【질권, 채권질권의 실행, 유질계약, 동산질권의 실행, 동산질권의 침해에 대한 구제, 질권의 실행>】《질권자가 확정일자부 대항요건을 갖추었음에도 입질채권의 양수인이 채무자로부터 변..

【질권, 채권질권의 실행, 유질계약, 동산질권의 실행, 동산질권의 침해에 대한 구제, 질권의 실행>】《질권자가 확정일자부 대항요건을 갖추었음에도 입질채권의 양수인이 채무자로부터 변제를 받은 경우 질권자에 대한 부당이득 해당 여부, 특허권에 대한 질권의 실행》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 동산질권  [이하 민법교안, 노재호 P.1686-1688 참조]

 

가 성립

 

⑴ 법률의 규정에 의하여 성립하는 경우(부동산임대인의 채권에 관한 제648조, 제650조)

 

⑵ 약정에 의하여 성립하는 경우 (= 질권설정계약 + 목적물의 인도)

 

나. 목적물의 인도(제188조 제1항, 제330조)

 

⑴ 의의

 

현실인도 외에 간이인도, 반환청구권의 양도에 의한 인도는 포함되나 점유개정에 의한 인도는 포함되지 않는다(제332조). 동산질권의 핵심적 효력인 유치적 효력을 확보하기 위한 것이다.

 

⑵ 질권자가 질권설정자에게 목적물을 반환한 경우 질권의 소멸 여부

 

이에 관하여는 명문의 규정이 없는데(제332조는 점유개정의 방법으로 질권이 설정되지 않음을 규정한 것에 불과), 다수설은 질권설정자의 사용·수익을 박탈하여 질권의 유치적 효력을 확보하고자 하는 질권의 특질이 질물의 반환에 의하여 깨졌는지 여부에 따라 판단하여 야 한다고 한다. 그래서 예컨대 수리를 위하여 질권설정자에게 일시적으로 점유를 이전한 경우에는 질권이 존속하나, 질물을 반환하고 그 뒤로도 계속하여 질권설정자로 하여 금 질물을 점유하게 하는 경우에는 질권이 소멸한다고 한다.

 

다. 효력이 미치는 범위

 

⑴ 목적물의 범위

 

① 종물(제100조 제2항) : 실제로 인도된 경우에 한함

② 과실(제343조, 제323조, 제324조)

③ 물상대위(제342조)

 

⑵ 피담보채권의 범위

 

질권은 원본, 이자, 위약금, 질권 실행의 비용, 질물 보존의 비용 및 채무불이행 또는 질물의 하자로 인한 손해배상의 채권을 담보한다. 그러나 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다(제334조). 동산질권의 경우에는 다른 채권자와 경합하는 경우가 비교적 적기 때문에 저당권의 경우보다 피담보채권의 범위가 상당히 넓다.

 

⑶ 불가분성

 

질권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 질물의 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다(제343조, 제321조).

 

라. 유치적 효력

 

질권자는 피담보채권의 변제를 받을 때까지 질물을 유치할 수 있다. 그러나 자기보다 우선권이 있는 채권자에게 대항하지 못한다(제335조).

 

마. 우선변제적 효력

 

동산질권자는 그 동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다(제329조). 수 개의 채권을 담보하기 위하여 동일한 동산에 수 개의 질권을 설정한 때에는 그 순위는 설정의 선후에 의한다(제333조).

 

사. 동산질권의 실행

 

⑴ 경매청구

 

질권자는 채권의 변제를 받기 위하여 질물을 경매할 수 있다(제338조 제1항).

한편, 질권자는 질물에 의하여 변제를 받지 못한 부분의 채권에 한하여 채무자의 다른 재산으로부터 변제를 받을 수 있다(제340조 제1항). 하지만 이는 질물보다 먼저 다른 재산에 관한 배당을 실시하는 경우에는 적용하지 아니한다. 이 경우 다른 채권자는 질권자에게 그 배당금액의 공탁을 청구할 수 있다(제340조 제2항).

 

⑵ 간이변제충당

 

정당한 이유가 있는 때에는 질권자는 감정인의 평가에 의하여 질물로 직접 변제에 충당할 것을 법원에 청구할 수 있다. 이 경우에는 질권자는 미리 채무자 및 질권설정자에게 통지하여야 한다(제338조 제2항).

 

아. 유질계약  [이하 민법교안, 노재호 P.1689-1690 참조]

 

⑴ 원칙적 금지

 

질권설정자는 변제기 전의 계약으로 질권자에게 변제에 갈음하여 질물의 소유권을 취득하게 하거나 법률에 정한 방법에 의하지 아니하고 질물을 처분할 것을 약정하지 못한다(제339조). 궁박한 사정에 있는 채무자에 대한 질권자의 부당한 착취를 막기 위한 규정이다.

 

⑵ 예외적 허용 (= 상사질의 경우)

 

① 민법 제339조의 규정은 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 설정한 질권에는 적용하지 아니한다(상법 제59조).

 

② 질권설정계약에 포함된 유질약정이 상법 제59조에 따라 유효하기 위해서는 질권설정계약의 피담보채권이 상행위로 인하여 생긴 채권이면 충분하고, 질권설정자가 상인이어야 하는 것은 아니다. 또한 상법 제3조는 “당사자 중 그 1인의 행위가 상행위인 때에는 전원에 대하여 본법을 적용한다.”라고 정하고 있으므로, 일방적 상행위로 생긴 채권을 담보하기 위한 질권에 대해서도 유질약정을 허용한 상법 제59조가 적용된다고 보아야 한다. 이러한 결론이 법규정의 문언에 충실한 해석일 뿐만 아니라, 위와 같은 질권에 대하여 유질약정을 금지할 필요가 없다는 점에서도 정당하다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2017다207499 판결).

 

③ 예컨대 금융기관의 대출금채권을 담보하기 위한 질권설정계약서에 ‘담보목적물을 법정절차에 의하여 처분하기 곤란하거나 법정절차에 의하여 처분할 경우 채권 보전에 지장을 초래할 상당한 사유가 있다고 인정되는 때에는 채권자는 일반적으로 정당하다고 인정되는 시기, 방법, 가격 등에 의하여 담보목적물을 처분하고 그 매각대금으로 채무의 변제에 충당하거나 채무의 전부 또는 일부의 변제에 갈음하여 담보목적물을 취득할 수 있다.’는 내용이 특약이 있는 경우, 이는 유효하다.

 

④ 다만, 질권자가 질물을 처분하여 그 매각대금으로 채권의 변제에 충당하는 경우, 특별한 사정이나 약정이 없는 한, 질물을 합리적이고 적정한 가격으로 처분하여야 하고 그에 따른 처분비용 등을 공제한 처분가액을 그 피담보채무액에 충당한 후 그 부족액 또는 잔여액에 대하여는 당사자 사이에 정산의무가 발생한다고 봄이 상당하다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007다11996 판결). 이는 질권자가 질물의 소유권을 스스로 취득하여 채권의 전부 또는 일부의 변제에 충당하는 경우에도 마찬가지이다.

 

⑤ 상법은 유질약정이 체결된 경우 질권의 실행 방법이나 절차에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않으므로, 유질약정이 포함된 질권설정계약이 체결된 경우 질권의 실행방법이나 절차는 원칙적으로 질권설정계약에서 정한 바에 따라야 한다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2017다207499 판결 참조).

 

⑥ 비상장주식에 대하여 유질약정이 포함된 질권설정계약이 적법하게 체결된 경우, 질물인 비상장주식의 가격이나 그 산정방식에 관하여 질권설정계약에서 정한 바가 없고 또 객관적으로 형성된 시장가격이 없거나 이를 확인하기 어려운 형편이라면, 채권자가 유질약정을 근거로 처분정산의 방법으로 질권을 실행할 때 일반적으로 허용된 여러 비상장주식 가격산정방식 중 하나를 채택하여 그에 따라 처분가액을 산정한 이상, 설령 나중에 그 가격이 합리적인 가격이 아니었다고 인정되더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 유질약정의 내용에 따라 채권자와 채무자 사이에서 피담보채무의 소멸 범위나 초과액의 반환 여부, 손해배상 등이 문제될 여지가 있을 뿐이고 채권자와 처분 상대방 사이에서 채권자의 처분행위 자체가 무효로 된다고 볼 수는 없다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2018다304007 판결 : 상사질의 질권자가 유질약정에 따라 질권을 실행할 의사로 질물인 비상장주식을 처분하면서 상속세 및 증여세법에 따라 그 가치를 0원으로 산정한 사안).

 

자. 동산질권의 침해에 대한 구제

 

⑴ 점유보호청구권(제204~206조)

 

⑵ 질권 자체에 기한 물권적 청구권의 인정 여부

 

민법이 명시적인 규정을 두고 있지 않아 견해가 대립한다. 질권자가 질물을 유실하거나 제3자의 사기에 의하여 질물을 인도한 경우와 같이 점유보호청구권을 행사할 수 없는 경우(‘침탈’이 아니기 때문)에 문제인데, 통설은 ① 질권도 물권이기 때문에 당연히 물권적 청구권이 인정되어야 한다는 점, ② 다른 입법례에서도 질권에 기한 물권적 청구권을 인정하고 있다는 점, ③ 점유보호청구권만으로는 위와 같은 경우 질권자를 보호하기 어렵다는 점, ④ 민법이 이에 관하여 규정을 두지 않은 것은 입법의 잘못이라는 점 등을 근거로 이를 긍정하고 있다.

 

⑶ 손해배상청구권

 

2. 권리질권 (= 특히 채권질권)  [이하 민법교안, 노재호 P.1690-1696 참조]

 

가. 의의

 

동산 이외의 재산권(부동산의 사용·수익을 목적으로 하는 권리 제외)을 목적으로 한 질권을 말한다.

실제로도 채권, 주식, 무체재산권 등에 대하여 빈번히 설정되고 있다.

 

질권자 자신에 대한 채권도 질권의 목적이 될 수 있다. 예를 들어, 은행이 고객에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 고객의 은행에 대한 정기예금 반환채권에 대하여 질권을 취득하는 경우이다.

 

나. 성립 (= 질권설정계약 + 그 권리의 양도에 관한 방법)

 

다. 그 권리의 양도에 관한 방법

 

⑴ 권리질권의 설정은 법률에 다른 규정이 없으면 그 권리의 양도에 관한 방법에 의한다(제346조). 예컨대 지명채권에 대한 질권의 설정은 설정자가 제450조의 규정에 의하여 제3채무자에게 질권 설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제3채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다(제349조). 다만 채권증서가 있는 때에는 그 증서를 질권자에게 교부함으로써 질권 설정의 효력이 생긴다(제347조). 여기에서 말하는 ‘채권증서’는 채권의 존재를 증명하기 위하여 채권자에게 제공된 문서로서 특정한 이름이나 형식을 따라야 하는 것은 아니지만, 장차 변제 등으로 채권이 소멸하는 경우에는 제475조에 따라 채무자가 채권자에게 그 반환을 청구할 수 있는 것이어야 한다. 이에 비추어 임대차계약서와 같이 계약 당사자 쌍방의 권리의무관계의 내용을 정한 서면은 그 계약에 의한 권리의 존속을 표상하기 위한 것이라고 할 수는 없으므로 위 채권증서에 해당하지 않는다고 할 것이다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다32574 판결).

 

⑵ 그리고 지시채권에 대한 질권의 설정은 증서에 배서하여 질권자에게 교부함으로써, 무기명채권에 대한 질권의 설정은 증서를 질권자에게 교부함으로써 각각 질권 설정의 효력이 생긴다(제350조, 제351조).

 

⑶ 한편 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다(제348조). 저당권에 의하여 담보된 채권에 질권을 설정하였을 때 저당권의 부종성으로 인하여 등기 없이 성립하는 권리질권이 당연히 저당권에도 효력이 미친다고 한다면, 공시의 원칙에 어긋나고 그 저당권에 의하여 담보된 채권을 양수하거나 압류한 사람, 저당부동산을 취득한 제3자 등에게 예측할 수 없는 질권의 부담을 줄 수 있어 거래의 안전을 해할 수 있다. 이에 따라 민법 제348조는 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 한 때에만 질권의 효력이 저당권에 미치도록 한것이다. 이는 민법 제186조에서 정하는 물권변동에 해당한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결).

