【판례<무효인 농지임대차의 임료상당 부당이득액 산정기준>】《농지법 위반으로 무효인 농지임대차에서 임차인이 부당이득으로 반환할 농지의 임료 상당액 산정 기준(대법원 2022. 5. 26. 선..

【판례<무효인 농지임대차의 임료상당 부당이득액 산정기준>】《농지법 위반으로 무효인 농지임대차에서 임차인이 부당이득으로 반환할 농지의 임료 상당액 산정 기준(대법원 2022. 5. 26. 선고 2021다216421, 216438 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

농지에 관한 임대차계약이 강행법규인 농지법 제23조에 위반되어 무효가 되는 경우, 임차인이 법률상 권원 없이 농지를 점유·사용함에 따라 얻게 된 이득은 농지의 임료 상당액인지 여부(원칙적 적극) 및 이때의 ‘임료 상당액’은 임대차보증금이 없는 경우를 전제로 객관적으로 산정된 금액을 의미하는지 여부(원칙적 적극)

 

【판결요지】

 

농지에 관한 임대차계약이 강행법규인 농지법 제23조에 위반되어 무효가 되는 경우, 임차인이 법률상 권원 없이 농지를 점유·사용함에 따라 얻게 된 이득은 특별한 사정이 없는 한 그 농지의 임료 상당액이고, 이때의 ‘임료 상당액’은 해당 농지가 다른 용도로 불법으로 전용되어 이용되는 상태임을 전제로 산정하여서는 안 됨은 물론, 임대차보증금이 없는 경우를 전제로 객관적으로 산정된 금액을 의미하는 것이 원칙이다. 그러므로 강행법규인 농지법 제23조의 위반을 이유로 임대차계약이 무효가 되는 경우에도 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 임대인이 임차인에 대하여 그 점유·사용에 관한 부당이득의 반환을 구할 수 있지만, 그 약정 차임이 해당 농지가 불법으로 전용되는 상태가 아닌 경우로서, 임대차보증금이 없는 경우임을 전제로 객관적으로 산정된 ‘임료 상당액’과 사실상 동일하다는 등의 특별한 사정이 없음에도, 곧바로 이를 그 점유·사용에 따른 부당이득 금액으로 추인하는 것은 결과적으로 무효인 농지임대차계약의 내용을 적극적으로 실현하는 것이 되어 강행법규인 농지법 제23조의 규범 목적과 취지를 사실상 잠탈하게 되므로 허용될 수 없다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 피고에게 석재가공업 영위 목적으로 농지를 임대한 후 인도하였고, 피고는 농지 위에 컨테이너를 설치한 후 석재가공업을 영위하였다.

 

⑵ 피고는 원고에게 장기간 차임을 지급하지 않았고, 이에 원고는 피고에게 임대차계약을 해지한다고 통보하였다.

 

⑶ 그 후 원고는 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하여 미지급 차임 또는 차임 상당 부당이득금의 지급 및 농지 인도를 구하자, 피고는 위 임대차계약이 농지법 위반으로 무효라고 다투었다.

 

⑷ 이에 원고는 예비적 청구원인을 추가하여, 임대차계약이 농지법 위반 무효라고 하더라도 피고는 ‘약정 차임’ 상당의 손해배상 또는 부당이득금을 지급할 의무가 있다고 주장하였다.

 

⑸ 원심은, 위 임대차계약이 농지법 위반으로 무효라고 인정하면서, 당초 인도일부터 인도 완료일까지 위 임대차계약상 ‘약정 차임’을 기준으로 부당이득액을 산정하였다.

 

⑹ 대법원은 원심을 파기환송하였다.

① 농지법 위반으로 무효인 임대차계약의 약정 차임에 따라 이득액을 산정하면 결과적으로 임대차계약의 내용을 적극적으로 실현하는 것이 되어 강행법규인 농지법의 입법목적이 잠탈된다.

② 따라서 이러한 경우에는 ‘농지’로 이용되는 것을 전제로 임대차보증금 없는 임료 상당액으로 부당이득을 산정하여야 한다.

 

나. 쟁점

 

위 판결의 쟁점은, 농지에 관한 임대차계약이 강행법규인 농지법 제23조에 위반되어 무효가 되는 경우, 임차인이 법률상 권원 없이 농지를 점유·사용함에 따라 얻게 된 이득은 농지의 임료 상당액인지 여부(원칙적 적극) 및 이때의 ‘임료 상당액’은 임대차보증금이 없는 경우를 전제로 객관적으로 산정된 금액을 의미하는지 여부(원칙적 적극)이다.

