【판례<공동소송적 보조참가>】《재심의 소에 공동소송적 보조참가인이 참가한 후 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 한 재심의 소 취하의 효력(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014..

【판례<공동소송적 보조참가>】《재심의 소에 공동소송적 보조참가인이 참가한 후 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 한 재심의 소 취하의 효력(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

[1] 재심의 소에 공동소송적 보조참가인이 참가한 후 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 한 재심의 소 취하의 효력(무효) 및 이는 재심의 소를 피참가인이 제기한 경우나 통상의 보조참가인이 제기한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 통상의 보조참가인이 재심의 소를 제기한 경우, 피참가인의 재심의 소 취하로 재심의 소 제기가 무효로 되거나 부적법하게 되는지 여부(소극)

 

[2] 민사소송법 제76조 제1항 단서가 공동소송적 보조참가인에게도 적용되는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

[1] 재심의 소를 취하하는 것은 통상의 소를 취하하는 것과는 달리 확정된 종국판결에 대한 불복의 기회를 상실하게 하여 더 이상 확정판결의 효력을 배제할 수 없게 하는 행위이므로, 이는 재판의 효력과 직접적인 관련이 있는 소송행위로서 확정판결의 효력이 미치는 공동소송적 보조참가인에 대하여는 불리한 행위이다. 따라서 재심의 소에 공동소송적 보조참가인이 참가한 후에는 피참가인이 재심의 소를 취하하더라도 공동소송적 보조참가인의 동의가 없는 한 효력이 없다. 이는 재심의 소를 피참가인이 제기한 경우나 통상의 보조참가인이 제기한 경우에도 마찬가지이다. 특히 통상의 보조참가인이 재심의 소를 제기한 경우에는 피참가인이 통상의 보조참가인에 대한 관계에서 재심의 소를 취하할 권능이 있더라도 이를 통하여 공동소송적 보조참가인에게 불리한 영향을 미칠 수는 없으므로 피참가인의 재심의 소 취하로 재심의 소 제기가 무효로 된다거나 부적법하게 된다고 볼 것도 아니다.

 

[2] 통상의 보조참가인은 참가 당시의 소송상태를 전제로 하여 피참가인을 보조하기 위하여 참가하는 것이므로 참가할 때의 소송의 진행 정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 행위를 할 수 없다(민사소송법 제76조 제1항 단서 참조). 공동소송적 보조참가인 또한 판결의 효력을 받는 점에서 민사소송법 제78조, 제67조에 따라 필수적 공동소송인에 준하는 지위를 부여받기는 하였지만 원래 당사자가 아니라 보조참가인의 성질을 가지므로 위와 같은 점에서는 통상의 보조참가인과 마찬가지이다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 재심대상판결(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결)의 확정

 

① A 회사가 2009. 5. 26. 개인인 피고를 상대로 하여 A 회사가 피고에게 발행한 이 사건 약속어음 공정증서의 집행력 배제를 구하는 내용의 청구이의의 소(이하 ‘재심 대상사건’이라 한다)를 제기하였다가 그 제1심 계속 중 파산선고를 받았고, 변호사인 원고가 그 파산관재인으로 선임되어 소송절차를 수계하였다.

 

② 파산채무자 A 회사의 대표이사인 甲은 2010. 3. 18. 원고의 승소를 보조하기 위하여 재심대상사건에 보조참가를 신청하였다.

 

③ 원고는 2010. 9. 7. 일부 승소의 재심대상판결(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결)을 받았는데, 이에 원․피고는 항소를 제기하지 아니하고 원고 보조참가인 甲이 2010. 9. 17. 공동소송참가신청을 함과

동시에 항소를 제기하였다.

 

④ 그러자 원고가 2010. 11. 17. 항소취하서를 제출하였다.

 

⑤ 항소심은 2011. 4. 20. 원고 보조참가인 甲의 공동소송참가신청과 항소는 모두 부적법하다고 보아 각하하고 항소기간 만료일인 2010. 9. 25. 재심대상판결(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결) 확정으로 소송이 종료되었음을 선언하는 판결을 선고하였다.

 

⑥ 이에 원고 보조참가인 甲이 상고를 제기하였지만, 대법원은 2012. 6. 28. 상고기각판결을 선고하였다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2011다63758 판결 참조).