 

⑷ 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정되었더라도, 민법 제348조가 유추적용되어 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 않으면 질권의 효력이 저당권에 미친다고 볼 수 없다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결).

 

⑸ 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정한 경우 원칙적으로는 저당권이 피담보채권과 함께 질권의 목적이 된다고 보는 것이 합리적이지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능하고 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는다. 이는 저당권과 분리해서 피담보채권만을 양도한 경우 양도인이 채권을 상실하여 양도인 앞으로 된 저당권이 소멸하게 되는 것과 구별된다. 이와 마찬가지로 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우 원칙적으로는 저당권도 질권의 목적이 되지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하였고 그 후 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 저당권을 설정받는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권은 질권의 목적이 되지 않는다. 이때 저당권은 저당권자인 질권설정자를 위해 존재하며, 질권자의 채권이 변제되거나 질권설정계약이 해지되는 등의 사유로 질권이 소멸한 경우 저당권자는 자신의 채권을 변제받기 위해서 저당권을 실행할 수 있다( 대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결 : 甲 주식회사가 모회사인 乙 주식회사가 丙에 대해 부담하는 채무를 담보하기 위하여 丁에 대한 임대차보증금 반환채권에 관하여 丙과 근질권설정계약을 체결한 다음 위 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 丁으로부터 임대차목적물 등에 관하여 근저당권을 설정받았는데, 근저당권설정등기가 해지를 원인으로 말소되자 丙이 자신의 근질권이 침해되었다며 위 말소등기의 회복을 구한 사안에서, 甲 회사와 丁의 임대차계약 시 저당권설정에 관한 내용이 없었고, 丙과 甲 회사의 근질권설정계약 시 丁에 대한 확정일자부 통지 또는 승낙을 받아줄 의무 등 질권설정자의 의무나 질권의 실행 조건, 실행 방법에 관하여 상세히 규정하였음에도 저당권에 관한 내용은 전혀 없었던 점 등에 비추어 질권자인 丙과 질권설정자인 甲 회사가 임대차보증금 반환채권만을 질권의 목적으로 하고 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 근저당권을 설정받는 등 저당권이 질권의 목적이 되지 않는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있고, 또한 丙은 근저당권설정등기에 관하여 질권의 부기등기를 마치지 않았으므로 이 점에서도 丙의 질권의 효력이 근저당권에 미친다고 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례).

 

⑹ 기명주식의 입질방법 및 효과 등에 관하여는 상법에 별도의 규정이 있다(상법 제338조, 제340조). 기명주식의 약식질에 관한 상법 제338조는 기명주식을 질권의 목적으로 하는 때에는 주권을 질권자에게 교부하여야 하고(제1항), 질권자는 계속하여 주권을 점유하지 아니하면 그 질권으로써 제3자에게 대항하지 못한다고(제2항) 규정하고 있다. 여기에서 주식의 질권설정에 필요한 요건인 주권의 점유를 이전하는 방법으로는 현실의 인도(교부) 외에 간이인도나 반환청구권의 양도도 허용되고, 주권을 제3자에게 보관시킨 경우 주권을 간접점유하고 있는 질권설정자가 반환청구권의 양도에 의하여 주권의 점유를 이전하려면 질권자에게 자신의 점유매개자인 제3자에 대한 반환청구권을 양도하여야 하고, 이 경우 대항요건으로서 그 제3자의 승낙 또는 질권설정자의 그 제3자에 대한 통지를 갖추어야 한다(대법원 2000. 9. 8. 선고 99다58471 판결 참조).

 

⑺ 그리고 이러한 법리는 그 제3자가 다시 타인에게 주권을 보관시킴으로써 점유매개관계가 중첩적으로 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이므로, 최상위의 간접점유자인 질권설정자는 질권자에게 자신의 점유매개자인 제3자에 대한 반환청구권을 양도하고, 그 대항요건으로서 그 제3자의 승낙 또는 그 제3자에 대한 통지를 갖추면 충분하며, 직접점유자인 타인의 승낙이나 그에 대한 질권설정자 또는 제3자의 통지까지 갖출 필요는 없다[대법원 2012. 8. 23. 선고 2012다34764 판결 : 乙이 丙 회사의 신주를 인수하였으나 丙 회사가 주권을 발행하고 보호예수기관에 이를 보호예수 한 경우, 乙이 甲에게 그 주식에 관하여 약식질을 설정하기 위해서는 ‘丙 회사에 대한 주권반환청구권’을 양도하고 그 대항요건(丙 회사에 대한 통지 또는 丙 회사의 승낙)을 갖추면 충분하고, 주권을 직접점유하고 있는 보호예수기관에 대한 통지 또는 보호예수기관의 승낙은 필요하지 않다고 판단한 사례].

 

라. 효력이 미치는 범위

 

⑴ 피담보채권(제355조, 제334조)

⑵ 목적물(제355조, 제343조, 제323조)

 

마. 유치적 효력

 

⑴ 권리질권의 경우에는 사용가치를 빼앗는다는 점보다는 교환가치를 확보한다는 점이 특히 중시되기 때문에 유치적 효력은 대단히 희박하다.

‘질권설정자’는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다(제352조). 이는 질권자가 질권의 목적인 채권의 교환가치에 대하여 가지는 배타적 지배권능을 보호하기 위한 것으로서, 질권설정자와 제3채무자가 채권의 추심, 변제의 수령, 면제, 상계 등 질권자의 이익을 해하는 행위를 하였더라도 이는 질권자에 대한 관계에서는 무효이다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다35375 판결 참조).

 

⑵ 다만, 특별한 사정이 없는 한 질권설정자와 제3채무자가 질권의 목적인 권리를 발생시키는 기본적 계약관계를 해제하거나 해지하는 것은 가능하다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010도4613 판결).

 

⑶ 임대차보증금반환채권이 질권의 목적인 경우 임대차계약이 묵시적으로 갱신되는 결과가 발생하는 것은, 질권의 목적인 임대차보증금반환채권 자체가 아니라 이를 발생시키는 기본적 계약관계에 관한 사유에 속할 뿐만 아니라, 질권설정자인 임차인이 위 채권 자체의 소멸을 목적으로 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 한 것으로도 볼 수 없다. 그러므로 이 경우에는 제352조의 제한을 받지 아니한다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2020다223781 판결).

 

⑷ 질권이 설정되었다고 하여 기본적 계약관계에 대한 정당하고 합리적인 해제·해지까지 제한하는 것은 부당하기 때문이다. 그리고 질권의 목적인 채권을 양도하는 것도 가능하다. 추급력에 의하여 질권의 효력이 미쳐 질권자의 이익을 해하지 않기 때문이다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결 : 질권의 목적인 채권의 양도행위는 제352조 소정의 질권자의 이익을 해하는 변경에 해당되지 않으므로 질권자의 동의를 요하지 아니한다).

 

⑸ 한편 ‘제3채무자’에 대하여는 규정이 없으나, 질권설정자가 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 이로써 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에 대하여 직접 그 채무의 변제를 청구하거나 변제할 금액의 공탁을 청구할 수 있다(제353조 제2항, 제3항)고 해석된다(대법원 2016. 4. 29. 선고 2015도5665 판결 : 질권설정자가 질권자의 동의 없이 제3채무자에게서 질권의 목적인 채권의 변제를 받았다고 하여 질권자에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하는 행위를 하여 질권자에게 어떤 손해를 가하거나 손해 발생의 위험을 초래하였다고 할 수 없고, 배임죄가 성립하지도 않는다고 보아야 한다).

 

⑹ 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권설정자와 상계합의를 함으로써 질권의 목적인 채무를 소멸하게 한 경우에도 마찬가지로 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에 대하여 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다265689 판결 : 임차인의 임대차보증금반환채권에 대하여 질권이 설정되고 임대인이 이를 승낙한 상태에서, 임대인이 임차인에게 임차주택을 매도하기로 하고 매매대금채권과 임대차보증금반환채권을 상계처리하자, 질권자가 임대인을 상대로 임대차보증금의 반환을 직접 청구한 사안에서, 임차주택의 매수인인 임차인이 임대인의 지위를 승계하는 것이 아니고, 나아가 질권설정의 제3채무자인 임대인이 질권자의 동의 없이 질권설정자인 임차인과 상계합의를 함으로써 질권의 목적인 임차주택에 관한 임대차보증금반환채무를 소멸하게 하였더라도 이로써 질권자에게 대항할 수 없다고 판단한 사례).

 

⑺ 질권의 목적인 채권에 대하여 질권설정자의 일반채권자의 신청으로 압류·전부명령이 내려진 경우에도 그 명령이 송달된 날보다 먼저 질권자가 확정일자 있는 문서에 의해 제349조 제1항에서 정한 대항요건을 갖추었다면, 전부채권자는 질권이 설정된 채권을 이전받을 뿐이고 제3채무자는 전부채권자에게 변제했음을 들어 질권자에게 대항할 수 없다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다21326 판결).

 

바. 우선변제적 효력

 

3. 권리질권의 실행    [이하 민법교안, 노재호 P.1690-1696 참조]

 

가. 질권의 목적이 된 채권의 실행방법(제353조)

 

질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있다(제353조 제1항).

 

⑴ 질권의 대상이 금전채권인 경우

 

① 질권의 목적이 된 채권이 금전채권인 경우 질권자는 자기 채권의 한도에서 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있다(제353조 제2항). 채권질권의 효력은 질권의 목적이 된 채권의 지연손해금 등과 같은 부대채권에도 미치므로 채권질권자는 질권의 목적이 된 채권과 그에 대한 지연손해금채권을 피담보채권의 범위에 속하는 자기채권액에 대한 부분에 한하여 직접 추심하여 자기채권의 변제에 충당할 수 있다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다40668 판결 : 원고가 채권질권의 피담보채권인 월드어드벤처에 대한 원리금 1,617,259,080원과 이에 대한 2001. 7. 13.부터 약정이율인 연 25%의 비율에 의한 지연손해금의 우선변제를 받기 위하여 질권의 목적이 된 채권인 월드어드벤처의 피고에 대한 임대차보증금 중 질권설정액인 19억 원에 대한 직접 청구를 하는 경우에 원고는 피고에게 질권의 목적이 된 임대차보증금 반환채권 중 19억 원을 한도로 하여 피담보채권인 월드어드벤처에 대한 원리금 1,617,259,080원과 이에 대한 2001. 7. 13.부터 약정연체이율인 연 25%의 비율에 의한 지연손해금의 상당액을 청구할 수 있고, 그 피담보채권의 범위가 질권의 목적이 된 19억 원에 도달하는 2002. 3. 25. 이후에는 그 피담보채권의 범위에 속하는 자기채권의 한도에서 질권의 목적이 된 채권인 19억 원의 임대차보증금에 대한 지연손해금 등의 부대채권도 직접 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.

 

② 따라서 질권자가 피담보채권을 초과하여 질권의 목적이 된 금전채권을 추심하였다면 그 중 피담보채권을 초과하는 부분은 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인이 없는 것으로서 질권설정자에 대한 관계에서 부당이득이 되고, 이러한 법리는 채무담보 목적으로 채권이 양도된 경우에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다5694 판결).

 

③ 한편, 질권의 목적이 된 채권의 변제기가 질권자의 채권의 변제기보다 먼저 도래한 때에는 질권자는 제3채무자에 대하여 그 변제금액의 공탁을 청구할 수 있고, 이 경우 질권은 그 공탁금에 미친다(제353조 제3항).

 

⑵ 질권의 대상이 물건채권인 경우

 

채권의 목적물이 금전 이외의 물건인 때에는 질권자는 그 변제를 받은 물건에 대하여 질권을 행사할 수 있다(제353조 제4항).