 

3. 무효인 농지임대차의 임료상당 부당이득 산정기준 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2168-2170 참조]

 

가. 농지법 위반 임대차의 약정 차임에는 ‘농지를 불법 전용하는 이익’이 반영되어 있으므로, 이를 배제한 차임으로 부당이득액을 산정하여야 함

 

⑴ 경자유전의 원칙에 따라 농지임대차를 금지하는 농지법 규정은 강행법규인 효력규정이므로, 농지법상 예외사유가 없는 농지임대차는 무효이다.

따라서 특별한 사정이 없는 한, 임차인은 농지를 인도받아 사용ㆍ수익하였으면 이에 따른 ‘임료 상당’ 부당이득을 반환하여야 한다.

● 농지법 제23조(농지의 임대차 또는 사용대차)

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 농지를 임대하거나 무상사용하게 할 수 없다.

◎ 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결 : 농지법이 농지임대를 원칙적으로 금지하는 취지는, 농지는 농민이 경작 목적으로 이용함으로써 농지로 보전될 수 있도록 하고, 또한 외부자본이 투기 등 목적으로 농지를 취득할 유인을 제거하여 지가를 안정시킴으로써 농민이 농지를 취득하는 것을 용이하게 하여 궁극적으로 경자유전의 원칙을 실현하려는 데에 있다. 그리고 그와 같은 입법 취지를 달성하기 위해서는 위반행위에 대하여 형사 처벌을 하는 것과 별도로 농지임대차계약의 효력 자체를 부정하여 계약 내용에 따른 경제적 이익을 실현하지는 못하도록 함이 상당하므로, 농지의 임대를 금지한 구 농지법 제23조의 규정은 강행규정이다. 따라서 구 농지법 제23조가 규정한 예외사유에 해당하지 아니함에도 이를 위반하여 농지를 임대하기로 한 임대차계약은 무효이다. …농지임대차가 구 농지법에 위반되어 계약의 효력을 인정받을 수 없다고 하더라도, 임대 목적이 농지로 보전되기 어려운 용도에 제공하기 위한 것으로서 농지로서의 기능을 상실하게 하는 경우라거나 임대인이 자경할 의사가 전혀 없이 오로지 투기의 대상으로 취득한 농지를 투하자본회수의 일환으로 임대하는 경우 등 사회통념으로 볼 때 헌법 제121조 제2항이 농지 임대의 정당한 목적으로 규정한 농업생산성의 제고 및 농지의 합리적 이용과 전혀 관련성이 없고 구 농지법의 이념에 정면으로 배치되어 반사회성이 현저하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면, 농지 임대인이 임대차기간 동안 임차인의 권원 없는 점용을 이유로 손해배상을 청구한 데 대하여 임차인이 불법원인급여의 법리를 이유로 반환을 거부할 수는 없다.

 

⑵ 한편, 임대인과 임차인은 농지를 다른 용도로 전용하는 것을 전제로 임대차계약을 체결하였으므로, 그 약정 차임에는 농지를 불법으로 전용하는 이익이 반영되어 있다.

따라서 ‘약정 차임’으로 임대인이 부당이득을 반환받게 되면, 임대인과 임차인이 당초에 농지의 불법 전용으로써 도모하였던 경제적 이익이 결과적으로 실현되다.

 

⑶ 이에 대상판결(대법원 2022. 5. 26. 선고 2021다216421, 216438 판결)은, 농지임대차가 농지법 위반으로 무효인 경우 임차인이 부당이득으로 반환할 농지의 임료 상당액에서 ‘농지를 불법 전용하는 이익’을 빼야 한다고 보았다.

◎ 대법원 2022. 5. 26. 선고 2021다216421, 216438 판결 (대상판결) : 약정 차임이 해당 농지가 불법으로 전용되는 상태가 아닌 경우로서, 임대차보증금이 없는 경우임을 전제로 객관적으로 산정된 ‘임료 상당액’과 사실상 동일하다는 등의 특별한 사정이 없음에도, 곧바로 이를 그 점유·사용에 따른 부당이득 금액으로 추인하는 것은 결과적으로 무효인 농지임대차계약의 내용을 적극적으로 실현하는 것이 되어 강행법규인 농지법 제23조의 규범 목적과 취지를 사실상 잠탈하게 되므로 허용될 수 없다.