 

⑵ 이 사건의 소송관계 및 재판의 경과

 

① 甲이 2012. 7. 27. 재심대상사건의 원고 보조참가인으로서 이 사건 재심의 소를 제기하면서 재심사유로 재심대상판결(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결)에 판단누락이 존재한다고 주장하였다.

 

② 파산채무자 A 회사(대표이사는 甲)는 2013. 3. 14. 공동소송적 보조참가신청서를 제출하였고, 그 신청서가 2013. 3. 20. 원고와 피고에게 송달되었다.

 

③ 그러자 원고가 2013. 3. 21. 재심의 소 취하서를 제출하였고, 2013. 4. 2. 제3차 변론기일에서 피고가 소 취하에 동의하였다.

 

④ 제1심은 2013. 8. 20. 판단누락의 재심사유가 있다고 보아 재심대상판결(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결)을 취소하고 이 사건 약속어음 공정증서에 기한 강제집행을 불허한다는 판결을 선고하였다.

 

⑤ 이에 피고가 항소를 제기하였고, 원심은 2013. 12. 20. 원고의 재심의 소 취하로 인하여 원고 보조참가인의 재심의 소제기가 부적법․무효로 되었다는 등의 이유로 제1심판결을 취소하고 재심의 소와 공동소송적 보조참가인의 참가신청을 모두 각하한다는 판결을 선고하였다.

 

⑥ 이에 공동소송적 보조참가인 A 회사가 상고하였다.

 

⑶ 공동소송적 보조참가인의 상고이유

 

A 회사는 상고이유로 이 사건 재심의 소에 A 회사가 공동소송적 보조참가신청을 한 후에는 피참가인이 재심의 소를 취하할 수 없고 취하하였더라도 재심의 소가 부적법하게 될 수는 없다고 주장하였다.

 

나. 쟁점

 

파산채무자 A 회사의 대표이사 甲이 재심대상사건의 보조참가인으로서 이 사건 재심의 소를 제기하였는데 A 회사가 공동소송적 보조참가를 한 후에 피참가인 원고가 재심의 소를 취하한 것이 소송관계에 어떠한 영향을 미치는지가 문제 되고 있다. 피참가인 원고는 그 보조참가인 甲에 대한 관계에서는 재심의 소를 취하함으로써 재심소송을 무위로 만들 권능이 있다(민사소송법 제76조 제2항 참조). 과연 공동소송적 보조참가인 A 회사에 대하여서도 그러한지가 이 사건의 쟁점이고 이는 공동소송적 보조참가인의 소송상 지위에 관한 문제이다.

 

3. 공동소송적 보조참가 [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.389-391 참조]

 

가. 의의

 

⑴ “공동소송적 보조참가”라 함은 재판의 효력이 제3자(참가인)에게 미치는 경우에 그 제3자가 하는 보조참가를 말한다(민소 78조). 예컨대, 채권자대위소송에 있어서의 채무자, 주주가 대표소송을 할 때의 회사, 선정당사자에 의한 소송에 있어서 선정자 등이 보조참가하는 경우가 공동소송적 보조참가에 해당한다. 위와 같은 경우 소송이 이미 제기되어 있는 이상 채무자․회사․선정자 등이 참가에 의하여 소를 제기하는 것은 중복제소의 금지에 저촉되기 때문에 공동소송참가는 허용되지 않고 공동소송적 보조참가만이 가능하다.

 

⑵ 공동소송적 보조참가로서 취급할 것인가의 여부는 당사자의 신청에 구애될 것이 아니고 법원이 법령의 해석에 의하여 결정할 성질의 것이다(대법원 1962. 5. 17. 선고 4294행상172 판결).

이중매매의 전 매수인은 공동소송적 보조참가를 할 수 없으며 그의 참가는 보조참가로서의 효력만 있다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다59333 판결).

 

⑶ 보통의 보조참가와 구별하여 공동소송적 보조참가제도를 인정하는 이유는 판결의 효력을 받는 제3자를 위해서는 보통의 보조참가보다 훨씬 강한(필수적 공동소송인에 준하는) 소송수행권을 부여할 필요가 있기 때문이다.