 

⑶ 질권자의 직접청구권 행사에 대한 제3채무자의 항변

 

질권설정자에 대한 대항사유(상계 등)로 질권자에게 대항할 수 있는지 문제되는데, 제451조의 규정에 따라 판단하면 된다(제349조 제2항). 대법원도 “민법 제349조 제1항은 지명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 설정자가 제450조의 규정(지명채권양도의 대항요건)에 의하여 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제3채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다고 하고, 제2항은 제451조의 규정은 전항에 준용한다고 하고 있으며, 제451조 제1항은 채무자가 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 한 때에는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로서 양수인에게 대항하지 못한다고 하고 있으므로, 채권양도나 채권에 대한 질권설정에 있어서 채무자가 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 경우, 채무자는 질권설정자에게 대항할 수 있는 사유로서 질권자에게 대항할 수 없고, 이 경우 대항할 수 없는 사유는 협의의 항변권에 한하지 아니하고, 넓게 채권의 성립, 존속, 행사를 저지하거나 배척하는 사유를 포함한다.”라고 판시하였다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다13887 판결).

 

나. 민사집행법에 정한 실행방법(제354조)

 

채권의 추심·전부 등(민사집행법 제273조, 제223조 이하)

 

다. 질권의 실행    [이하 법원실무제요 민사집행(IV) P.594-605 참조]

 

⑴ 채권 그 밖의 재산권에 대한 질권의 실행을 위한 집행절차에는 채권과 다른 재산권에 대한 강제집행에 관한 민사집행법과 민사집행규칙의 규정이 대체로 준용된다(민집 273조 3항, 민집규 200조 2항).

따라서 집행법원이 질권의 목적인 채권 그 밖의 재산권을 압류하여 추심명령, 전부명령이나 특별현금화명령에 의하여 현금화하고 그 현금화한 대금을 배당하게 된다.

다만 질권자에게는 직접 추심권이 부여되어 있으므로 그것에 의하여 목적을 달성할 수 없는 경우에만 강제집행의 방법에 의한다.

따라서 압류 후의 현금화를 위한 방법으로는 추심명령의 수단을 취할 것으로 생각하기는 어렵고 전부명령이나 특별현금화방법이 이용된다.

그 밖에 성질상 다음과 같은 몇 가지의 차이가 있다.

 

⑵ 질권의 실행을 위하여 압류명령을 신청할 때에는 집행권원을 요하지 않지만, 질권자는 집행법원에 대하여 담보권, 즉 질권의 존재를 증명하는 서류를 제출하여야 하고, 특히 질권의 목적인 권리가 특허권 등과 같이 권리의 이전에 관하여 등기나 등록을 요하는 경우에는 그 등기기록 또는 등록원부의 등본을 제출하여야 한다(민집 273조 1항). 담보권의 승계가 있는 때에는 승계를 증명하는 서류를 붙여야 하고, 압류명령을 채무자에게 송달할 때에는 그 서류의 등본을 함께 송달하여야 한다(민집규 200조, 민집 264조 2항, 3항).

신청서에는 ① 채권자, ② 채무자(질권의 피담보채권의 채무자), ③ 질권설정자(질권의 목적인 권리의 권리자), ④ 제3채무자(질권의 목적인 권리가 채권인 경우 그 채무자)를 적고, 그 외에 ⑤ 질권과 피담보채권의 표시, ⑥ 질권의 목적인 권리의 표시, ⑦ 피담보채권의 일부에 대한 질권의 실행인 경우에는 그 취지 및 범위를 기재하여야 한다(민집규 192조, 200조).

이때, 피담보채권의 채무자와 질권설정자가 동일할 경우에는 ‘채무자 겸 질권설정자’로 기재하고, 물상보증과 같이 다를 경우에는 ‘채무자’, ‘질권설정자’를 각각 구별하여 기재한다.

질권자는 질권의 내용으로서 목적채권에 대하여 질권의 설정과 그 대항요건을 갖춘 뒤에 이루어진 처분행위를 무시하고 우선변제를 받을 수 있는 권리를 가지고 있으므로, 채무자 및 제3채무자에 대하여 다시 처분을 금지하는 취지의 압류명령을 발령하는 것은 그것만으로는 무의미하지만 현금화명령의 전제로서 압류명령이 필요하다고 해석된다.

 

이때 확정일자 있는 증서에 의한 질권설정 사실 ‘통지’의 경우 질권자와 다른 압류·가압류채권자 사이의 우열관계는 질권설정 사실 통지서상의 확정일자가 아니라 그 통지서가 제3채무자(질권의 목적인 채권의 채무자)에게 송달된 날을 기준으로 결정되므로, 주의를 요한다.

 

⑶ 권리질권 또는 물상대위권의 행사에서 강제집행절차에 관한 규정 중 성질상 준용할 수 없는 것은 그 적용이 배제된다.

예를 들어 압류금지채권에 관한 민사집행법 246조 1항 내지 3항의 규정은 준용의 여지가 없다.

다만 채권의 압류를 금지하는 규정 중에는 동시에 담보의 제공도 금지하는 경우가 있다[공무원연금법 39조 1항 본문, 공무원재해보상법 18조 l항 본문, 군인연금법 18조 1항 본문, 군인재해보상법(2019. 12. 10 제정, 2020. 6. 11.부터 시행) 17조 1항 본문 등].

강제집행의 경우에는 제3채무자가 압류와 관련된 금전채권의 전액을 공탁하여 채무를 면할 수 있으나(민집 248조 1항), 그 채권이 질권의 목적인 경우에는 제3채무자는 질권자의 승낙이 없는 한 공탁에 의하여 채무를 면할 수 없다.

질권자는 채권을 직접 추심할 수 있는 권리가 있고(민 353조), 이러한 권리는 압류 후에도 존속하기 때문이다.

또한 질권에는 우선변제권이 있으므로, 질권실행을 위한 압류가 된 경우에는 그 목적인 권리에 대하여 압류의 경합이나 배당요구가 있는 때에도 질권자를 위하여 전부명령이나 양도명령을 할 수 있다.

이는 질권자에 의한 압류가 다른 채권자에 의한 압류나 배당요구의 뒤에 이루어진 경우에도 마찬가지이다.

 

⑷ 채권 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행에 관하여는 부동산경매에 관한 민사집행법 264조 내지 267조의 규정이 준용된다(민집규 200조 2항).

따라서 담보권실행에 대한 불복절차, 즉 압류명령이나 추심명령, 전부명령 등에 대한 즉시항고절차에서는 일반 강제집행의 경우와 달리 담보권이나 피담보채권의 소멸, 부존재, 변제기미도래 등 실체에 관한 사유도 불복사유로 주장할 수 있다(대결 2008. 8. 12. 2008마807).

또한 담보권이 없거나 소멸하였다는 취지의 확정판결의 정본 등 민사집행법 266조의 서류가 제출된 때에는 담보권 실행절차를 정지 또는 취소하여야 한다(민집규 200조 2항, 민집 266조 1항, 2항).

다만 담보권 실행을 위한 현금화절차가 종료한 때에는 그로 인한 권리이전의 효과는 담보권의 소멸로 영향을 받지 않는다(민집규 200조 2항, 민집 267조).

 

[질권 실행을 위한  채권압류  및  추심명령]

 

OO지방법원
결  정

사 건 20 타채 질권 실행올 위한 채권압류 및 추십명령
채   권  자 
채  무  자 
질권설정자
제3채무자

 

주  문

1. 질권설정자의 제3채무자에 대한 별지 기재의 채권을 압류한다.
2. 제3채무자는 질권설정자에게 위 채권에 관한 지급을 하여서는 아니 된다，
3. 질권설정자는 위 채권의 처분과 영수를 히여서는 아니 된다
4. 채권자는 위 압류채 을 추심할 수 있다.

청구금액

금         원  (대여금)
금         원  (위 대여금에 대한        부터   까지의 이자 및 지연손해금)

합계 금         원 

 

이  유

채권자는 위  청구금액을 변제받기  위하여  별지  질권(질권설정계약일 : ， 확정일자 있는 증서에 의한 질권설정 사실의 통지 일 또는 승낙일 :   )을 실행하기 위하여 민사집 행법 제273조에 따라 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하였다 채권자가 질권에 기초하여 한 이 사건 압류 및 추심영령 신청은 이유 있으므로 주문과 같이 결정한다.

2000. O. O.
판사〈사법보좌관)

 

주의 1. 채권자가 채권을 추심한 때에는 집행법원에 서면으로 추심신고를 하여야 합니다{민사집행법 제273조 제236조 제1항 참조) .
2. 추심신고서에는 사건번호, 채권자· 채무자 및 제3채무자의 표시, 제3채무자로부터 지급받은 금액과 날짜를 적기 바랍니다(민사집행규칙 제200조, 제162조 제 1항 참조) .
3. 이 결정에 불복히는 사람은 송달받은 날부터 1주 내에 이 법원에 사법보좌관 처분에 관한 이의신청서를 제출할 수 있습니다. 이 경우 민사집행법의 규정에 따른 즉시항고에 관한 규정이 준용됩니다(법원조직 법 제54조 제3항, 사법보좌관규칙 제4조, 민사집행법 제15조, 제227조, 제229조 참조).
4. 압류명령을 송달받은 제3채무자는 압류된 채권액을 공탁할 수 있고 이때에는 그 사유를 법원에 신고하여야 합니다(민사집행법 제273조, 제248조 참조).

 

 

4. 질권설정자가 제3채무자에게 질권이 설정된 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 경우, 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하였음을 이유로 질권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 질권의 목적인 채권에 대하여 질권설정자의 일반채권자의 신청으로 압류·전부명령이 내려졌고, 위 명령이 송달된 날보다 먼저 질권자가 확정일자 있는 문서에 의해 대항요건을 갖춘 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [= 질권자가 확정일자부 대항요건을 갖추었음에도 입질채권의 양수인이 채무자로부터 변제를 받은 경우 질권자에 대한 부당이득 해당 여부(대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다21326 판결)]

 

가. 지명채권을 목적으로 한 질권의 공시방법은 ‘대항’요건임

 

⑴ 질권은 본디 물권의 일종이고, 물권의 공시방법은 원칙적으로 효력요건이다.

● 민법 제186조(부동산물권변동의 효력)

부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다. ● 제188조(동산물권양도의 효력, 간이인도)

① 동산에 관한 물권의 양도는 그 동산을 인도하여야 효력이 생긴다.

② 양수인이 이미 그 동산을 점유한 때에는 당사자의 의사표시만으로 그 효력이 생긴다.

 

⑵ 그러나 지명채권에 대한 질권의 공시방법은 대항요건이다.

● 민법 제349조(지명채권에 대한 질권의 대항요건)

① 지명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 설정자가 제450조의 규정에 의하여 제삼채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제삼채무자가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제삼채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다

 

⑶ 지명채권에 대한 질권은 물권이지만, 동산ㆍ부동산에 관한 것이 아니므로 그 공시방법은 효력요건이 아니고, 지명채권의 양도 방법과 동일한 방식으로 구성된 대항요건이다.

지명채권의 특성상 달리 효력요건으로 할 만한 공시방법이 없기 때문이다.

반면 지시채권과 무기명채권은 증서가 작성되므로, 그에 대한 질권의 설정은 동산과 유사한 방식을 취할 수 있어서, 그 공시방법이 효력요건이다.

● 민법 제350조(지시채권에 대한 질권의 설정방법) 지시채권을 질권의 목적으로 한 질권의 설정은 증서에 배서하여 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다.

● 제351조(무기명채권에 대한 질권의 설정방법) 무기명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 증서를 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다.

 

⑷ 위 판결(대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다21326 판결) 사안에서는 먼저 소외 회사가 확정일자부 승낙을 받아 임대차보증금반환채권에 근질권을 설정하였고, 그 다음에 피고가 압류ㆍ전부명령을 받았으므로, 위 질권을 양수한 원고는 피고에 대하여 근질권으로 대항할 수 있다.

 

나. 질권자가 제3자에 대한 대항요건을 갖추었다면, 그 입질채권의 양수인은 질권의 제한을 받은 채로 입질채권을 취득함

 

⑴ 입질채권의 양수인은 채권 자체는 적법하게 취득하나, 질권의 제한을 받을 뿐이다.

 

⑵ 이 경우 채무자는 질권자에게 변제하여야 하나, 채무자가 양수인에게 변제한 이상 이로써 채권은 소멸하고, 이는 채권에 기한 변제 수령이므로 양수인이 얻은 이득에는 법률상 원인이 있다.

