은 서로 동시이행관계에 있는 일정한 의무를 부담하므로 그 이행과정에 신뢰관계가 따른다. 특히 매도인으로서는 매매대금 지급을 위한 매수인의 자력, 신용 등 매수인이 누구인지에 따라 계약유지 여부를 달리 생각할 여지가 있다. 이러한 이유로 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도는 특별한 사정이 없는 이상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다. 그러나 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 채권자와 채무자 사이에 아무런 계약관계나 신뢰관계가 없고, 그에 따라 채권자가 채무자에게 반대급부로 부담하여야 하는 의무도 없다. 따라서 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 양도의 경우에는 매매로 인한 소유권이전등기청구권에 관한 양도제한의 법리가 적용되지 않는다고 보아야 한다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결).

 

비록 부동산 명의신탁자가 명의신탁약정을 해지한 다음 제3자에게 ‘명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’을 양도하였다고 하더라도 명의수탁자가 그 양도에 대하여 동의하거나 승낙하지 않고 있다면 그 양수인은 위와 같은 소유권이전등기청구권을 양수하였다는 이유로 명의수탁자에 대하여 직접 소유권이전등기청구를 할 수없다(대법원 2021. 6. 3. 선고 2018다280316 판결).

 

⑷ 재산분할청구권

 

이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서, 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하며, 또한 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기 전까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없다. 따라서 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 한 경우에, 아직 발생하지 아니하였고 그 구체적 내용이 형성되지 아니한 재산분할청구권을 미리 양도하는 것은 성질상 허용되지 아니하며, 법원이 이혼과 동시에 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결이 확정된 이후부터 채권 양도의 대상이 될 수 있다[대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다61286 판결. 이혼 및 재산분할 등을 청구하는 소송의 항소심 판결이 선고되었으나 아직 확정되기 전에(약 2~3개월 뒤 상고기각으로 확정) 판결금 채권(위자료 + 양육비 + 재산분할)을 담보 목적으로 양도한 사안에서, 채권양도 중 재산분할청구에 따른 채권 부분은 무효라고 판단하였다].

 

나. 의사표시에 의한 제한

 

채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제449조 제2항).

 

⑴ 이에 반하는 채권양도의 효력

 

㈎ 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시(이하 ‘양도금지특약’이라고 한다)한 경우, 채권은 양도성을 상실하여 그 특약에 반하는 채권양도는 양수인이 악의(뒤에서 보듯이 중과실을 포함한다)인 경우 무효라고 해석하는 것이 통설과 판례의 태도이다(물권적 효력설). 이에 따르면 양도인은 스스로 채권양도가 무효임을 이유로 채무자를 상대로 채무의 이행을 청구할 수 있다.

 

㈏ 이에 대하여, 채권자는 채무자에 대하여 ‘채권을 양도하지 않을 의무’를 부담하는 데 그칠 뿐이므로 양도금지특약에 반하는 채권양도도 유효하고, 다만 채무자는 제449조 제2항 단서에 따라 악의(중과실 포함)의 양수인에게 ‘이행거절의 항변권’을 갖는다고 해석하는 견해(채권적 효력설)도 유력하다. 이에 따르면 채무자가 양수인에게 이행거절의 항변권을 행사하지 않는 이상 양도인은 스스로 양수인의 악의를 주장하며 채무자를 상대로 채무의 이행을 청구할 수 없다.

 