판결의 효력을 받는 제3자가 자기 이익을 지키려면 형성소송에 있어서의 소제기기간(예컨대, 상법 376조, 행소 20조) 전에는 공동소송참가를 할 수 있으나, 그 기간 후에는 본소청구에 관한 원․피고적격이 없으므로 공동소송적 보조참가를 할 수밖에 없다.

 

⑷ 공동소송적 보조참가인은 독립된 당사자적격을 가지지 아니한다는 점에서 민사소송법 83조의 공동소송참가와 구별된다.

 

⑸ 공동소송적 보조참가란 재판의 효력이 제3자(참가인)에게 미치는 경우에 그 제3자가 하는 보조참가를 말한다(제78조). 제3자의 소송담당의 경우에 피담당자가 보조참가하는 경우가 전형적이다.

예컨대, 파산관재인의 파산재단에 관한 소송에서의 파산자, 선정당사자에 의한 소송에 있어서의 선정자, 채권자대위소송에 있어서의 채무자, 추심채권자의 추심의 소송에 있어서의 집행채무자, 채권질권자의 민법 제353조에 의한 소송에 있어서의 채권자, 추심위임배서의 피배서인이 하는 소송에서의 배서인 등이 보조참가하는 경우가 이에 해당한다.

위의 경우 소송이 이미 제기되어 있는 이상 채무자나 선정자 등이 당사자참가에 의하여 소를 제기하는 것은 중복제소의 금지에 저촉되기 때문에 공동소송참가는 허용되지 않고 공동소송적 보조참가만이 가능하다. 다만, 유사필수적 공동소송참가를 할 수 있는 자라도 공동소송적 보조참가를 할 수 있음은 물론이다.

 

⑹ 보통의 보조참가와 구별하여 공동소송적 보조참가제도를 인정하는 이유는, 판결의 효력을 받는 제3자를 위해서는 보통의 보조참가보다 훨씬 강한, 즉 필수적 공동소송인에 준하는 소송수행권을 부여할 필요가 있기 때문이다.

그러나 공동소송적 보조참가인은 독립된 당사자적격을 갖지 않는 점에서 민사소송법 제83조의 공동소송참가와 구별된다.

 

⑺ 공동소송적 보조참가인의 지위라든가 그가 할 수 있는 소송행위 등은 대체로 통상의 보조참가의 경우와 동일하나, 공동소송적 보조참가인은 판결의 효력을 받는 지위에 있다는 점에서 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조 및 제69조가 준용된다(제78조).

따라서 공동소송적 보조참가인은 소의 취하·변경, 피참가인이 한 상소의 취하나 상소취지의 감축, 중간확인의 소나 반소의 제기, 청구의 포기·인낙 등은 할 수 없으나, 그 밖에는 단순 보조참가인과 달리 피참가인의 행위와 어긋나는 행위를 할 수도 있다.

 

나. 참가신청과 접수 및 참가에 대한 이의 등

 

이에 관하여는 보통의 보조참가와 같으므로 보조참가에 관한 해당부분의 설명과 같다.

 

다. 심리

 

공동소송적 보조참가인의 지위라든가 그가 할 수 있는 소송행위 등도 대체로 통상의 보조참가의 경우와 동일하나, 공동소송적 보조참가인은 판결의 효력을 받는 지위에 있다는 점에서 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 67조 및 69조가 준용된다(민소 78조).

 

① 참가인이나 피참가인 가운데 한 사람이 한 유리한 소송행위는 모두를 위하여 효력이 생기나, 불리한 소송행위는 모두 함께 하지 아니하면 효력이 생기지 아니하므로(민소 67조 1항), 피참가인의 소송행위가 참가인에게 불이익이 되는 것은 효력이 없다. 예컨대 참가인이 상소를 한 경우에 피참가인이 상속포기 또는 상소취하를 하여도 참가인의 상소는 그 효력이 지속된다(대법원 1967. 4. 25. 선고 66누96 판결). 다만 소를 취하하면 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주될 뿐으로서 재판의 효력과 직접적인 관련이 없는 소송행위이므로 피참가인이 참가인의 동의 없이 소를 취하하더라도 이는 유효하다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결). 그러나 소 취하와 달리 재심의 소를 취하하는 것은 확정된 종국판결에 대한 불복의 기회를 상실하게 함으로써 재판의 효력과 직접적인 관련이 있는 소송행위이므로 참가인이 참가한 후에는 피참가인이 재심의 소를 취하하더라도 참가인의 동의가 없는 한 효력이 없다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결).