 

⑶ 다만 채무자는 질권자에게 양수인에 대한 변제로 대항할 수 없으므로, 채무자는 여전히 질권자의 청구에 따라 입질채권을 변제하여야 하는 이중지급의 위험을 부담하고, 질권자는 그 변제를 청구하거나 수령할 수 있으므로 손실을 입은 바가 없다.

 

⑷ 따라서 손실을 입지 않은 질권자가 법률상 원인 있는 이득을 얻은 양수인에게 부당이득반환청구를 할 수 없다.

 

다. 위 판결(대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다21326 판결)의 법리의 요점

 

⑴ 원고가 임대인을 상대로 임대차보증금의 지급을 청구하였더라면 헷갈릴 일이 없으나, 전부채권자(양수인)를 상대로 부당이득반환청구를 하다 보니 자칫 혼동하기 쉽다.

질권자에게 우선변제권이 있다 보니, 언뜻 생각하기에는 일반채권자에 대하여 우선하여 만족을 받아야 할 지위를 근거로 부당이득반환청구권이 인정될 것 같아 보일 수 있다.

그러나 원고에게는 손실이 없고, 피고에게는 법률상 원인이 있음을 간파하여야 한다.

 

⑵ 이 사건의 쟁점은, ① 질권설정자가 제3채무자에게 질권이 설정된 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 경우, 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하였음을 이유로 질권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 및 ② 이는 질권의 목적인 채권에 대하여 질권설정자의 일반채권자의 신청으로 압류․전부명령이 내려졌고, 위 명령이 송달된 날보다 먼저 질권자가 확정일자 있는 문서에 의해 대항요건을 갖춘 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)이다.

 

⑶ 질권설정자가 민법 제349조 제1항에 따라 제3채무자에게 질권이 설정된 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에게 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다.

질권의 목적인 채권에 대하여 질권설정자의 일반채권자의 신청으로 압류⋅전부명령이 내려진 경우에도 그 명령이 송달된 날보다 먼저 질권자가 확정일자 있는 문서에 의해 민법 제349조 제1항에서 정한 대항요건을 갖추었다면, 전부채권자는 질권이 설정된 채권을 이전받을 뿐이고 제3채무자는 전부채권자에게 변제했음을 들어 질권자에게 대항할 수 없다.

 

5. 채권에 대한 질권설정 후 저당권이 설정된 경우 질권의 효력이 저당권에 미치기 위한 요건(대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결)    [이하 대법원판례해설 제123호, 이지영 P.59-84 참조]

 

가. 문제점 제기

 

채권에 대해 질권을 설정한 경우 질권설정자가 채권을 여전히 보유하면서 질권자에게 담보권만 설정해 준 것이다.

따라서 질권설정된 채권을 담보하기 위하여 질권설정자가 사후적으로 저당권을 설정받는 것도 가능하다.

문제는 ① 그 저당권이 당연히 채권과 같이 질권의 목적이 되는지 여부, ② 질권의 부기등기가 필요한지이다.

 

나. 사후 설정된 저당권이 질권의 목적이 되는지 여부 (대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결)

 

원칙적으로 저당권이 질권의 목적이 되지만 당사자 간에 이를 배제하는 합의가 있으면 질권의 목적이 되지 않는다.

저당권은 본질적으로 피담보채권에 대한 부종성이 있으므로 원칙적으로는 저당권도 피담보채권을 따라 질권의 목적이 된다고 보아야 한다.

그러나 당사자 사이에 채권만을 담보로 하는 합의가 있다면 이것이 저당권의 부종성에 반한다고 할 수 없으므로 그러한 합의는 유효하고, 앞서 본 저당권부 채권의 양도에 관한 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결의 논리가 채권의 입질에도 적용될 수 있다.

그 이유를 구체적으로 보면 다음과 같다.

 

① 우선, 저당권은 채권에 부종하므로 저당권도 채권과 함께 질권의 목적이 되는 것이 원칙이다.

담보권은 피담보채권에 종속하는 것이 일반적인 모습이고, 우리 민법은 담보권의 독자성을 배제하고 부종성을 비교적 강하게 요구하는 입법례를 취하고 있다.

 

담보는 채권을 위한 것이고, 채권이 담보로 제공된 경우에도 채권의 담보가 채권에 부종하여 채권의 담보가치를 증가시키는 것이 담보의 본래의 모습에 부합한다.

저당권부 채권의 양도에 관한 판결(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결)도 원칙적으로 피담보채권의 처분에 담보권이 부종하고, 분리 처분에 대한 특별한 사정은 분리 처분을 주장하는 자가 증명해야 한다고 하므로, 절충설이 기존 판례의 태도와도 부합된다.

 

또한 저당권이 채권과 함께 입질되지 않는다고 하면 앞서 본 것처럼 질권이 존속하는 동안은 저당권이 누구에 의해서도 활용되지 못하는 등 질권설정자에게도 유익하지 않은 면이 있다.

보통은 저당권자와 저당권설정자가 다르므로 저당권자가 저당권을 설정받고도 그 가치를 활용하지 못할 것을 의욕하는 경우는 매우 드물 것이다.

 

질권설정자의 질권자에 대한 채무(질권의 피담보채권)와 질권설정자의 채권(저당권의 피담보채권)의 변제기가 모두 도래한 경우 원칙적인 모습은 질권자가 채권(및 저당권)을 청구하여 두 채권이 함께 변제되는 것이고, 이 경우 질권설정자도 저당권 실행의 이익을 누리게 된다.

그런데 질권설정자에게 저당권이 따로 남아있다고 하면 질권설정자는 본인이 저당권을 가지고 있음에도 이를 활용하여 자신의 질권자에 대한 채무를 변제하지 못하고 별도로 변제해서 질권을 소멸시켜야만 저당권을 활용할 수 있다.

 

이러한 사정을 고려하면 ‘입질 후 사후 저당권설정’의 경우에도 저당권부 채권의 입질과 같이 원칙적인 모습은 저당권이 채권에 부종하여 질권의 목적이 된다고 보는 것이 자연스럽다.

 

② 그러나 한편 특별한 사정이 있는 경우에는 예외를 인정할 수 있다.

당사자 간에 무담보채권만을 입질하기로 한 것이 명확한 경우, 예를 들어 질권자가 무담보채권만을 담보가치로 파악하여 질권을 설정하였고, 그 후 질권설정자가 질권자와 무관하게 스스로를 위하여 저당권을 설정받은 경우가 이에 해당할 수 있다.

 

앞서 본 바와 같이 저당권부 채권 입질 시 당사자 간 합의에 따라 피담보채권만을 입질하고 저당권은 질권설정자를 위해 남겨두는 것도 가능하다.

따라서 입질된 채권에 관하여 사후적으로 저당권이 설정된 경우에도 마찬가지로, 당사자가 저당권에 질권의 효력이 미치지 않도록 할 의사였다면 저당권은 입질되지 않는다고 보아야 한다.

이때 입질되지 않은 저당권은 질권이 존속하는 동안 질권설정자와 질권자 누구도 실행하지 못하지만, 당사자가 자발적으로 이를 의도하였다면 이것이 불가능하다고 볼 이유가 없다.

 

③ 이와 같이 입질된 채권과 분리하여 저당권을 질권설정자가 보유하기로 하는 것은 특별한 사정에 해당하므로 이에 대한 증명책임은 특별한 사정을 주장하는 자가 부담한다고 보는 것이 타당하다.

이때 의사해석을 할 당사자는 질권 관계의 당사자, 즉 질권설정자와 질권자이고 저당권설정계약의 당사자가 아님을 주의하여야 한다.

 

한편 질권설정자가 질권자에게 질권을 설정하여 주는 데 채무자의 동의는 필요 없으므로[대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결 : 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율되므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이때의 물권적 합의는 저당권의 양도․양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고, 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다. 저당권부 채권의 양도에 관한 판례이나 질권설정에도 동일하게 적용될 수 있다], 저당권부 채권을 입질할 때에도 저당권부 채권의 채권자는 질권자 앞으로 질권 부기등기를 하여 임의로 저당권에 질권을 설정할 수 있고 저당권설정자의 동의는 불필요하다[등기예규도 마찬가지로 규정하고 있다. 근저당권에 관한 등기사무처리지침(1997. 9. 9. 개정 등기예규 제880호) 2. 근저당권이전등기 나. 근저당권의 피담보채권이 확정된 후 1) 근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 근저당권자 및 그 채권양수인 또는 대위변제자는 채권양도에 의한 저당권이전등기에 준하여 근저당권이전등기를 신청할 수 있다. 이 경우 등기원인은 ‘확정채권 양도’ 또는 ‘확정채권 대위변제’등으로 기재한다. 2) 위 등기를 신청함에 있어서 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승낙서를 첨부할 필요가 없다].

 

저당권설정자는 저당권자를 위해 저당권을 설정해주는 것이고, 그 저당권부 채권에 이미 질권이 설정되어 있는지 여부에 따라 별다른 차이점이 없다.

다만 저당권설정계약서 등에 저당권에 질권의 부기등기가 될 예정이라는 등의 내용이 있으면 ‘질권설정자(= 저당권자)의 의사’를 해석하는 데 참고할 수 있을 것이다.

 

다. 질권의 부기등기가 필요한지 여부 (등기필요설이 대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결의 입장임)

 

저당권부 채권에 대해 질권이 설정되었음을 공시하지 않을 경우 거래 안전에 위협이 될 수 있으므로 민법 제348조는 질권의 부기등기를 해야만 질권의 효력이 저당권에 미친다고 규정한다.

이러한 민법 제348조의 입법 취지를 고려하면 피담보채권에 대한 질권설정 후 사후적으로 저당권이 설정된 경우에도 민법 제348조에 유추적용하여 마찬가지로 부기등기가 있어야 한다.

 

구체적 이유는 다음과 같다.

⑴ 민법 제348조의 입법 취지를 고려하면 이는 사후 설정된 저당권에도 적용된다고 보아야 한다.

민법 제348조의 입법 취지는 저당권부 채권의 질권설정에 관하여 공시의 원칙을 관철하려는 것이다.

저당권부 채권을 입질할 때 등기 없이도 저당권에 질권의 효력이 미친다면 거래의 안전을 해할 수 있기 때문이다. 저당권부 채권은 저당권 등기를 통해 채권의 귀속이 공시되는 측면이 있다.

그런데 저당권에 질권 부기등기가 되지 않고 있는 동안 제3자가 그 저당권부 채권을 양수한 경우 제3자는 예상하지 못했던 질권의 부담을 떠안게 된다.

 

저당권부 채권을 압류한 압류채권자도 마찬가지이다(예상과 달리 입질된 채권을 압류한 결과가 된다).

저당권에 입질 사실이 등기되지 않고 있는 때 저당부동산의 소유자로부터 부동산을 취득한 제3자도 등기된 저당권자와 협의하에 저당권을 말소할 수 있을 것으로 생각하고 부동산을 취득하였으나 저당권이 입질된 사실을 뒤늦게 알게 되어 거래 당시 예측하지 못한 손해를 입을 수 있다.

이렇게 되면 ‘물권은 공시된다’는 원칙에 반하여 거래의 안전을 해하고 당사자는 물권이 공시된 대로 귀속되고 있는지 늘 조사해야 하므로 거래비용을 증가시킨다.

이를 방지하려는 것이 민법 제348조의 입법 취지이다.

민법 제348조는 문언상 저당권부 채권에 관하여 질권을 설정하는 경우에 관한 규정이나 위 입법 취지를 고려하면 ‘저당권부 채권에 질권을 설정하는 것’과 ‘질권이 설정된 채권을 위해 사후 저당권을 설정하는 것’을 달리 볼 이유가 없다.

사후적으로 저당권을 설정하는 경우에도 이를 등기하여 공시하지 않으면 똑같이 거래의 안전을 해할 수 있다.

저당권의 부종성 측면에서 보아도 ‘저당권부 채권을 입질하는 것’보다 ‘입질된 채권에 사후적으로 저당권을 설정하는 것’에 부종성이 더 강하다고 보기 어렵다.

 

⑵ 저당권부 채권의 입질이나 입질된 채권에 대한 사후 저당권 설정 시 저당권이 질권의 목적이 되는 것은 법률규정에 의한 것(민법 제187조)이 아니고 당사자의 법률행위로 인한 물권변동(민법 제186조)이다.