㈐ 이에 관하여 최근의 대법원 전원합의체 판결은 물권적 효력설을 취한 기존의 판례의 법리는 다음과 같은 이유에서 그대로 유지되어야 한다고 판시하였다(대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 전원합의체 판결 : 건설공사 수급인이 도급계약상 양도금지특약을 위반하여 공사대금채권을 하수급인들에게 양도한 후 도급인인 피고를 상대로 양도한 공사대금채권을 포함한 공사대금의 지급을 구하자, 피고가 위 채권양도의 유효성을 전제로 채권이 하수급인들에게 이전되었다고 항변한 사안에서, 양도금지특약을 위반한 채권양도는 원칙적으로 무효이고, 양수인인 하수급인들이 특약의 존재를 알지 못하였음에 중대한 과실이 있다고 보아 피고의 항변을 배척한 원심판결이 정당하다고 판단하여 피고의 상고를 기각한 사례). ① 제449조 제2항 본문이 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시한 경우 채권을 양도하지 못한다고 규정한 것은 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력을 부정하는 의미라고 해석하여야 한다. 법조문에서 ‘양도하지 못한다’고 명시적으로 규정하고 있음에도 이를 ‘양도할 수 있다’고 해석할 수는 없다. ② 이처럼 해석하는 것이 지명채권의 본질과 특성을 보다 잘 반영할 수 있다. ③ 물권에 관하여는 물권법정주의에 따라 법이 규정하는 바에 의하여 물권의 종류와 내용이 정해지는 반면(제185조), 채권관계에서는 사적 자치와 계약자유의 원칙이 적용되어 계약당사자는 원칙적으로 합의에 따라 계약 내용을 자유롭게 결정할 수 있다. 따라서 채권자와 채무자가 그들 사이에 발생한 채권의 양도를 금지하는 특약을 하였다면 이는 그 채권의 내용을 형성할 뿐만 아니라 그 속성을 이루는 것이어서 존중되어야 한다. ④ 계약당사자가 그들 사이에 발생한 채권을 양도하지 않기로 약정하는 것은 계약자유의 원칙상 당연히 허용되는 것인데, 민법에서 별도의 규정까지 두어 양도금지특약에 관하여 규율하는 것은 이러한 특약의 효력이 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에게까지 미치도록 하는 데 그 취지가 있다고 보아야 한다. ⑤ 채권은 이전되더라도 본래 계약에서 정한 내용을 그대로 유지함이 원칙이고 양도금지특약도 이러한 계약의 내용 중 하나에 속하므로, 원칙적으로 채무자는 지명채권의 양수인을 비롯하여 누구에게도 양도금지특약이 있음을 주장할 수 있다고 보아야 하고, 제449조 제2항 본문은 명문으로 이를 다시 확인한 규정이라 볼 수 있다. ⑥ 양도금지특약이 있는 경우 채권의 양도성이 상실되어 원칙적으로 채권양도가 일어나지 않는다고 보는 것이 악의의 양수인과의 관계에서 법률관계를 보다 간명하게 처리하는 길이기도 하다. ⑦ 양도금지특약이 있는 채권에 대한 압류나 전부가 허용되는 것은 양도금지특약의 법적 성질과 상관없이 민사집행법에서 압류금지재산을 열거적으로 규정한 데에 따른 반사적 결과에 불과하다. 나아가 양수인이 악의라고 하더라도 전득자가 선의인 경우 채권을 유효하게 취득한다는 기존 판례(대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결 참조)의 입장은 채권의 양도성을 제한하려는 당사자의 의사보다는 거래의 안전을 도모하려는 제449조 제2항 단서의 취지를 중시하여 그 제3자의 범위를 넓힌 것으로 받아들여야 한다. ⑧ 채권의 재산적 성격과 양도성을 제고하는 것이 국제적 흐름이라 하더라도 이는 대부분 제한적 범위에서 해석이 아닌 법규정을 통해 달성되고 있음에 유의하여야 한다.

 

⑵ 양도금지특약으로써 양수인에게 대항하기 위한 요건

 

㈎ 양도금지특약에 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에 채권양수인이 양도금지특약이 있음을 “알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면” 채권 이전의 효과가 생기지 아니한다.

① 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44370 판결 : 은행거래에서 발생하는 채권인 예금채권에 관한 법률관계는 일반거래약관에 의하여 규율되어 은행은 일반거래약관인 예금거래기본약관에 각종의 예금채권에 대하여 그 양도를 제한하는 내용의 규정을 둠으로써 예금채권의 양도를 제한하고 있는 사실은 적어도 은행 거래의 경험이 있는 자에 대하여는 널리 알려진 사항에 속한다 할 것이므로, 은행 거래의 경험이 있는 자가 예금채권을 양수한 경우 특별한 사정이 없는 한 예금채권에 대하여 양도제한의 특약이 있음을 알았다고 할 것이고, 그렇지 않다 하더라도 알지 못한 데에 중대한 과실이 있다고 보아야 한다.