 

② 상대방의 소송행위는 참가인에게 하더라도 피참가인에 대하여 효력이 있다(민소 67조 2항).

 

③ 참가인에게 소송절차의 중단 또는 중지의 사유가 생기면 소송절차는 정지된다(민소 67조 3항).

 

④ 참가인이나 피참가인 가운데 한 사람이 상소를 제기한 경우에 다른 참가인이나 피참가인이 그 상소심에서 하는 소송행위에는 민사소송법 56조 1항의 규정을 준용되므로, 그 법정대리인이 소송행위를 하는 경우에는 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받을 필요가 없다(민소 69조).

 

⑤ 참가인은 피참가인의 행위와 저촉되는 행위를 할 수 있다(민소 76조 2항의 적용배제). 따라서 참가인은 피참가인의 청구의 인낙이나 자백에 대하여 이의하여 무효화 시킬 수 있다.

참가인이 상소를 할 경우에 피참가인이 상소취하를 할 수는 없다(대법원 1967. 4. 25. 선고 66누96 판결).

 

⑥ 참가인의 상소기간은 참가인에 대한 판결송달시로부터 독립하여 계산된다.

 

⑦ 참가인은 당사자가 아니므로 통상의 보조참가인과 같은 지위를 가지는 것에 불과하여 청구의 포기, 인낙, 화해, 조정 또는 소의 취하, 변경, 피참가인이 제기한 상소의 취하 등 처분행위를 할 수 없다.

 

4. 공동소송적 보조참가인의 소송상 지위에 관한 일반론 [이하 대법원판례해설 제105호 이종환 P.280-293 참조]

 

가. 관련 법률규정

 

● 민사소송법 제78조(공동소송적 보조참가) 재판의 효력이 참가인에게도 미치는 경우에는 그 참가인과 피참가인에 대하여 제67조 및 제69조를 준용한다.

● 제67조(필수적 공동소송에 대한 특별규정)

① 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.

② 제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다.

③ 제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 효력이 미친다.

 

나. 공동소송적 보조참가의 의의

 

⑴ 공동소송적 보조참가는 재판의 효력이 제3자에게 미치는 경우에 그 제3자가 타인 간의 계속 중인 소송에 보조참가하는 것을 말한다. 민사소송법 제78조는 공동소송적 보조참가인의 소송수행에 관하여 필수적 공동소송에 대한 특별규정인 제67조를 준용

하도록 규정하고 있다.

 

⑵ 통상의 보조참가와 구별하여 공동소송적 보조참가제도를 인정하는 이유는, 통상의 보조참가와 달리 제3자가 재판의 효력을 받는다는 점에서 그의 이익을 제대로 보호하기 위하여 필수적 공동소송인에 준하는 소송수행권을 부여할 필요가 있기 때문이다.

 

다. 보조참가 및 공동소송참가와의 구별

 

⑴ 보조참가

 

① 보조참가는 타인 간의 소송 계속 중 그 소송결과에 대하여 이해관계가 있는 제3자가 당사자 일방의 승소를 보조하기 위하여 그 소송에 참가하는 것을 말한다(민사소송법 제71조).

 

② 보조참가인은 소송에 관하여 공격․방어․이의․상소, 그 밖의 모든 소송행위를 할 수 있지만(민사소송법 제76조 제1항 본문) 피참가인의 승소를 보조하는 지위에 그치므로 소 취하, 청구 변경 등 소송물을 처분․변경하는 행위를 할 수 없고, 참가할 때의 소송의 진행정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 행위를 할 수 없는 한계를 가진다(제76조 제1항 단서).

또한 피참가인의 행위와 어긋나는 행위(제76조 제2항)를 할 수 없고, 청구의 포기․인낙, 상소의 포기․취하 등 피참가인에게 불이익한 행위를 독자적으로 할 수 없다.

 

③ 반면에 피참가인은 보조참가인의 행위와 어긋나는 행위를 할 수 있고 자신에게 불리한 행위를 독자적으로 할 수 있다.