저당권부 채권의 양도에 관하여 명문의 규정이 없는데도 통설․판례는 이를 법률행위로 인한 물권변동(민법 제186조)으로 보아 저당권이전등기가 요구된다고 한다(앞서 본 대법원 2002다15412, 15429 판결 참조).

이는 저당권부 채권을 양도할 경우 저당권이 당연히 채권을 따라가는 것이 아니라 당사자의 의사에 따라 저당권이 수반되지 않고 소멸할 수 있다고 해석하는 판례의 태도(앞서 본 대법원 97다33997 판결)와 상통한다.

당사자 간 약정에 따라 저당권이 피담보채권과 함께 이전될 수도 있고 이전되지 않을 수도 있으므로, 이는 당사자의 법률행위로 인한 물권변동이고 거래의 안전을 위해 이를 공시하여야 한다고 보는 판례의 태도가 타당하다.

 

제3채무자나 물상보증인 등 제3자는 저당권이 질권의 목적이 되는지 여부를 공시 없이는 알기 어렵다.

저당권부 채권에 대한 입질도 양도와 같은 물권의 처분행위이므로 법률행위로 인한 물권변동으로 봄이 타당하고, 민법 제348조는 이를 다시 한 번 확인한 것이다.

입질된 채권에 대해 사후적으로 저당권이 설정되는 경우에도 앞서 본 바와 같이 당사자의 의사에 따라 저당권이 질권의 목적이 될 수도 있고 되지 않을 수도 있다.

그렇다면 이 역시 당사자의 법률행위로 인한 물권변동(민법 제186조)으로 공시가 요구된다고 보아야 한다.

 

⑶ 법정책적으로도 실체적 권리관계와 등기부를 일치시키는 것이 바람직하다.

 

공시제도는 물권의 현재 상태를 공시하여 물권을 거래하는 자를 보호하기 위한 것이다.

우리 민법은 공시제도를 강제하기 위하여 공시방법(등기)을 갖추지 않으면 제3자뿐 아니라 당사자 사이에서도 물권이 변동되지 않는 ‘성립 요건주의’를 택하고 있다.

민법 제187조는 성립 요건주의의 예외를 규정하는데 이는 ① 성질상 등기가 불가능하거나(상속) 법의 정책적 이유로 인한 것(판결, 공용징수, 경매), ② 민법이 물권변동에 관하여 성립 요건주의를 취한 결과 생길 수 있는 법률관계의 공백상태를 방지하기 위한 것(상속, 재단법인 출연행위) 등으로 설명된다.

그런데 민법 제187조에 따른 물권변동 후 등기를 하지 않고 방치하는 동안 실체법상 권리관계와 등기부상 권리가 불일치하는 결과가 발생하여 등기 외관을 신뢰하고 거래한 선의의 제3자에게 예측하지 못한 손해를 입힐 수 있다.

따라서 민법 제187조의 적용 범위를 넓게 인정하는 것은 바람직하지 않고, 제186조, 제187조 양자의 물권변동 가운데 어느 것에 해당하는지 애매한 때에는 법률행위에 의한 물권변동으로 보아 등기가 있어야 물권변동의 효력이 발생한다고 보는 것이 바람직하다.

 

5-2. 근저당권부 채권 질권의 피담보채권의 범위 (대법원 2023. 1. 12. 선고 2020다296840 판결)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2975-2979 참조]

 

가. 채권질권

 

⑴ 질권의 원칙적인 모습은 ‘동산질권’이지만, ‘권리’도 질권의 목적이 될 수 있음(민법 제345조)

 

㈎ ‘지명채권’[지명채권 외에도 지시채권(민법 제350조), 무기명채권(민법 제351조)도 질권의 목적이 될 수 있음]에 대한 질권 설정방법은 채권양도(민법 제450조)의 방법과 동일하다.

● 민법 제450조(지명채권양도의 대항요건)

① 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다.

② 전항의 통지나 승낙은 확정일자있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다.

 

㈏ 질권설정을 제3자에게 대항하기 위해서는 제3채무자에 대한 확정일자 있는 통지 또는 승낙이 필요하다(민법 제349조).

● 민법

제345조(권리질권의 목적)

질권은 재산권을 그 목적으로 할 수 있다. 그러나 부동산의 사용, 수익을 목적으로 하는 권리는 그러하지 아니하다.

● 제349조(지명채권에 대한 질권의 대항요건)

① 지명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 설정자가 제450조의 규정에 의하여 제삼채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제삼채무자가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제삼채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다.

② 제451조의 규정은 전항의 경우에 준용한다.

● 민법

제350조(지시채권에 대한 질권의 설정방법)

지시채권을 질권의 목적으로 한 질권의 설정은 증서에 배서하여 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다.

● 제351조(무기명채권에 대한 질권의 설정방법)

무기명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 증서를 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다.

 

⑵ ‘채권질권’은 질권자가 채권을 직접 청구하는 방법으로 실행함(민법 제353조)

 

㈎ 질권자는 자기의 이름으로 채권을 재판상 행사할 수 있다(제3자 소송담당).

이 경우 질권자는 질권의 목적이 된 채권에 대한 권리의 주체는 아니지만 추심권능이 있어 ‘질권자’만 소송을 제기할 수 있다.

 

㈏ 다만 ‘채권’이 금전채권인 경우 질권자는 ‘자기채권의 한도’에서만 이를 행사할 수 있다.

● 민법

제353조(질권의 목적이 된 채권의 실행방법)

① 질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있다.

② 채권의 목적물이 금전인 때에는 질권자는 자기채권의 한도에서 직접 청구할 수 있다.

 

나. 저당권부 채권질권

 

⑴ 질권의 목적으로 하려는 ‘채권’에 저당권이 설정되어 있는 경우, ‘저당권부 채권’에 질권을 설정하는 것도 가능함

 

㈎ 예시 : 채권자 ‘B’가 ‘채무자’에 대한 ‘채권’의 담보로 부동산에 근저당권을 설정한 후, ‘A’로부터 금전을 차용하면서(또는 물상보증인으로서) 담보로 위 ‘채권’에 질권을 설정해주는 경우

 

㈏ ‘저당권부 채권’에 질권을 설정할 경우, 저당권에 질권의 부기등기를 마치면 질권의 효력이 저당권에도 미친다(민법 제348조).

● 민법

제348조(저당채권에 대한 질권과 부기등기)

저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다.

 

‘저당권’이 질권의 목적이 되는 것이 아니고(담보물권은 환가가치가 없기 때문에 담보물권을 목적으로 한 담보물권이라는 개념은 판례가 허용하지 않음), 저당권으로 담보된 ‘채권’이 질권의 목적이고, 질권의 부기등기를 마치면 저당권에도 질권의 효력이 미치는 것이다.

 

대법원 2023. 1. 12. 선고 2020다296840 판결은 ‘저당권부 질권’이라는 용어를 사용했으나, 정확히는 ‘저당권부 채권 질권’이다.

 

⑵ ‘저당권부 채권질권’은 ‘질권자’만(저당권자 ×) 임의경매를 청구하는 방법으로 실행함

 

㈎ 위 그림에서 ‘B’의 근저당권은 ‘B’ 외에 채무자에 대한 다른 일반채권자를 배제시키는 우선변제적 효력이 있는 담보물권이고, ‘A’의 질권은 ‘A’외에 ‘B’에 대한 다른 일반채권자를 배제시키는 우선변제적 효력이 있는 담보물권이다.

 

㈏ 다만 질권의 효력이 저당권에도 미치기 때문에 질권자 ‘A’만 ‘B’의 근저당권에 기한 경매를 청구할 수 있는 것이다(판결 없이도 경매가 진행됨).

 

㈐ 위 경매절차에서 낙찰가액이 1억 원인 경우, 배당 금액은 ‘A’에게 3천만 원, ‘B’에게 2천만 원이다(채권의 범위 내). 나머지 5천만 원은 후순위 담보권자 또는 일반채권자에게 배당된다.

 

다. ‘저당권부 채권질권’의 피담보채권의 범위 ( 대법원 2023. 1. 12. 선고 2020다296840 판결의 쟁점)

 

⑴ 저당권의 피담보채권의 범위

 

‘저당권’의 피담보채권에는 ‘1년분의 지연손해금’만 포함되고(민법 제360조), ‘채무불이행으로 인한 손해배상에 관한 약정’은 등기사항이다(부동산등기법 제75조 제1항 제6호).

● 민법

제360조(피담보채권의 범위)

저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.

● 부동산등기법

제75조(저당권의 등기사항)

① 등기관이 저당권설정의 등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호부터 제8호까지는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다.

1. 채권액

2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지

3. 변제기(변제기)

4. 이자 및 그 발생기ㆍ지급시기

5. 원본(원본) 또는 이자의 지급장소

6. 채무불이행(채무부이행)으로 인한 손해배상에 관한 약정

7. 「민법」 제358조 단서의 약정

8. 채권의 조건

 

⑵ 근저당권의 피담보채권의 범위

 

㈎ ‘근저당권’의 경우 채권최고액의 범위 내에서 그때까지 발생한 지연손해금 전액이 포함되고(민법 제357조), 등기부에는 채권최고액을 기재한다(부동산등기법 제75조 제2항).

 

㈏ ‘근저당권’에 기한 경매절차에서, 법원은 근저당권자의 피담보채권액을 계산한 후 ① 그 채권액이 채권최고액 범위 내이면 ‘채권액’을, ② 채권최고액을 초과할 경우 ‘채권최고액’을 근저당권자에게 배당하면 된다(예외 : 후순위 이해관계인이 없는 경우는 다름).

● 민법

제357조(근저당)

① 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.

② 전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.

● 부동산등기법

제75조(저당권의 등기사항)

② 등기관은 제1항의 저당권의 내용이 근저당권(근저당권)인 경우에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호 및 제4호는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다.

1. 채권의 최고액

2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지

3. 「민법」 제358조 단서의 약정

4. 존속기간

 

⑶ 질권의 피담보채권의 범위

 

㈎ ‘질권’의 피담보채권에는 ‘지연손해금(채무불이행으로 인한 손해배상)’이 포함되지만, ‘저당권’과 달리 ‘1년분의 지연손해금’에 제한되지 않는다(민법 제334조).

‘저당권부 채권질권’의 경우 ‘이자 또는 변제기 약정’은 등기사항인 반면, 채무불이행으로 인한 손해배상에 관한 약정’은 등기사항이 아니다(부동산등기법 제76조 제1항).

● 민법

제334조(피담보채권의 범위)

질권은 원본, 이자, 위약금, 질권실행의 비용, 질물보존의 비용 및 채무불이행 또는 질물의 하자로 인한 손해배상의 채권을 담보한다. 그러나 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다.

● 제76조(저당권부채권에 대한 질권 등의 등기사항)

① 등기관이 「민법」 제348조에 따라 저당권부채권(저당권부채권)에 대한 질권의 등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다.

1. 채권액 또는 채권최고액

2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지

3. 변제기와 이자의 약정이 있는 경우에는 그 내용

 

㈏ 위 판결(대법원 2023. 1. 12. 선고 2020다296840 판결)은 ‘근저당권부 채권질권’의 경우 ① ‘지연손해금 약정’에 관하여 등기부에 기재할 수 없고, ② 지연손해금의 범위를 제한하는 규정도 없으므로, ‘근저당권부 채권질권’의 피담보채권의 범위에는 ‘약정이자’뿐만 아니라 ‘지연손해금’도 포함된다고 본 것이다[판시사항 ①].

 

라. 변제자대위는 구상권 확보를 위한 제도임 [☞ 변제자대위로 취득하는 권리는 구상권의 범위를 초과할 수 없음] (대법원 2023. 1. 12. 선고 2020다296840 판결)

 

⑴ 피고는 어니언자산관리의 제이비우리캐피탈에 대한 제1 대출금 채무를 대위변제함으로써 위 제1 대출금 채무에 대한 구상권을 취득하였고, 위 구상권 확보를 위하여 ‘이 사건 근저당권부 질권’을 취득한다(변제자대위).