② 대법원 2000. 4. 25. 선고 99다67482 판결 : 원심은 김상수 등(채권 양수인)의 악의나 중과실을 추단하는 근거의 하나로 채권양도 금지 특약이 기재된 이 사건 임대차계약서의 존재를 들고 있지만 그러한 특약이 기재된 임대차계약서의 존재로써 곧바로 그들의 악의나 중과실을 추단할 수는 없다고 보아야 한다. 왜냐하면, 일반적으로 지명채권의 양도거래에 있어 양도 대상인 지명채권의 행사 등에 그 채권증서(계약서 등)의 소지·제시가 필수적인 것은 아닌 만큼 양도·양수 당사자 사이에 그 채권증서를 수수하지 않는 경우도 적지 아니한 실정이고(특히 양수인이 채권양도 거래의 경험이 없는 개인이라면 더욱 그렇다), 또한 수수하더라도 양수인이 그 채권증서의 내용에 대한 검토를 아예 하지 아니하거나 혹은 통상의 주된 관심사인 채권금액, 채권의 행사시기 등에만 치중한 채 전반적·세부적 검토를 소홀히 하는 경우가 있을 수 있으며, 그밖에 전체 계약조항의 수, 양도금지 특약조항의 위치나 형상 등에 따라서는 채권증서의 내용을 일일이 그리고 꼼꼼하게 검토하지 않은 채 간단히 훑어보는 정도만으로는 손쉽게 그 특약의 존재를 알 수 없는 경우도 있을 수 있음에 비추어, 나아가 양도금지 특약이 기재된 채권증서가 양도인으로부터 양수인에게 수수되어 양수인이 그 특약의 존재를 알 수 있는 상태에 있었고 그 특약도 쉽게 눈에 띄는 곳에 알아보기 좋은 형태로 기재되어 있어 간단한 검토만으로 쉽게 그 존재와 내용을 알아차릴 수 있었다는 등의 특별한 사정이 인정된다면 모르되, 그렇지 아니하는 한 양도금지 특약이 기재된 채권증서의 존재만으로 곧바로 그 특약의 존재에 관한 양수인의 악의나 중과실을 추단할 수는 없다고 봄이 상당하기 때문이다. …(중략)… 다음, 이 사건 채권을 최초 양수한 김상수 등이 그 양수 당시 양도인인 동산건설의 임직원들이었고, 특히 일부는 전무 등 핵심 직위에 있었다는 원심 판시의 사정도 그로써 양수인인 김상수 등의 악의나 중과실을 추단할 사유로 삼기는 어렵다. 왜냐하면, 양도인인 회사(동산건설)와 양수인인 회사 임직원들(김상수 등)이 비록 사회생활상으로는 상호밀접한 관계에 있음을 부인할 수 없지만 적어도 법률적으로는 엄연히 별개의 인격체인 만큼, 달리 김상수 등이 그들의 특수한 신분관계에 기초하여, 즉 회사 내의 지위 내지 직책상 임대인 측과 접촉하여 계약조항을 절충하고 계약서 작성에 참여하는 등 이 사건 임대차계약의 체결 과정에 관여한 적이 있다거나 이후 그 계약서를 보존하고 임료를 지불하는 등 계약의 유지 내지 이행단계에서의 업무를 담당한 바가 있다는 등의 특별한 사정이 인정된다면 모르되, 그렇지 아니하는 한 회사 임직원인 그들이 이 사건 채권을 양수하였다 하여 그 사유가 회사와 전혀 무관한 제3자가 양수한 경우와 다르게 취급할 합리적 이유가 된다고 보기는 어렵기 때문이다.

 

㈏ 반대로 양수인이 중대한 과실 없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효하게 되어 채무자는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 그 채무이행을 거절할 수 없다. 채권양수인의 악의 내지 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장·증명하여야 한다[대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다55904 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47685 판결 등 참조. 제449조 제2항은 본문에서 “채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다.”라고 규정한 후 단서에서 “그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있기 때문에 조문의 구조만 놓고 보면 제3자의 선의·무중과실에 관하여는 채권 양수인인 제3자가 주장·증명해야 하는 것으로 보이나, 거래의 안전을 위하여 본문과 같이 해석하는 것이다].

 

㈐ 그리고 제449조 제2항 단서는 채권양도금지 특약으로써 대항할 수 없는 자를 ‘선의의 제3자’라고만 규정하고 있어 채권자로부터 직접 양수한 자만을 가리키는 것으로 해석할 이유는 없으므로, 악의의 양수인으로부터 다시 선의로 양수한 전득자도 위 조항에서의 선의의 제3자에 해당한다. 또한 선의의 양수인을 보호하고자 하는 위 조항의 입법취지에 비추어 볼 때, 이러한 선의의 양수인으로부터 다시 채권을 양수한 전득자는 그 선의·악의를 불문하고 채권을 유효하게 취득한다고 할 것이다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결).

 

⑶ 채무자가 사후에 승낙한 경우

 

① 당사자의 양도금지의 의사표시로써 채권은 양도성을 상실하며 양도금지의 특약을 위반해서 채권을 제3자에게 양도한 경우에 악의 또는 중과실의 채권양수인에 대하여는 채권 이전의 효과가 생기지 아니하나, 악의 또는 중과실로 채권양수를 받은 후 채무자가 그 양도에 대하여 승낙을 한 때에는 채무자의 사후승낙에 의하여 무효인 채권양도행위가 추인되어 유효하게 되며 이 경우 다른 약정이 없는 한 소급효가 인정되지 않고 양도의 효과는 승낙시부터 발생한다(대법원 2000. 4. 7. 선고 99다52817 판결 참조).

 

② 이른바 집합채권의 양도가 양도금지특약을 위반해서 무효인 경우 채무자는 일부 개별 채권을 특정하여 추인하는 것이 가능하다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47685 판결. 따라서 채무자가 채권양수인에게 일부 개별 채권을 변제하여 채권양도를 묵시적으로 승낙한 경우로 볼 수 있는 경우에도, 특별한 사정이 없는 한 집합채권 양도 전부를 승낙한 것으로 볼 것은 아니다).

 

⑷ 적용범위

 

① 당사자 사이에 채권의 양도를 금지하는 특약이 있다고 하더라도 채권의 압류에는 아무런 영향을 주지 못한다. 따라서 압류채권자가 악의인 경우에도 압류·전부명령의 효력에는 영향이 없다( 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다71699 판결). 사인 간의 합의에 의하여 압류금지재산을 작출하는 것은 허용되지 않기 때문이다.