 

⑵ 공동소송참가

 

① 공동소송참가는 소송목적이 한쪽 당사자와 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우에 그 제3자가 계속 중의 소송에 공동소송인으로써 참가하는 것을 말한다(민사소송법 제83조).

 

② 공동소송참가인은 당사자적격을 갖추어야 하고 참가 결과 필수적 공동소송인이 되어 민사소송법 제67조의 적용을 받게 된다.

 

라. 공동소송적 보조참가를 할 수 있는 경우

 

⑴ 제3자의 소송담당에서의 권리귀속주체

 

① 제3자의 소송담당에서 소송담당자가 받은 판결의 효력은 권리귀속주체에게 미치므로(민사소송법 제218조 제3항), 그 권리귀속주체가 보조참가하면 공동소송적 보조참가에 해당한다.

● 제218조(기판력의 주관적 범위) ③ 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다.

 

② 파산관재인이 파산재단에 관한 소송을 할 때의 파산채무자의 참가( 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다109876 판결), 추심명령을 받은 집행채권자가 제기한 추심소송에 대한 집행채무자의 참가, 채권질권자가 제기한 소송에 대한 채권자의 참가, 채권자대위소송에 있어서 채무자의 참가, 유언집행자의 소송에 대한 상속인의 참가, 선정당사자의 소송에 대한 선정자의 참가 등이 이에 해당한다.

◎ 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다109876 판결은 “소송결과에 이해관계가 있는 제3자는 한쪽 당사자를 돕기 위하여 법원에 계속 중인 소송에 보조참가를 할 수 있고(민사소송법 제71조), 특히 재판의 효력이 제3자에게 미치는 경우 그 제3자는 그 해당 소송에 공동소송적 보조참가를 할 수 있으므로(민사소송법 제78조), 파산관재인이 파산재단에 관한 소송을 할 때 그 재판의 효력을 받게 되는 채무자는 통상의 보조참가는 물론 공동소송적 보조참가를 할 수도 있다고 할 것이다.”라고 판시하였다.

파산관재인이 파산재단에 관한 소에 관하여 소송수행권을 가지는 것은 소송법상의 법기술적인 요청에서 당사자적격을 인정한 것뿐이지, 자기의 이름으로 소송행위를 한다고 하여도 파산관재인 스스로 실체법상이나 소송법상의 효과를 받은 것은 아니고 어디까지나 타인의 권리를 기초로 하여 실질적으로는 이것을 대리 내지 대표하는 것에 지나지 아니하므로(대법원 1990. 11. 13. 선고 88다카26987 판결 등 참조), 파산재단 소송에서 파산채무자로 하여금 파산관재인을 견제하게 하고 자신의 이익을 보호하게 할 필요성이 크다는 점에서 위의 판례는 타당성이 있다.

 

⑵ 판결의 효력이 제3자에게 확장되는 경우

 

행정소송, 가사소송, 회사관계소송, 선거소송, 권한쟁의심판과 헌법소원심판청구 등 판결의 효력이 제3자에게 확장되는 경우 이와 같은 소송에 제3자가 보조참가를 하면

공동소송적 보조참가가 된다.

 

마. 공동소송적 보조참가인의 소송상 지위

 

⑴ 공동소송적 보조참가인에게는 필수적 공동소송에 대한 규정인 민사소송법 제67조가 준용되어 필수적 공동소송인에 준하는 지위가 인정된다(민사소송법 제78조).

 

⑵ 따라서 참가인이나 피참가인 가운데 한 사람이 한 유리한 소송행위는 모두를 위하여 효력이 생기지만, 불리한 소송행위는 모두 함께 하지 아니하면 효력이 생기지 아니한다(제67조 1항. 피참가인의 행위와 어긋나는 행위를 할 수 있으므로 보조참가인에 관한 제76조 제2항의 제한이 배제된다. 대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결에서 “민사소송법 제78조의 공동소송적 보조참가에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조 제1항이 준용되므로, 피참가인의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가지고, 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 되는 것은 효력이 없다.”고 판시하였다).

따라서 피참가인은 참가인의 동의가 없는 한 자백, 청구의 포기․ 인낙, 화해 등 불리한 소송행위를 할 수 없다.