 

⑵ 피고는 ‘이 사건 근저당권부 질권’에 기한 배당절차에서 채권계산서에 ‘제1 대출금 채무’ 외에 자신의 어니언자산관리에 대한 ‘제2 대출금 채권’까지 기재하여 제출하였다(이는 별도의 대출금 약정에 기한 것으로 대위변제한 대출금과는 무관함).

피고는 제1 대출금 채무의 범위 내에서 ‘이 사건 근저당권부 질권’에 따라 우선변제를 받을 수 있을 뿐, 제2 대출금 채권은 담보권 없는 일반 채권이다(‘제2 대출금 채권’ 부분은 후순위 담보권자인 원고들에게 배당되어야 함).

 

마. 변제자대위를 통해 근저당권부채권에 관한 질권을 대위취득한 자가 함께 대위취득하는 피담보채권의 내용(=대위변제에 의하여 소멸하는 원채권), 대위변제자가 원 채무자와 별도로 대출계약을 체결한 경우 그 대출계약에 따른 채권도 대위취득한 질권의 피담보채권에 포함되는지(원칙적 소극)(대법원 2023. 1. 12. 선고 2020다296840 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 변제자대위를 통해 근저당권부채권에 관한 질권을 대위취득한 자가 함께 대위취득하는 피담보채권의 내용(=대위변제에 의하여 소멸하는 원채권), ② 대위변제자가 원 채무자와 별도로 대출계약을 체결한 경우 그 대출계약에 따른 채권도 대위취득한 질권의 피담보채권에 포함되는지 여부(원칙적 소극)이다.

 

⑵ 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법 제480조 제1항). 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다(대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결 등 참조).

피고가 이전받은 이 사건 각 근저당권부 질권은 위 구상금 채권액을 담보하는 범위 내에서 유효하고 그 피담보채권은 원채권 즉, 대위변제자의 변제에 의하여 소멸하는 채권이다.

 

⑶ 변제자대위를 통해 선순위 근저당권부채권에 관한 질권을 취득한 피고가 원 채무자와 별도의 대출계약을 체결한 다음, 해당 부동산의 임의경매절차에서 변제자대위에 따라 소멸한 원래의 근저당권부채권 질권자의 채권액보다 많은 금액을 배당받은 사안이다.

 

⑷ 대법원은 변제자대위를 통해 근저당권부채권에 관한 질권을 취득한 경우 그 질권이 담보하는 피담보채권은 대위변제자의 변제에 따라 소멸하는 원채권이고, 대위변제자가 원 채무자와 별도로 대출계약을 체결하였다고 하더라도 별도로 유효한 등기 유용의 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 그 대출계약에 따른 채권은 위 질권의 피담보채권으로 볼 수 없다고 판단하고, 이와 달리 대위변제자가 원 채무자와 별도로 체결한 대출계약에 따른 채권도 대위변제자가 취득하는 질권의 피담보채권에 당연히 포함된다고 보아 그에 따른 배당을 인정한 원심판결을 파기ㆍ환송하였다.

 

 

 

6. 비상장주식에 대한 질권설정에서 유질계약의 허용여부 (= ① 민법 원칙적 금지, ② 상법 원칙적 허용)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1461-1462 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 민법 제339조(유질계약의 금지)

질권설정자는 채무변제기전의 계약으로 질권자에게 변제에 갈음하여 질물의 소유권을 취득하게 하거나 법률에 정한 방법에 의하지 아니하고 질물을 처분할 것을 약정하지 못한다.

● 상법 제59조(유질계약의 허용)

민법 제339조의 규정은 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 설정한 질권에는 적용하지 아니한다.

 

나. 위 규정의 취지

 

⑴ 유질계약은 질권설정자가 변제기전 질권자에게 변제에 갈음하여 질물의 소유권을 취득하게 하거나 법률에 정한 방법에 의하지 아니하고 질물을 처분할 것을 약정하는 것이다.

 

⑵ 민법은 유질계약을 원칙적으로 금지하고 있으나(민법 제339조), 상법은 위 민법 규정의 적용을 배제하고 있다(상법 제59조).

 

⑶ 이 경우 상법 제59조의 ‘상행위’에는 일방적 상행위도 포함되고, 질권설정자가 상인일 필요도 없다.

 

⑷ 상법에 따라 유질계약이 허용되는 경우 질물의 처분방식을 자유롭게 정할 수 있고, 그 방식에 따른 질권의 실행은 유효하고, 질권자가 질물의 소유권을 취득하는 방식도 유효하다.

 

다. 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 유질약정이 포함된 질권설정계약이 체결된 경우 질권의 실행 방법이나 절차는 질권설정계약에서 정한 바에 따라야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 채권자가 처분정산의 방식으로 질권을 실행하면서 일반적으로 허용된 비상장주식의 가격 산정방식 중 하나를 채택하여 처분가액을 산정하였는데 나중에 그 가격이 합리적인 가격이 아니었다고 인정되는 경우, 채권자의 처분행위가 무효로 되는지 여부(원칙적 소극)(대법원 2021. 11. 25. 선고 2018다304007 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 질권이 설정된 주식을 0원에 처분한 것이 유효한지 여부이다.

 

⑵ 상법 제59조는 “민법 제339조의 규정은 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 설정한 질권에는 적용하지 아니한다.”라고 정함으로써 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위한 질권설정계약에 대해서는 유질약정을 허용하고 있다. 다만 상법은 유질약정이 체결된 경우 질권의 실행 방법이나 절차에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않으므로, 유질약정이 포함된 질권설정계약이 체결된 경우 질권의 실행 방법이나 절차는 원칙적으로 질권설정계약에서 정한 바에 따라야 한다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2017다207499 판결 참조).

⑶ 비상장주식에 대하여 유질약정이 포함된 질권설정계약이 적법하게 체결된 경우, 질물인 비상장주식의 가격이나 그 산정방식에 관하여 질권설정계약에서 정한 바가 없고 또 객관적으로 형성된 시장가격이 없거나 이를 확인하기 어려운 형편이라면, 채권자가 유질약정을 근거로 처분정산의 방법으로 질권을 실행할 때 일반적으로 허용된 여러 비상장주식 가격 산정방식 중 하나를 채택하여 그에 따라 처분가액을 산정한 이상, 설령 나중에 그 가격이 합리적인 가격이 아니었다고 인정되더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 유질약정의 내용에 따라 채권자와 채무자 사이에서 피담보채무의 소멸 범위나 초과액의 반환 여부, 손해배상 등이 문제될 여지가 있을 뿐이고 채권자와 처분 상대방 사이에서 채권자의 처분행위 자체가 무효로 된다고 볼 수는 없다.

 

⑷ 소외 회사가 질권 실행으로 피고의 주식을 0원으로 평가하여 원고에게 처분하였고, 이후 원고가 주주의 지위에서 피고의 신주발행무효 또는 부존재 확인을 구하였다.

 

⑸ 원심은 피고의 주식을 0원으로 평가하여 원고에게 처분한 소외 회사의 질권실행은 질권의 본질 등에 반하여 무효라고 보아 원고가 이 사건 주식을 유효하게 취득하지 못하였다고 판단하였다.

 

⑹ 대법원은 다른 특별한 사정이 없는 한 유질약정의 내용에 따라 채권자와 채무자 사이에서 피담보채무의 소멸 범위나 초과액의 반환 여부, 손해배상 등이 문제될 여지가 있을 뿐이고 채권자와 처분 상대방 사이에서 채권자의 처분행위 자체가 무효로 된다고 볼 수는 없다는 이유로 파기환송하였다.

 

7. 임대주택법상 임대차보증금반환채권에 관한 근질권설정자의 지위 [= 임대인이 구 민간임대주택에 관한 특별법 시행령 제35조 내지 임대차계약의 갱신거절 등에 관한 표준임대차계약서 해당 조문의 각호에 해당하는 사유가 없는 경우에도 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있는지 여부(원칙적 소극)(대법원 2020. 7. 9. 선고 2020다223781 판결)]

 

⑴금융기관인 원고가 임차인인 피고에게 대출을 하면서, 피고가 구 민간임대주택에 관한 특별법(2018. 8. 14. 법률 제15730호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘민간임대주택법’이라고 함)에 따라 임대주택을 임차하면서 보유하게 된 임대차보증금반환채권에 관하여 권리질권을 설정받은 후, 이러한 권리질권에 기하여 민법 제353조 제1항에 따라 행사할 수 있는 임대인(한국토지주택공사)에 대한 임대차보증금반환채권을 다시 채권자대위권의 피보전권리로 삼아 위 임대인을 대위하여 임차인인 피고를 상대로 임대차목적물인 임대주택의 인도 등을 청구한 사건이다.

 

이 사건의 쟁점은, 임대인이 구 민간임대주택에 관한 특별법 시행령 제35조 내지 임대차계약의 갱신거절 등에 관한 표준임대차계약서 해당 조문의 각호에 해당하는 사유가 없는 경우에도 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있는지 여부(원칙적 소극)이다.

 

구체적으로 ① 민간임대주택법 제45조, 제47조 제1항, 같은 법 시행령 제35조 등의 법적 성격 및 민간임대주택에 관한 임대차계약의 갱신에 대하여는 묵시적 갱신에 관한 주택임대차보호법 제6조 제1, 2항이 적용되는 외에 민간임대주택법 시행령 제35조 내지 갱신거절 등에 관한 표준임대차계약서의 해당 조문이 적용되는지(적극), ② 임대인에게 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있는 권한이 발생한 뒤에라도 임차인은 임대인이 실제로 그러한 의사표시를 하기 전에 갱신거절 사유를 해소시킴으로써 임대인의 갱신거절 권한을 소멸시킬 수 있는지(적극), ③ 금융기관인 채권자가 권리질권에 기하여 임대인을 대위하여 임차인을 상대로 임대주택의 인도를 구하는 경우, 임차인과의 질권설정계약에서 임대차계약의 갱신을 제한하도록 별도로 약정하였다는 사정을 들어 임대차계약이 묵시적으로 갱신되었다는 임차인의 주장을 배척할 수 있는지(소극), ④ 이러한 묵시적 갱신이 민법 제352조에 저촉되는지(소극) 여부가 문제된다.

 

⑵ 구 민간임대주택에 관한 특별법(2018. 8. 14. 법률 제15730호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘민간임대주택법’이라고 한다) 제3조, 제45조, 제47조 제1항, 구 민간임대주택에 관한 특별법 시행령(2018. 7. 16. 대통령령 제29045호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘민간임대주택법 시행령’이라고 한다) 제35조 제6호, 구 민간임대주택에 관한 특별법 시행규칙(2019. 2. 27. 국토교통부령 제601호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제1호 [별지 제24호 서식], [별지 제25호 서식], 주택임대차보호법(2020. 6. 9. 법률 제17363호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 본문, 제6조 제1항, 제2항의 규정들은 임차인의 주거생활 안정을 보장하기 위하여 임대사업자가 민간임대주택에 관한 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 갱신을 거절하는 것을 제한하기 위한 것으로서 제정 목적과 입법 취지 등에 비추어 이에 위반되는 약정의 사법적 효력을 배제하는 강행규정으로 보아야 한다. 따라서 민간임대주택법의 적용을 받는 민간임대주택에 관하여 주택임대차보호법 제6조 제1항, 제2항에 따라 임대차계약이 묵시적으로 갱신되는 경우 당사자가 별도로 임대차기간을 2년 이상으로 정하기로 약정하는 등 특별한 사정이 없는 한 임대차기간은 2년이 된다고 보아야 한다. 그리고 임대인은 민간임대주택법 시행령 제35조 내지 임대차계약의 갱신거절 등에 관한 표준임대차계약서 해당 조문의 각호 중 어느 하나에 해당하는 사유가 존재하는 경우라야 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있으며, 그렇지 아니한 경우에는 임차인이 임대차계약의 갱신을 원하는 이상 특별한 사정이 없는 한 임대인이 임대차계약의 갱신을 거절할 수 없다고 보아야 한다. 나아가 임대인에게 임대차계약의 갱신을 적법하게 거절할 수 있는 사유가 존재하더라도, 임대인이 반드시 임대차계약의 갱신을 거절하여야 하는 것은 아니다. 임대인에게 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있는 권한이 발생한 뒤에라도 임차인은 임대인이 실제로 그러한 의사표시를 하기 이전에 갱신거절의 사유를 해소시킴으로써 임대인의 갱신거절 권한을 소멸시킬 수 있다.