 

② 나아가 전부채권자로부터 다시 그 채권을 양수한 자가 그 특약의 존재를 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 하더라도 제3채무자는 위 특약을 근거로 삼아 채권양도의 무효를 주장할 수 없다(이른바 엄폐물의 법칙. 대법원 2003. 12. 11. 선고 2001다3771 판결).

 

다. 법률에 의한 제한

 

⑴ 법률에 의하여 ‘압류’가 금지되는 채권이라고 하여 반드시 ‘양도’가 금지되는 채권은 아니고, 양도성 유무는 그 채권의 특수성을 고려하여 결정할 문제이다[대법원 1990. 2. 13. 선고 88다카8132 판결. 이 판결은 건설업자가 도급받은 건설공사의 도급금액 중 그 공사(하도급한 공사를 포함한다)의 근로자에게 지급하여야 할 임금에 상당하는 금액은 압류할 수 없지만(현행 건설산업기본법 제88조), 그 양도까지 금지되는 것은 아니라고 판시하였다].

압류금지는 채권자의 의사에 의하지 아니하고 채권자로부터 채권을 빼앗는 것을 금지하는 것에 지나지 않기 때문이다. 한편, 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권이 법률의 규정에 의하여 양도가 금지된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 압류하더라도 현금화할 수 없으므로 피압류 적격이 없다. 또한, 위와 같이 채권의 양도를 금지하는 법률의 규정이 강행법규에 해당하는 이상 그러한 채권에 대한 압류명령은 강행법규에 위반되어 무효라고 할 것이어서 실체법상 효력을 발생하지 아니하므로, 제3채무자는 압류채권의 추심금 청구에 대하여 그러한 실체법상의 무효를 들어 항변할 수 있다[대법원 2000. 7. 4. 선고 2000다21048 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다71180 판결(근로자퇴직급여보장법 제7조에서 퇴직연금제도의 급여를 받을 권리에 대하여 양도를 금지하고 있으므로 위 양도금지규정은 강행법규에 해당하고, 따라서 퇴직연금제도의 급여를 받을 권리에 대한 압류명령은 실체법상 무효이며, 제3채무자는 그 압류채권의 추심금 청구에 대하여 위 무효를 들어 지급을 거절할 수 있다고 판단. 한편 민사집행법은 제246조 제1항 제4호에서 퇴직연금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권은 그 1/2에 해당하는 금액만 압류하지 못하는 것으로 규정하고 있으나, 이는 위 퇴직급여법상의 양도금지 규정과의 사이에서 일반법과 특별법의 관계에 있으므로, 퇴직급여법상의 퇴직연금채권은 그 전액에 관하여 압류가 금지된다고 판단).

 

⑵ 종래 임금채권의 양도성이 문제되었는데, 임금채권의 양도를 직접 금지하는 법규가 없기 때문에 양도는 가능하다는 것이 판례의 입장이다. 그러나 임금의 직접지급원칙 때문에 그 지급은 양도인에게 하여야 한다( 대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카2803 전원합의체 판결).

 

⑶ 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제7조가 유추적용되므로 무효라고 할 것이다. 소송신탁행위라는 점에 대한 증명책임은 그 무효를 주장하는 자에게 있고, 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지의 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인 간의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2006다9156 판결).

 

라. 전세금반환채권의 분리양도

 

현행민법상 전세권의 법적 성질이 어떠한지, 담보물권으로서의 성격을 갖는다면, 그 수반성과 관련해서 전세금반환채권을 전세권과 분리하여 양도할 수 있는지가 문제 된다.

 

⑴ 현행민법상 전세권의 법적 성질 : 용익물권(존속기간 중) + 담보물권(존속기간이 만료한 뒤)

 

⑵ 전세권의 수반성

 

① 담보물권의 수반성 : 담보물권은 피담보채권의 이전에 따라서 이전하고, 피담보채권 위에 부담이 설정되면 역시 그 부담에 복종하는바, 이를 담보물권의 수반성이라 한다.

② 전세권의 수반성 : 전세권은 용익물권으로서의 성격을 갖는 이외에 담보물권으로서의 성격도 가지므로 담보물권 일반의 통유성인 수반성을 갖는다.

 

⑶ 전세금반환채권의 분리양도 여부 (= 전세권이 용익물권으로서 존속하는 동안)

 

① 전세권은 그것이 존속하는 동안에는 주로 용익물권으로서의 성격을 갖고 담보물권으로서의 성격은 잠재화되어 있다고 할 수 있다. 이 경우 전세권이 양도되면 전세금반환채권도 함께 이전되고(제307조), 반대로 전세금반환채권이 양도되면 전세권도 함께 이전되는 것이 원칙이다. 그런데 전세권자는 전세권이 존속하는 동안에 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 ‘확정적으로’ 양도할 수는 없는가? 참고로 임차권의 경우 임차인은 임대차기간이 만료하기 전에도 임차권을 존속시킨 채 임대차보증금반환채권만을 제3자에게 확정적으로 양도할 수 있고, 이는 주택임대차보호법에 정한 대항력과 우선변제권을 갖춘 주택임차권의 경우에도 마찬가지이다.