 

⑶ 또한 참가인이 상소를 제기한 경우에 피참가인이 상소권 포기 및 상소취하를 하여도 상소의 효력은 지속된다(대법원 1967. 4. 25. 선고 66누96 판결 참조).

참가인이 제기한 재심의 소를 피참가인이 취하하는 경우에도 상소취하에 준하여 참가인에 대한 관계에서는 취하의 효력이 없다(대법원 1970. 7. 28. 선고 70누35 판결 참조).

 

⑷ 한편 소 취하는 재판의 효력과 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 참가인에게 불이익이 되지 아니하므로 피참가인이 참가인의 동의 없이 소를 취하하더라도 유효하다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결 등 참조).

 

⑸ 참가인의 상소기간은 참가인에 대하여 판결이 송달된 때부터 독립하여 진행하므로 판결서는 참가인에게 송달하여야 한다. 상고이유서 제출기간도 마찬가지이다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011두30069 판결).

참가인에 대하여 소송절차의 중단 또는 중지의 사유가 발생하면 소송절차는 중지된다(제67조 제3항).

 

⑹ 그러나 공동소송적 보조참가인은 당사자가 아니므로 다음과 같은 경우에는 통상의 보조참가인과 동일한 지위를 갖는다.

즉 소의 취하․변경, 중간확인의 소나 반소의 제기 등 소송물을 처분․변경하는 행위를 할 수 없고, 청구의 포기․인낙, 피참가인이 한 상소의 취하, 그 취지의 감축 등 피참가인에게 불리한 행위를 독자적으로 할 수 없다.

 

5. 보조참가인이 제기한 재심의 소에 공동소송적 보조참가인이 참가한 후에 피참가인이 재심의 소를 취하한 경우 그 취하의 효력이 있는지 여부 [이하 대법원판례해설 제105호 이종환 P.280-293 참조]

 

가. 문제의 소재

 

대상판결(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결)의 사안에서 甲은 재심대상사건의 보조참가인으로서 이 사건 재심의 소를 제기하였는데 파산채무자인 A 회사가 공동소송적 보조참가를 한 후에 피참가인인 원고가 재심의 소를 취하하였다. 앞서 본 것처럼 공동소송적 보조참가인(이하에서는 ‘참가인’이라 약칭한다)이 제기한 재심의 소를 피참가인이 취하하는 경우 참가인에 대한 관계에서는 취하의 효력이 없다는 것이 판례의 태도이다.

이 사건에서는 재심의 소를 통상의 보조참가인이 제기하였다는 점에서 판례의 사안과는 다른데, 과연 이러한 경우에도 동일한 결론을 내릴 것인지가 문제 된다. 이와 관련하여 먼저 재심의 소의 성질과 종전 판례의 취지를 명확히 할 필요가 있다.

 

나. 재심의 소의 성질

 

⑴ 재심은 확정된 종국판결에 재심사유에 해당하는 중대한 하자가 있는 경우에 그 판결의 취소와 이미 종결된 소송을 부활시켜 재심판을 구하는 비상의 불복신청방법으로서 확정된 종국판결이 갖는 기판력, 형성력, 집행력 등 판결의 효력의 배제를 주된 목적으로 하는 것이다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2006다34190 판결 등 참조).

 

⑵ 재심은 판결에 대한 불복신청방법의 일종으로서 상소와 유사하지만, ① 상소는 판결의 확정을 저지하는 효력이 있는데 재심은 그러한 효력이 없는 점, ② 상소가 소송의 속행으로 이루어지는데 재심은 새로운 소의 제기라는 형식을 취하는 점, ③ 상소는 상급법원의 심판을 구하는데 재심은 동일법원의 재심판을 구하는 점 등에서 차이가 있다.

 

⑶ 재심본안의 변론과 재판은 재심청구이유의 범위 즉 원판결에 대한 불복신청의 범위 안에서만 행하여야 한다(민사소송법 제459조 제1항).

 

⑷ 재심은 상소와 유사한 성질을 갖는 것으로서 불이익변경금지의 원칙이 적용되므로 부대재심이 제기되지 않는 한 재심원고에 대하여 원래의 확정판결보다 불이익한 판결을 할 수 없다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2001다76298 판결 참조).