 

⑶ 갑과 한국토지주택공사가 체결한 아파트 임대차계약의 임대차보증금반환채권에 관한 근질권자인 을 주식회사가 임대차계약이 갱신되지 아니한 채 기간 만료로 종료되었다고 주장하며 임대인인 한국토지주택공사를 대위하여 갑을 상대로 아파트 인도를 구한 사안에서, 한국토지주택공사는 임차인인 갑을 상대로 임대차계약의 갱신을 거절하겠다는 의사표시를 한 바가 없고, 오히려 임대차계약이 갱신되어 여전히 존속 중임을 전제로 증액보증금 등의 납부를 갑에게 청구하였으며, 갑은 이러한 청구에 따른 이행을 이미 마친 상태이므로, 한국토지주택공사는 임대인으로서 임대차계약에 대한 갱신거절을 더 이상 주장할 수 없게 되었고, 이는 임대차계약이 기간 만료로 종료된 것임을 전제로 한국토지주택공사를 대위하여 아파트의 인도를 구하는 을 회사에 대해서도 마찬가지로서, 갑과 을 회사 사이의 독자적인 사정, 즉 근질권설정계약상 ‘임대차계약의 연장, 갱신의 경우에는 반드시 채권자의 사전동의를 얻어야 한다’는 규정을 들어 이와 달리 볼 수 없으며, 한편 임대인이 별도로 갱신거절을 하지 아니함에 따라 임대차계약이 묵시적으로 갱신되는 결과가 발생하는 것은, 질권의 목적인 임대차보증금반환채권 자체가 아니라 이를 발생시키는 기본적 계약관계에 관한 사유에 속할 뿐만 아니라, 질권설정자인 임차인이 위 채권 자체의 소멸을 목적으로 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 한 것으로도 볼 수 없으므로, 이 경우에는 민법 제352조의 제한을 받지 아니하는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례이다.

 

⑷ 대법원은 위에서 언급한 법리를 토대로, ① 임대인인 한국토지주택공사가 원심 변론종결일까지 임차인인 피고를 상대로 민간임대주택법 시행령 제35조 내지 표준임대차계약서의 해당 조문에 나오는 각 호의 사유를 제시하며 임대차계약의 갱신을 거절하겠다는 의사를 표시한 바가 없고, 오히려 임대차계약이 갱신되어 존속 중임을 전제로 증액보증금 등의 납부를 구하였고 피고는 이에 따른 이행을 이미 마친 상태였으므로, 한국토지주택공사는 임대인으로서 임대차계약에 대한 갱신거절을 더 이상 주장할 수 없게 되었고, ② 나아가 질권자인 원고가 들고 있는 질권설정계약에서의 별도 약정 내지 민법 제352조를 들어 갱신거절이 이루어지지 아니한 것으로 볼 수 없다고 보아, 이와 달리 임차주택의 인도청구 등을 인용한 원심판결을 일부 파기환송한 하였다.

 

8. 질권의 실행 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 P.1254-1263 참조]

 

가. 강제집행 규정의 준용

 

채권과 그 밖의 재산권에 대한 담보권(질권)의 실행을 위한 집행절차에는 채권과 다른 재산권에 대한 강제집행에 관한 민사집행법과 민사집행규칙의 규정이 대체로 준용된다(민사집행법 제273조, 민사집행규칙 제200조). 따라서 집행법원이 질권의 목적인 채권 그 밖의 재산권을 압류하여 추심명령, 전부명령이나 특별현금화명령에 의하여 현금화하고 그 현금화한 대금을 배당하게 된다. 다만 질권자에게는 직접 추심권이 부여되어 있으므로 그것에 의하여 목적을 달성할 수 없는 경우에만 강제집행의 방법에 의한다. 따라서 압류 후의 현금화를 위한 방법으로는 추심명령의 수단을 취할 것으로 생각하기는 어렵고 전부명령이나 특별현금화방법이 이용된다.

 

나. 신청

 

⑴ 담보권의 실행은 담보권에 내재하는 환가권능에 기하여 이루어지므로 채권 및 그 밖의 재산권을 목적으로 하는 담보권실행도 담보권의 존재를 증명하는 서류가 제출된 때에 개시된다. 즉 담보권(질권)의 실행을 위하여 압류명령을 신청함에 있어서는 집행권원을 요하지 않지만, 질권자는 집행법원에 대하여 그 대신 질권의 존재를 증명하는 서류를 제출하여야 한다. 특히 질권의 목적인 권리가 특허권 등과 같이 권리의 이전에 관하여 등기나 등록을 요하는 경우에는 그 등기기록 또는 등록원부의 등본을 제출하여야 한다(민사집행법 제273조 제1항).

 

⑵ 채권질권의 경우에는 채권증서 등을 제출하여야 하고 부동산임차권이나 특허권 등 지식재산권에 대한 담보권이라면 부동산등기사항증명서 또는 특허원부등본을 제

출하여야 한다(민사집행법 제273조).

 

⑶ 권리의 이전에 등기 등록을 요하는 그 밖의 재산권 이외의 목적물에 관한 담보권의 존재를 증명하는 서류에는 특별한 법률상의 제한이 없으므로, 그 서류의 진정성립과 증명력을 인정할 수 있는 사문서라도 관계없다. 다만 서류 자체에 의하여 담보권의 존재가 증명되어야 하고 소명자료에 불과한 것만으로는 부족하다고 해석된다.

또한 피담보채권의 존재를 증명하는 서류가 제출되면 담보권의 부종성에 의하여 피담보채권의 존재도 추인되므로 따로 그 존재나 그 변제기의 도래사실을 증명할 필요는 없다.

 

⑷ 담보권의 승계가 있는 때에는 승계를 증명하는 서류를 붙여야 하고, 압류명령을 채무자에게 송달할 때에는 그 서류의 등본을 함께 송달하여야 한다(민사집행규칙 제200조, 민사집행법 제264조).

 

⑸ 채권 및 그 밖의 재산권을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 신청서의 기재사항에 관하여는 민사집행규칙이 정하고 있다(민사집행규칙 제200조 제1항, 제192조). 즉 ① 채권자, 채무자(질권의 피담보채권의 채무자) 및 소유자(채권 및 그 밖의 재산권의 경우에는 그 목적인 권리의 권리자), ② 담보권과 피담보채권의 표시, ③ 담보권의 실행 또는 권리행사의 대상이 될 재산의 표시, ④ 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행 또는 권리행사를 하는 때에는 그 취지 및 범위를 기재하고, 그 외에 제3채무자(질권의 목적이 된 권리의 채무자)가 있는 경우에는 이를 표시하여야 한다.

 

⑹ 이때 피담보채권의 채무자와 질권설정자가 동일할 경우에는 ‘채무자 겸 질권설정자’로 기재하고, 물상보증과 같이 다를 경우에는 ‘채무자’, ‘질권설정자’를 각각 구별하여 기재한다. 질권자는 질권의 내용으로서 목적채권에 대하여 질권의 설정과 그 대항요건을 갖춘 뒤에 이루어진 처분행위를 무시하고 우선변제를 받을 수 있는 권리

를 가지고 있으므로, 채무자 및 제3채무자에 대하여 다시 처분을 금지하는 취지의 압류명령을 발령하는 것은 그것만으로는 무의미하지만 현금화명령의 전제로서 압류명령이 필요하다.

 

⑺ 이때 확정일자 있는 증서에 의한 질권설정 사실 통지 의 경우 질권자와 다른 압류･가압류채권자 사이의 우열관계는 질권설정 사실 통지서상의 확정일자가 아니라 그 통지서가 제3채무자(질권의 목적인 채권의 채무자)에게 송달된 날을 기준으로 결정되므로 주의를 요한다.

 

다. 채권 및 그 밖의 재산권에 대한 담보권실행의 절차

 

⑴ 채권과 그 밖의 재산권에 대한 담보권실행절차는 금전채권에 대한 강제집행에서의 채권 및 그 밖의 재산권의 집행절차에 준하여 실시된다. 따라서 채권 및 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행은 강제집행과 마찬가지로 집행법원이 압류명령을 함으로써 개시한다(민사집행법 제223조). 집행법원은 목적재산인 채권 및 그 밖의 재산권에 대하여 압류를 한 다음 추심명령, 전부명령 또는 특별현금화명령으로 이를 현금화하여 배당하는 절차를 밟게 된다(민사집행법 제273조 제3항, 민사집행규칙 제200조 제2항).

 

⑵ 권리질권 또는 물상대위권의 행사에 있어서 강제집행절차에 관한 규정 중 성질상 준용할 수 없는 것은 그 적용이 배제된다. 예를 들면, 압류금지채권에 관한 민사집행법 제246조 제1항 및 제3항의 규정은 준용의 여지가 없다. 다만 채권의 압류를 금지하는 규정 중에는 동시에 질권의 설정도 금지하는 경우가 있다(공무원연금법 제32조 본문, 군인연금법 제7조 본문 등). 또 초과압류의 금지에 관한 민사집행법 제188조 제2항이 준용되지 않음은 편제상 명백하다

 

⑶ 채권 및 그 밖의 재산권에 대한 담보권실행도 금전채권의 강제집행과 같은 환가절차가 행하여지고, 이에 따라 채권자가 피담보채권의 변제를 받음으로써 절차가 종료되는데 이 경우 경합하는 채권자 전부를 만족시킬 수 없을 때에는 배당절차가 실시된다.

 

그러나 질권자는 민법상 직접적인 추심권이 있고(민법 제353조 제1항), 이는 질권자가 민사집행법 제273조에 의하여 질권 실행을 법원에 신청한 경우에도 여전히 존속하므로, 질권자가 질권을 실행하게 되면 다른 채권자가 이중으로 채권압류 또는 배당요구를 하여도 질권자는 위 민법상의 추심권을 행사하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있다. 또한 질권에는 우선변제권이 있으므로 위와 같은 경우에도 질권자는 그 압류가 다른 채권자에 의한 압류보다 전이든 후든 상관없이 전부명령이나 양도명령을 신청할 수 있다. 강제집행에 의한 압류가 먼저 이루어진 경우에도 같다. 물상대위에 의한 압류가 이루어진 후에 일반채권자에 의한 배당요구나 이중압류가 이루어진 경우에도 마찬가지이다.

 

강제집행의 경우에는 제3채무자는 압류의 경합이 있으면 채무에 관련된 금전채권의 전액을 공탁하여 그 채무를 면할 수 있으나, 질권실행의 경우에는 다른 채권자가 질권의 목적인 채권을 압류한 경우라도 제3채무자는 압류된 금전채권 전액을 공탁하여도 채무를 면할 수 없다. 질권자는 채권을 직접 추심할 수 있는 권리가 있고(민법 제353조), 이러한 권리는 압류 후에도 존속하기 때문이다. 또한 질권자가 질권실행을 위하여 압류한 경우에도 질권자의 동의가 없으면 제3채무자는 공탁에 의하여 채무를 면할 수 없다.

 

재판상 담보공탁에 있어 담보권리자가 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 전부명령을 받은 후 담보취소결정을 받아 공탁금회수청구를 하는 경우에도 그 담

보공탁금의 피담보채권을 집행채권으로 하는 것인 이상, 질권자와 동일한 권리가 있다고 할 것이므로 그에 선행하는 일반채권자의 압류 및 추심명령이나 전부명령으로 이에 대항할 수 없다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003다19183 판결).

 

⑷ 주식의 약식질권자가 주식의 소각대금채권에 대하여 물상대위권을 행사하기 위하여는 민법 제342조, 제355조, 민사집행법 제273조 제2항, 제3항에 의하여 질권설정자가 지급받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도전에 압류하여야 하고(대법원 2004. 4. 23. 선고 2003다671 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다50519 판결).

 

한편 채무자회생 및 파산에 관한 법률 제58조 제1항에서 개별집행절차개시를 금지하는 규정을 둔 목적의 하나는 회생채권과 회생담보권 모두가 회생절차에 따라야 한다는 회생절차의 기본구조를 뒷받침하려는 데 있으므로 회생절차개시결정이 있은 후에는 물상대위권의 행사를 위한 압류의 허용 여부와는 별도로 추심명령은 그 효력을 발생할 수 없다(대법원 2004. 4. 23. 선고 2003다6781 판결).