 

② 판례는 “㉠ 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용·수익하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 아니하는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라, ㉡ 전세권에 있어서는 그 설정행위에서 금지하지 아니하는 한 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있도록 되어 있으므로, 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 ‘확정적으로’ 양도하는 것은 허용되지 않는 것이며, 다만 전세권 존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금반환채권이 발생하는 것을 ‘조건으로’ 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있을 뿐이라 할 것이다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결)”라고 한다.

 

③ 전세권의 경우에는 임차권의 경우와는 달리 전세금의 지급이 전세권의 성립요건이기 때문에 전세금은 전세권의 존속기간 내에는 전세권과 분리할 수 없는 요소에 해당하며, 임차인은 임대인의 동의 없이 임차권을 양도할 수 없기 때문에 투하자본의 회수를 위해서는 임대차보증금반환채권을 양도할 수밖에 없는 것과 달리 전세권자는 전세권설정자의 동의 없이 자유롭게 전세권 자체를 양도할 수 있어 전세금반환채권의 양도성을 인정할 실제적 필요성도 없기 때문에, 전세권자는 전세권이 존속하는 동안에는 전세권을 존속시킨 채 전세금반환채권만을 제3자에게 ‘확정적으로’ 양도할 수 없다고 보아야 한다. 부동산등기법 제73조 제2항도 이러한 전제에서 “전세금반환채권의 일부 양도를 원인으로 한 전세권 일부이전등기의 신청은 전세권의 존속기간의 만료 전에는 할 수 없다. 다만, 존속기간의 만료 전이라도 해당 전세권이 소멸하였음을 증명하여 신청하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하였다.

 

다만, 뒤에서 보는 바와 같이 전세권의 용익물권적 성격이 소멸된 뒤에는 전세권과 분리하여 전세금반환채권을 양도할 수 있기 때문에, 전세권의 존속 중에도 장래 전세권의 용익물권적 성격이 소멸하여 전세금반환채권이 발생할 것을 ‘조건으로’ 하여 전세금반환채권을 양도하는 것은 가능하다고 할 것이다[조건부 채권양도의 경우에는 합의 직후 채무자에게 통지하더라도 대항요건을 갖춘 것으로 되지 않는다. 이는 채권양도의 효력이 생기기 전에 한 통지(사전통지)로서 원칙적으로 무효이기 때문이다. 그래서 조건이 성취된 뒤에 통지하여야 하고, 그 때 대항요건을 갖춘 것이 된다. 반면에 확정적 채권양도의 경우에는 곧바로 채권양도의 효력이 생기기 때문에(즉 곧바로 채권의 귀속주체가 변경된다.) 그 직후 채무자에게 통지하여 대항요건을 갖출 수 있다. 통지 시점에 채권이 아직 발생하지 않은 경우에도 마찬가지이다].

 

⑷ 전세금반환채권의 분리양도 여부 (= 전세권의 존속기간 만료, 소멸청구 또는 통고, 합의해지가 있는 때)

 

① 전세권의 존속기간만료, 소멸청구 또는 통고, 합의해지가 있는 때에는 전세권의 용익물권으로서의 성격은 사라지고 전세권은 전세금반환채권을 담보하는 담보물권으로서의 성격만을 갖는다. 따라서 이 경우에는 저당권과 마찬가지로 전세금반환채권이 양도되면 전세권도 함께 양도되는 것이 원칙이다[전세금반환채권의 전부나 일부가 양도되어 전세권의 전부나 일부가 함께 양도되면 전세권의 전부 또는 일부 이전등기를 할 수 있다. 전세권반환채권의 일부 양도를 원인으로 한 전세권 일부이전등기를 할 때에는 양도액을 기록한다(부동산등기법 제73조 제1항)].

 

② 전세권자는 전세권과 분리하여 전세금반환채권만 양도할 수는 없는가에 관하여, 판례는 “전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결)”고 한다(따라서 전세금반환채권만이 양도됨과 동시에 양도인의 전세권은 종국적으로 소멸하게 되어 그 때부터 그 명의의 전세권설정등기는 무효가 된다. 그렇다면 양도인의 채권자가 그 후 위 전세권설정등기에 대하여 가압류등기를 마쳤다 하더라도 그 역시 무효가 되므로, 전세권설정자는 양도인에게 전세권설정등기의 말소등기를, 양도인의 위 채권자에게 전세권설정등기의 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 수 있다).

 

③ 사적자치의 원칙에 비추어 전세금반환채권의 양도인과 양수인은 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 양도를 합의할 수 있다고 보아야 하며, 그에 따라 전세금반환채권만이 양도되면 전세권은 부종성의 원리에 따라 소멸한다고 할 것이다.

 

3. 소유권이전등기청구권 양도제한의 법리   [이하 민법교안, 노재호 P.928-934 참조]

 

가. 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도제한

 

⑴ 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도에 매도인의 동의나 승낙을 요한다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결).