 

다. 판례의 취지

 

⑴ 판례는 참가인이 상소를 제기한 경우에 피참가인이 상소권 포기 및 상소취하를 하여도 상소의 효력은 지속되고(대법원 1967. 4. 25. 선고 66누96 판결 등 참조), 참가인이 제기한 재심의 소를 피참가인이 취하하는 경우에도 상소취하에 준하여 보조참가인에 대한 관계에서는 취하의 효력이 없다고 한다(대법원 1970. 7. 28. 선고 70누35 판결 참조).

 

⑵ 한편 소 취하는 재판의 효력과 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 참가인에게 불이익이 되지 아니하므로 피참가인이 참가인의 동의 없이 소를 취하하더라도 유효하다고 한다[대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결 등 참조. 이 판결은 “공동소송적 보조참가는 그 성질상 필수적 공동소송 중에서는 이른바 유사필수적 공동소송에 준한다 할 것인데, 유사필수적 공동소송에서는 원고들 중 일부가 소를 취하하는 경우에 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없다. 또한 소 취하는 판결이 확정될 때까지 할 수 있고 취하된 부분에 대해서는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주되며(민사소송법 제267조), 본안에 관한 종국판결이 선고된 경우에도 그 판결 역시 처음부터 존재하지 아니한 것으로 간주되므로, 이는 재판의 효력과는 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 된다고 할 것도 아니다.”는 이유를 들고 있다].

 

⑶ 대법원 2011두13729 판결에서 명시적으로 판시한 것처럼 피참가인의 소송행위가 참가인에 대한 관계에서 유효한 것인지는 민사소송법 제67조 제1항의 취지에 맞게 그 소송행위가 참가인에게 불이익한 것인지에 따라야 할 것이다. 종전의 판결들도 같은 취지에서 피참가인의 상소취하나 재심의 소 취하가 참가인에게 불이익한 소송행위인 이상 참가인에 대한 관계에서는 효력이 없다고 판시한 것으로 볼 수 있다. 또한 피참가인의 소송행위가 참가인에게 불이익이 되는지에 관하여는 그것이 재판의 효력과 직접적인 관련이 있는지가 중요한 기준이 된다.

 

⑷ 상소를 취하하면 미확정판결을 확정시키는 효력이 생기는 데 비하여 재심의 소를 취하하더라도 기존의 확정판결의 효력에 영향을 미치는 것은 아니다. 그러나 이는 확정판결에 대한 참가인의 불복신청의 기회를 사라지게 함으로써 확정판결의 효력을 다툴 수 없게 하는 행위이므로 실질적으로 상소취하와 유사하게 참가인에게 불이익을 주는 행위라고 할 수 있다. 이 점에서 참가인의 동의 없이 한 재심의 소 취하는 무효라고 볼 여지가 생긴다.

 

라. 참가인이 참가한 후에 피참가인이 재심의 소를 취하한 경우 그 취하가 유효한지 여부

 

⑴ 문제점

 

대상판결(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결)의 사안에서 보조참가인이 제기한 재심의 소에 참가인이 공동소송적 보조참가를 하였는데 피참가인이 재심의 소를 취하한 경우이다. 이는 피참가인이 제기한 재심의 소에 참가인이 공동소송적 보조참가를 한 경우와 달리 볼 이유가 없을 것이므로 여기서 함께 논의되어야 한다.

이에 대하여는 ① 유효설(참가인이 재심의 소를 제기한 경우가 아닌 한 참가인의 동의 없이 피참가인이 재심의 소를 취하하더라도 유효하다는 견해)과 ② 무효설(참가인이 재심의 소를 제기한 경우가 아니어도 참가인의 동의가 없는 한 피참가인이 재심의 소를 취하하는 것은 효력이 없다는 견해)이 대립될 수 있다.

 

⑵ 대법원의 판단

 

① 대상판결(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결)은 이 쟁점에 관하여 무효설을 취하였다.