 

⑸ 채권 및 그 밖의 재산권에 대한 담보권실행에 관하여는 부동산경매에 관한 민사집행법 제256조(경매개시결정에 대한 이의사유), 제266조(경매절차의 정지), 제267조(대금완납에 의한 부동산 취득의 효과)의 규정도 준용된다(민사집행규칙 제200조 제2항). 따라서 담보권 실행에 대한 불복절차, 즉 압류명령이나 추심명령, 전부명령 등에 대한 즉시항고절차에서는 일반 강제집행의 경우와 달리 담보권이나 피담보채권의 소멸, 부존재, 변제기미도래 등 실체에 관한 사유도 불복사유로 주장할 수 있다(대법원 2008. 8. 12. 선고 2008마807 결정). 또한 담보권이 없거나 소멸하였다는 취지의 확정판결의 정본 등 민사집행법 제266조의 서류가 제출된 때에는 담보권 실행절차를 정지 또는 취소하여야 한다(민사집행규칙 제200조 제2항, 민사집행법 제266조 제1항, 제2항). 다만 담보권 실행을 위한 현금화절차가 종료한 때에는 그로 인한 권리이전의 효과는 담보권의 소멸로 영향을 받지 않는다(민사집행규칙 제200조 제2항, 민사집행법 제267조).

 

라. 불복방법 등

 

채권과 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행에 관하여는 부동산경매에 관한 민사집행법 제264조 내지 제267조의 규정이 준용되므로(민사집행규칙 제200조), 담보권실행에 대한 불복절차 즉 압류명령이나 추심명령, 전부명령 등에 대한 즉시항고절차에서는 일반 강제집행의 경우와 달리 담보권이나 피담보채권의 소멸, 부존재, 변제기미도래 등 실체에 관한 사유도 불복사유로 주장할 수 있다(민사집행법 제265조, 대법원 2009. 5. 28.자 2009마815 결정, 대법원 2013. 12. 13.저 2013마1864 결정 등).

예컨대 선박우선특권(상법 제777조)에 기한 채권압류결정에 대하여 채무자로서는 그 선박우선특권 내지 그에 의하여 담보되는 채권 자체에 관한 실체상의 사유를 이유로 즉시항고를 제기할 수 있다(대법원 1994. 6. 28.자 93마1474 결정).

 

또 담보권실행의 일시정지를 명한 재판의 정본, 담보권이 없거나 소멸되었다는 취지의 확정판결의 정본 등 민사집행법 제266조의 서류가 제출된 때에는 담보권실행절차를 정지 또는 취소하여야 한다(민사집행법 제266조). 그러나 담보권실행을 위한 현금화절차가 종료한 때에는 그로 인한 권리이전의 효과는 담보권의 소멸로 영향을 받지 않는다(민사집행법 제267조).

 

8. 특허권에 대한 질권의 실행 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 P.1254-1263 참조]

 

가. 질권의 대상

 

⑴ 질권이란 채권자가 그 채권의 담보로서 채무자 또는 제3자로부터 받은 물건이나 재산권을 점유하고 채무의 변제가 있을 때까지 유치함으로써 채무의 변제를 간접적으로 강행하는 동시에 채무의 변제가 있을 때에는 그 목적물로부터 우선적으로 변제받는 권리를 말한다.

 

⑵ 채권자는 특허권 전용실시권 통상실시권을 목적으로 질권을 설정할 수 있다. 다만, 전용실시권자는 특허권자의 동의를(특허법 제100조 제4항), 통상실시권자는 특허권자 또는 전용실시권자의 동의를(특허법 제102조 제6항), 특허권 전용실시권 및 통상실시권이 공유인 경우에는 다른 공유자의 동의를 얻지 아니하면 질권을 설정할 수 없다(특허법 제99조 제2항, 제100조 제5항, 제102조 제7항).

 

⑶ 특허권, 전용실시권의 경우에는 등록이 효력발생요건이나(특허법 제101조 제1항), 통상실시권의 경우에는 대항요건이다(특허법 제118조 제3항).

강제실시권 중 통상실시권허여심판(특허법 제138조 참조)에 의한 실시권 및 재정에 의한 통상실시권(특허법 제107조 참조)은 질권을 설정할 수 없고 특허법(제102조 제6항), 국방상 필요에 의한 통상실시권(특허법 제106조 참조)의 경우 논란이 있으나 질권을 설정할 수 없다고 본다. 한편 특허를 받을 수 있는 권리에 대하여는 질권을 설정할 수 없다(특허법 제37조 제2항).

 

나. 질권의 효력

 

⑴ 효력이 미치는 범위

 

특허법에 특허질권의 효력이 미치는 범위에 대하여 특별한 규정이 없기 때문에 민법의 규정이 적용되고, 민법은 유치권에 관한 제323조와 제324조의 규정을 질권에도 준용하고 있다(민법 제355조, 제348조).

 

질권설정자가 받는 실시료에 대하여는 질권의 효력이 미치지 않는다. 실시료는 과실의 개념에 포함되지 않기 때문에 질물인 특허권의 압류 후에도 변제에 충당할 수가 없다. 다만 그의 지급 전에 압류함으로써 물상대위의 규정에 의하여 동일한 효과를 거둘 수는 있을 것이다.

 

⑵ 물상대위

 

질권은 질물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 받을 금전 기타의 물건에 대해서도 행사할 수 있다(민법 제342조). 또한 특허법에 의한 보상금이나 특허발명의 실시에 의하여 받을 금전이나 기타의 물건에 대하여 행사할 수 있다(특허법 제123조). 다만 그 지급 또는 인도 전에 이를 압류하여야 한다. 그러나 질물의 사용·수익을 질권설정자가 행사함으로 질권자가 물상대위권을 행사하는 것은 용이하지 않다.

 

⑶ 우선변제적 효력

 

질권자는 목적물의 교환가치로부터 일반 채권자 또는 후순위 담보권자보다 우선하여 변제를 받을 수 있다. 그러나 선순위 담보권자나 우선특권자가 있는 경우에는 이들에 의해 우선변제권은 제한된다. 또한 유질계약이 인정된다면 질권의 목적물을 직접 취득함으로써 변제에 충당할 수도 있다.

 

다만 특허권은 무체재산권이므로 물건의 인도로 인한 유치적 효력은 없다. 질권자는 계약으로 특별히 약정한 경우를 제외하고는 당해 특허발명을 실시할 수 없다(특허법 제121조, 민법 제353조는 질권자는 질권의 목적이 된 채권 그 밖의 재산권을 직접 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 특허법이 질권자에게 특허권을 실시할 수 없도록 한 것은 이러한 민법의 예외를 규정한 것이다).

따라서 질권자는 강제집행의 방법에 의하여 질권을 행사할 수밖에 없다.

 

⑷ 질권과 실시권의 관계

 

특허권자가 특허권을 대상으로 하는 질권설정 전·후에 제3자와 전용실시권이나 통상상실시권을 설정한 경우에는 질권자의 권리와 전용실시권자 또는 통상실시권자의 권리 중 어떠한 권리가 우선하는지가 문제된다.

 

질권설정 전에 설정된 전용실시권은 언제나 질권에 우선하되, 질권설정 전에 설정된 통상실시권은 공시방법을 갖춘 경우는 언제나 질권에 우선하고, 공시방법을 갖추지 않은 경우에는 질권자가 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 질권에 우선한다.

 

나아가 특허권자는 특허권을 목적으로 하는 질권설정 이전에 그 특허발명을 실시하고 있는 경우에는 그 특허권이 경매 등에 의하여 이전되더라도 그 특허발명에 대하여 통상실시권을 가진다. 이 경우에는 특허권자는 경매 등에 의하여 특허권을 이전받은 자에게 상당한 대가를 지급하여야 한다(특허법 제122조).

 

다. 질권의 실행

 

⑴ 특허권에 대한 질권의 실행을 위하여 압류명령을 신청함에 있어서는 질권자는 집행법원에 대하여 특허등록원부의 등본을 제출하여야 한다(민사집행법 제273조 제1항). 담보권의 승계가 있는 때에는 승계를 증명하는 서류를 붙여야 하고, 압류명령을 채무자에게 송달할 때에는 그 서류의 등본을 함께 송달하여야 한다(민사집행규칙 제200조, 민사집행법 제264조).

 

⑵ 신청서에는 채권자, 채무자, 질권설정자, 제3채무자가 있는 때에는 제3채무자를 적고, 그 외에 질권과 피담보채권의 표시, 질권의 목적인 권리의 표시, 피담보채권의 일부에 대한 질권의 실행인 경우에는 그 취지 및 범위를 기재하여야 한다(민사집행규칙 제200조, 제192조). 피담보채권의 채무자와 질권설정자(담보제공자)가 다른 물상보증의 경우에는 질권설정자(질권의 목적인 채권의 채권자)가 여기의 채무자에 해당한다. 질권자는 질권의 내용으로서 특허권에 대하여 질권의 설정과 그 대항요건을 갖춘 뒤에 이루어진 처분행위를 무시하고 우선변제를 받을 수 있는 권리를 가지고 있으므로 채무자 및 제3채무자에 대하여 다시 처분을 금지하는 취지의 압류명령을 발하는 것은 그것만으로 무의미하지만 현금화명령의 전제로서 압류명령이 필요하다.

 

압류명령에 있어서는 권리의 압류와 더불어 채무자에 대하여 압류된 권리에 대한 이전 등의 처분을 금지한다. 특허권의 압류명령에서는 제3채무자에 대하여 채무자의 권리처분에 대한 승낙 기타의 협력을 금지한다. 압류의 효력은 압류명령에 특별한 정함이 없는 경우에는 압류 재산권 전부에 미친다. 특허권이 압류되면 채무자는 압류된 권리의 양도, 그것을 대상으로 하는 질권의 설정, 실시권의 설정 등 일체의 처분이 금지되지만, 그 권리의 통상적으로 이용 관리를 하는 것은 방해되지 않기 때문에 스스로 그의 특허발명 등을 실시하는 것은 금지되지 않는다.

 

특허 질권의 실행은 특허권 자체를 질권자에게 이전시키는 양도명령의 방법과 목적물을 매각처분하여 그 환가금으로 변제에 충당하는 매각명령의 방법과 같은 특별현금화의 방법으로 이루어지고 있다.

 

라. 불복방법

 

특허권에 대한 담보권의 실행에 관하여는 부동산경매에 관한 민사집행법 제264조 내지 267조의 규정이 준용되므로, 질권실행에 대한 불복절차에서는 일반 강제집행의 경우와 달리 질권이나 피담보채권의 소멸, 부존재, 변제기미도래 등 실체에 관한 사유도 불복사유로 주장할 수 있다. 질권이 없거나 소멸되었다는 취지의 확정판결의 정본 등 민사집행법 제266조의 서류가 제출된 때에는 질권실행절차를 정지 또는 취소하여야 하고, 질권실행을 위한 현금화절차가 종료된 때에는 그로 인한 권리이전의 효과는 질권의 소멸로 영향을 받지 않는다.

 

마. 질권 설정자의 법정실시권 취득

 

특허권자는 특허발명을 실시하기 위해서 많은 자본을 투자하여 사업설비를 갖추게 된다. 그런데 특허권이 담보권의 실행으로 인하여 타인에게 이전하게 되면 그러한 사업설비는 무용지물이 되어버린다. 이러한 현상을 막기 위해서 특허법은 특허권자가 질권설정 이전에 특허발명을 실시하고 있는 경우에는 그 특허권이 경매 등에 의해서 이전되더라도 그 특허발명에 대하여 통상실시권을 인정하고 있다(특허법 제122조 본문). 이러한 통상실시권은 민법상 법정지상권과 유사한 것으로 법률의 규정에 의해서 인정되는 것이므로 등록을 요하지 않는다(특허법 제118조 제2항). 이 경우에는 특허권자는 통상실시권을 가지고 특허를 사용하는 경우에는 경매 등에 의해서 특허권을 이전받은 자에게 상당한 대가를 지급하여야 한다(특허법 제122조).