◎ 대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결 : 부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 물권의 이전을 목적으로 하는 매매의 효과로서 매도인이 부담하는 재산권이전의무의 한 내용을 이루는 것이고, 매도인이 물권행위의 성립요건을 갖추도록 의무를 부담하는 경우에 발생하는 채권적 청구권으로 그 이행과정에 신뢰관계가 따르므로, 소유권이전등기청구권을 매수인으로부터 양도받은 양수인은 매도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 매도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없고, 따라서 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다.

 

⑵ 위 법리는 중간생략등기에 관한 앞서 법리의 연장선상에 있다.

즉, 중간생략등기의 유형에 관하여 ① 전매형, ② 매수인 지위 이전형, ③ 소유권이전등기청구권 양도형의 3가지를 생각해볼 수 있는데, 이중 소유권이전등기청구권이 양도된 경우에도 ‘중간생략등기 청구권은 전원의 합의가 있어야 발생한다.’는 법리에 따라 단순한 채권양도의 경우와는 달리 채무자의 승낙이나 동의를 요하는 것이다.

 

⑶ 한편 소유권이전등기청구권의 양도제한에 관한 대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결은 ‘신뢰관계’의 의미에 대하여 “부동산매매계약에서 매도인과 매수인은 서로 동시이행관계에 있는 일정한 의무를 부담하므로 이행과정에 신뢰관계가 따른다. 특히 매도인으로서는 매매대금 지급을 위한 매수인의 자력, 신용 등 매수인이 누구인지에 따라 계약유지 여부를 달리 생각할 여지가 있다.

이러한 이유로 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도는 특별한 사정이 없는 이상 양도가 제한되고 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다.”고 설명한다

 

⑷ 위 판례는 위 양도제한의 법리가 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 양도에는 적용되지 않는다고 하였다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결).

◎ 대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결 : 그러나 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 채권자와 채무자 사이에 아무런 계약관계나 신뢰관계가 없고, 그에 따라 채권자가 채무자에게 반대급부로 부담하여야 하는 의무도 없다. 따라서 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 양도의 경우에는 매매로 인한 소유권이전등기청구권에 관한 양도제한의 법리가 적용되지 않는다.

 

나. 대법원 2021. 6. 3. 선고 2018다280316 판결

 

명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 양도에는 명의수탁자의 동의나 승낙이 필요하다.

 

위 판결의 원심은 취득시효완성의 경우에 관한 위 대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결의 설시를 원용하여, 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 양도 역시 명의수탁자의 동의나 승낙 없이 가능하다고 보았다.

 

그러나 대법원 2021. 6. 3. 선고 2018다280316 판결은 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구권의 양도는 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 양도와 사안을 달리한다고 판단하여, 명의신탁 해지로 인한 소유권이전등기청구권의 양도에는 명의수탁자의 동의나 승낙이 필요하다고 보았다.

 

다. 소유권이전등기청구권의 양도제한에 관한 판례의 태도

 

⑴ 매매의 경우의 동의나 승낙이 필요하다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결)

 

⑵ 취득시효의 경우 동의나 승낙이 불필요하다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결)

 

⑶ 명의신탁 해지의 경우 동의나 승낙이 필요하다(대법원 2021. 6. 3. 선고 2018다280316 판결)

대상판결 : 대법원 2021. 6. 3. 선고 2018다280316 판결

4. 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력(원칙적 무효) 및 채권양수인의 악의 또는 중과실에 대한 주장·증명책임의 소재(=양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자)(대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 전원합의체 판결)

 

가. 사안의 요지

 

⑴ 피고와 A건설 사이의 도급계약에서 A건설은 피고에 대한 공사대금채권을 양도하지 않기로 하는 특약을 두었다. 그런데 A건설은 공사대금채권을 양도하였다. 그 후 A건설의 파산관재인인 원고가 피고에게 공사대금 지급을 구하였다. 피고는 A건설이 더 이상 채권자가 아니라고 다투었으나, 원고는 양도금지특약에 위반한 채권양도는 무효이므로 여전히 A건설이 채권자라고 주장하였다.

 

⑵ 원고는 엘드건설의 관리인(상고심에서 파산관재인이 수계)이고 피고는 농협중앙회이다.

 

⑶ 엘드건설은 농협중앙회에 대하여 공사대금채권을 보유하고 있었는데, 공사계약상 엘드건설은 피고의 승낙 없이 공사대금채권을 양도할 수 없도록 하는 양도금지특약이 있었다.

 

⑷ 그러나 엘드건설은 피고의 승낙 없이 공사대금채권 중 일부를 하수급업체에게 양도하였다.

 

⑸ 그 후 엘드건설이 회생절차에 들어가면서 관리인이 위 양도금지특약에 위반한 부분을 포함하여 공사대금 지급을 구하는 소를 제기하였고, 피고는 위와 같이 양도된 채권에 대해서는 유효한 양도이므로 원고가 채권자가 아니라는 취지로 항변하였다.