 

② 민사소송법 제78조는 참가인이 재판의 효력을 받는다는 점에서 그의 이익을 제대로 보호하고 피참가인의 전횡을 견제하기 위하여 필수적 공동소송인에 준하는 소송수행권을 부여하는데 그 취지가 있으므로, 재판의 효력과 관련된 불이익한 행위에 관하여는 참가인의 동의가 필요하다고 볼 수밖에 없을 것이다. 즉 피참가인이 제기한 소송절차에 참가인이 참가한 경우에도 피참가인이 청구의 포기․인낙, 화해 등 불리한 소송행위를 할 수 없는 것은 그 것이 재판의 효력과 관련이 있기 때문이다. 상소취하도 미확정판결을 확정시키는 행위로서 재판의 효력과 직접 관련이 있는 행위이므로 상소를 누가 제기하였는지를 불문하고 참가인이 상소심절차에 참가한 후에는 피참가인의 상소취하가 제한될 수밖에 없다.

 

③ 재심의 소 취하도 마찬가지로 볼 것이다. 재심의 소 취하는 통상의 소 취하와 달리 기존의 확정판결에 대한 불복의 기회를 상실시킴으로써 확정판결의 효력을 다툴 수 없게 하는 행위이므로 재판의 효력과 직접적인 관련이 있는 행위라고 할 수 있기 때문이다.

 

④ 스스로 인지를 부담하여 상소나 재심의 소를 제기한 피참가인이 참가인의 반대로 그 취하를 하지 못한 경우에는 소송비용의 부담 재판을 통하여 피참가인의 불이익을

어느 정도 제거할 수 있을 것이다(다만 상소취하나 재심의 소 취하를 통하여 인지 환급을 받을 기회를 누리지 못하는 불이익은 있을 것이다).

 

마. 보조참가인과의 관계에서 피참가인의 재심의 소 취하가 어떠한 영향을 미치는지 여부

 

이 사건은 통상의 보조참가인이 재심의 소를 제기한 경우이므로 피참가인은 보조참가인에 대한 관계에서는 재심의 소를 취하함으로써 재심소송을 무위로 만들 권능이 있다.

그러나 피참가인이 ‘재심의 소 취하행위’ 내지 ‘재심의 소 제기에 반대하는 행위’를 함으로써 재심의 소를 부적법하게 만들고 이로써 참가인에게도 불이익한 영향을 미칠 수 있다고 보는 것은 무효설의 취지, 나아가 참가인의 이익 보호라는 민사소송법 제78조의 취지를 몰각시키는 것이다. 재심의 소를 취하하는 행위나 ‘재심의 소를 부적법하게 만드는 행위’ 모두 재심의 기회를 상실하게 하는 것으로서 참가인에게 불리한 행위이므로 허용되지 아니한다고 보아야 할 것이다. 따라서 무효설을 관철하는 한 피참가인이 재심의 소 취하행위를 하였더라도 보조참가인의 재심의 소가 사후적으로 부적법하게 되지는 아니한다고 보는 것이 타당하다.

대법원도 이러한 견해를 취하였다.

 

6. 대상판결의 내용 분석    [이하 대법원판례해설 제105호 이종환 P.280-293 참조]

 

⑴ A 회사가 이 사건 재심의 소에 공동소송적 보조참가를 한 후에 피참가인인 원고가 재심의 소를 취하하였더라도 A 회사에 대한 관계에서는 효력이 없다.

이 사건 재심의 소를 통상의 보조참가인 甲이 제기하였더라도 마찬가지이고, 피참가인의 소 취하로 인하여 재심의 소가 부적법하게 된다고 볼 수도 없다.

피참가인인 원고는 파산관재인으로서 법에 따라 파산재단에 관한 소에서 소송수행권을 행사하는 지위에 있을 뿐이고 그로 인한 법적 효과는 파산채무자인 A 회사가 그대로 받게 되기 때문에 A 회사의 이익을 보호할 필요성이 크다는 점에서 이러한 결론은 타당성이 있다.

 

⑵ 대상판결은 보조참가인이 제기한 재심의 소에 공동소송적 보조참가인이 참가한 후에는 피참가인이 재심의 소를 취하하더라도 이는 공동소송적 보조참가인에게 불리한 행위이므로 그 취하의 효력이 없다고 판시함으로써 공동소송적 보조참가인의 소송상 지위를 한층 더 분명히 하였다.

또한 이로써 파산채무자가 파산재단에 관한 소송에서 그 권리를 보호하는 데 공동소송적 보조참가가 적절한 소송수행 수단이 됨을 간접적으로 밝혔다.