 

⑹ 원심은 위 채권양도는 양도금지특약에 위반된 것이어서 무효이므로, 원고가 현재 채권자라는 취지로 피고의 항변을 배척하였고, 피고가 이에 대해 상고하였다.

 

⑺ 이 사건의 쟁점은 채권양도금지특약의 효력이 특약을 체결한 당사자, 즉 종전 채권자와 채무자 사이에서만 미치는지, 아니면 그 외의 제3자에 대해서도 미치는지 여부이다.

 

⑻ 다수의견은 민법 제449조 제2항 본문의 문언, 입법자의 의도, 양도금지특약의 속성 등을 들어 양도금지특약에 위반한 채권양도가 무효라고 보았다(물권적 효력설). 반면 반대의견은 양도금지특약의 구속력이 미치는 범위, 자유로운 양도 가능성의 보장 필요성, 국제적 흐름 등을 들어 양도금지특약에 위반한 채권양도가 유효하다고 보았다(채권적 효력설).

기존 판례는 물권적 효력설을 취했다.

 

⑼이 사건에서 엘▽건설이 피고의 동의 없이 이 사건 공사대금채권을 채권양수인들에게 양도한 것은 이 사건 채권양도금지특약에 위반한 채권양도로서 그 효력이 없다.

여러 사정에 비추어 채권양수인들이 양도금지특약을 알지 못한 데에 중대한 과실이 있다고 보인다.

 

나. 양도금지특약에 위반한 채권양도의 효력

 

⑴ 위 판결은 기존 판례 이론을 유지하는 것으로 결론을 냄

 

대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결 : 당사자의 의사표시에 의한 채권양도금지 특약은 제3자가 악의인 경우는 물론 제3자가 채권양도금지특약을 알지 못한 데에 중대한 과실이 있는 경우에도 채권양도금지 특약으로써 대항할 수 있고, 제3자의 악의 내지 중과실은 채권양도금지 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장·증명하여야 한다. 그리고 민법 제449조 제2항 단서는 채권양도금지 특약으로써 대항할 수 없는 자를 ‘선의의 제3자’라고만 규정하고 있어 채권자로부터 직접 양수한 자만을 가리키는 것으로 해석할 이유는 없으므로, 악의의 양수인으로부터 다시 선의로 양수한 전득자로 위 조항에서의 선의의 제3자에 해당한다. 또한 선의의 양수인을 보호하고자하는 위 조항의 입법 취지에 비추어 볼 때, 이러한 선의의 양수인으로부터 다시 채권을 양수한 전득자는 선의·악의를 불문하고 채권을 유효하게 취득한다.

 

⑵ 판례는 제3자가 중과실인 경우에도 보호하지 않음

 

‘중과실’이라는 단어는 상법전에는 자주 등장하나, 민법전에는 거의 없다.

대법원은 채권양도는 악의는 물론, 중과실도 보호를 하지 않는 판례를 만들었다.

 

통정허위표시와 채권양도금지특약는 모두 ‘선의의 제3자에게 대항하지 못한다’라고 규정하고 있는데, 판례는 통정허위표시에서는 중과실을 보호하면서, 채권양도금지특약에서는 중과실을 보호하지 아니하고 있다.

 

⑶ 압류 및 전부명령을 받으면 악의의 제3자이더라도 유효임

 

당사자 사이에 양도금지의 특약이 있는 채권이라도 압류 및 전부명령에 따라 이전될 수 있고, 양도금지의 특약이 있는 사실에 관하여 압류채권자가 선의인가 악의인가는 전부명령의 효력에 영향이 없다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다71699 판결).

아래 소수의견의 근거 중 하나이다.

 

다. 물권적 효과설(판례 · 다수의견) vs 수정 채권적 효과설[소수의견]

 

⑴ 두 견해는 권리의 귀속 측면에서 차이가 있음

 

① 물권적 효과설

 

양수인이 악의·중과실이면 채권양도는 무효이고, 채권자는 양도인이 된다.

양수인이 선의·경과실이면 채권양도는 유효하고, 채권자는 양수인이 된다.

 

② 수정 채권적 효과설

 

양수인이 악의이더라도 채권양도는 유효하고, 채권자는 양수인이다.

다만, 채무자는 악의·중과실인 제3자에게 대항 가능하다.

 

⑵ 양수인이 청구하는 경우 : 두 설의 차이 없음

 

① 청구원인 : 채권의 발생 + 채권의 양수

② 항변 : 양도금지특약 + 악의, 중과실

 

채무자의 항변이 받아들여지면 기각이고, 채무자가 악의·중과실 증명에 실패하여 항변이 받아들여지지 않으면 원고 승소다.

두 견해는 입증책임에 있어서도 동일하다.

 

⑶ 양도인이 청구하는 경우(대상판결의 경우) : 차이 있음

 

판례에 의하면 양도금지특약 위반은 재항변이 되고, 재항변이 받아들여지면 원고 승소 판결이 나가게 된다.

 

① 청구원인 : 채권의 발생

② 항변 : 채권양도(상대적 소멸)

③ 재항변 : 채권양도무효(판례, 다수의견)

(양도금지특약위반 + 악의, 중과실)

 

소수의견은 채권양도는 양수인의 악의에도 불구하고 유효이고, 채무자는 양수인에 대하여 양도금지특약 위반을 주장하여 이행을 거절할 수 있을 뿐이라고 본다.

즉, 소수의견에 의하면 재항변은 주장 자체로 이유 없고, 청구는 기각되어야 한다.

 

⑷소수의견은 채권양도의 자율성을 중요시하는 시대적 흐름에 따라 등장한 견해임

물권법은 그 나라의 전통에 따라 전세계적으로 엄청난 차이가 있다.

 

예컨대, 우리나라와 일본은 건물을 독립한 부동산으로 취급하는 반면, 미국은 건물을 토지의 부착물로 볼 뿐 별개의 부동산으로 취급하지 않는다.

 

채권은 전세계적으로 통합되는 경향이 있어 global standard가 점점 더 중요해지고 있다.

채권양도의 자율성을 인정하는 나라가 늘어나고 있으며, 그 중요성도 점점 커지고 있다.

채권을 양수도하는 단계에서 양수인이 악의이면 무효라고 보아 법정에서 일일이 양도금지특약에 대한 악의 여부를 심리하기 시작하면 낭비가 된다.

법률에 의하여 개별적 통지의무가 면제되기도 한다.

소수의견의 주요한 논거이다.

 

⑸ 현행법상 물권적 효과설이 타당함

 

현행법에서 악의·중과실인 양수인을 보호하지 않는 규정을 두고 있으므로, 수정 채권적 효과설에 의하면 실무자 입장에서는 상당히 복잡하고 불안정한 문제가 발생할 수밖에 없다.

 

예컨대, 양도인이 청구를 하고 양수인이 독립당사자참가를 한 경우에는, 수정 채권적 효과설에 의하면 신의성실의 원칙에 따라 해결할 수밖에 없게 되어 결론이 쉽게 나지 않는 반면에, 물권적 효과설에 의하면 양수인이 악의·중과실인지 여부에 따라 채권자가 정하여지므로 간명하다.

 

라. 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력(원칙적 무효) 및 채권양수인의 악의 또는 중과실에 대한 주장·증명책임의 소재(=양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자)(대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 전원합의체 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력(원칙적 무효) 및 채권양수인의 악의 또는 중과실에 대한 주장·증명책임의 소재(=양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자)이다. 건설공사 수급인이 도급계약에서 정한 양도금지특약을 위반하여 공사대금채권을 하수급인들에게 양도한 경우, 하수급인들이 특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 그 채권양도의 효력이 부정되는지 여부(적극)가 핵심 쟁점이다.

 

⑵ 피고는 농산물 종합유통센터 신축공사에 관하여 도급계약을 체결하였는데, 이 사건 공사에 관하여는 주식회사 甲을, 나머지 소방공사 부분에 관하여는 乙 주식회사를 각 계약상대자로 하였다. 이 사건 도급계약에 포함된 공사계약 일반조건에는 채권양도금지특약이 있었다. 甲은 이 사건 공사를 완료하지 못한 상태에서 부도처리되었고, 피고는 甲을 상대로 공사계약 일반조건에 따라 도급계약을 해제한다는 의사를 표시하였고, 그 의사표시가 甲에게 도달하였다. 그런데 甲이 이 사건 공사대금 채권 중 일부를 丙과 丁에게 양도하였다. 甲에 대하여 파산선고가 내려지고 원고가 파산관재인으로 선임되었다.

 

⑶ 채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다(민법 제449조 제1항). 그리고 채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제449조 제2항).

 

⑷ 이처럼 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시(이하 '양도금지특약'이라고 한다)한 경우 채권은 양도성을 상실한다.

양도금지특약에 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에 채권양수인이 양도금지특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 채권 이전의 효과가 생기지 아니한다.

 

⑸ 반대로 양수인이 중대한 과실 없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효하게 되어 채무자는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 그 채무 이행을 거절할 수 없다.

 

⑹ 채권양수인의 악의 내지 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장ㆍ증명하여야 한다(대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다55904 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47685 판결 등 참조).

 

⑺ 건설공사 수급인이 도급계약상 양도금지특약을 위반하여 공사대금채권을 하수급인들에게 양도한 후 도급인인 피고를 상대로 양도한 공사대금채권을 포함한 공사대금의 지급을 구하자, 피고가 위 채권양도의 유효성을 전제로 채권이 하수급인들에게 이전되었다고 항변한 사안에서, 양도금지특약을 위반한 채권양도는 원칙적으로 무효이고, 양수인인 하수급인들이 특약의 존재를 알지 못하였음에 중대한 과실이 있다고 보아 피고의 항변을 배척한 원심판결이 정당하다고 판단하여 피고의 상고를 기각한 사례이다.