 

나. 결국 임료 감정으로 ‘임대차보증금 없이 농지로 이용하는 임료’를 산정할 수밖에 없음

 

⑴ 농지임대차가 원칙적으로 무효여서 유사 임대 사례를 찾기 어렵더라도, 임료 감정은 가능하다.

 

⑵ 유사 임대사례가 없더라도 ‘적산법’에 따라, 농지의 시가에 기대이율을 곱하는 방식으로 산정된 ‘적산임료’를 임료 감정결과로 삼을 수 있다.

이때 기대이율은 국공채이율, 은행 장기대출금리, 일반 시중금리, 국유재산법ㆍ지방재정법상 대부료율 등을 참작하여 정하여지고, 대개 2% ~ 4% 수준에 그친다.

결국 약정 차임보다 훨씬 낮은 금액으로 임료가 감정될 것이다.

◎ 대법원 2000. 6. 23. 선고 2000다12020 판결 : 당해 부동산의 기초가격에다 그 기대이율을 곱하는 이른바 적산법에 의한 방식으로 임료를 산정함에 있어 기대이율이란 임대할 부동산을 취득함에 있어 소요되는 비용에 대한 기대되는 이익의 비율을 뜻하는 것으로서 원칙적으로 개개 토지의 소재지, 종류, 품등 등에 따라 달라지는 것이 아니고, 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반시중금리, 정상적인 부동산거래이윤율, 국유재산법과 지방재정법이 정하는 대부료율 등을 참작하여 결정되어지는 것이며, 따라서 위와 같은 방식에 의한 임료 산정시 이미 기초가격이 구체적인 개개의 부동산의 실제 이용상황이 참작되어 평가·결정된 이상 그 기대이율을 산정함에 있어서 다시 위 실제 이용상황을 참작할 필요는 없다.

 

4. 부당이득의 일반적 요건   [이하 민법교안, 노재호 P.1217-1232 참조]

 

● 민법 제741조 : 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.

 

가. 이익의 취득

 

⑴ 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 그 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 ‘급부부당이득’의 경우에는 상대방이 얻은 급부는 다른 특별한 사정이 없는 한 당연히 부당이득으로 반환되어야 한다. 즉 이 경우의 부당이득반환의무에서 ‘이익’ 또는 ‘그로 인한 손해’의 요건은 급부의 실행이라는 하나의 사실에 의해 해소된다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다98706 판결).

 

⑵ 반면에 타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 이른바 ‘침해부당이득’의 경우에는 상대방이 얻는 이익의 구체적인 내용을 따져서 과연 부당이득반환의 대상이 될 만한 것인지를 살펴보아야 하고( 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결), 상대방이 이익을 얻고 있다는 점에 관한 증명책임은 부당이득반환을 청구하는 자에게 있다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2017다200528 판결 : 토지의 지목이 도로라는 사정만으로는 피고가 토지 전체를 도로로 점유하면서 이익을 얻고 있다고 단정하기 어렵다고 판단한 사례).

 

⑶ 부당이득이 성립하기 위한 요건인 ‘이익’을 얻은 방법에는 제한이 없다. 가령 채무를 면하는 경우와 같이 어떠한 사실의 발생으로 당연히 발생하였을 손실을 보지 않는 것과 같은 재산의 소극적 증가도 이익에 해당한다[대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다225978, 225985 판결 등 참조. 그러나 국가나 지방자치단체가 어느 단체에게 시설의 관리 등을 위탁하여 이를 사용·수익하게 하고, 그 단체가 자신의 명의와 계산으로 제3자에게 재화 또는 용역을 공급하는 경우에는 국가나 지방자치단체가 아니라 거래당사자인 위 단체가 부가가치세 납세의무를 부담하는 것이다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2015두48754 판결 등 참조). 따라서 시설의 관리 등을 위탁받은 단체가 재화 또는 용역을 공급하고 부가가치세를 납부한 것은 자신이 거래당사자로서 부담하는 부가가치세법에 따른 조세채무를 이행한 것에 불과하므로, 그와 같은 사정만으로 위탁자인 국가나 지방자치단체가 법률상 원인 없이 채무를 면하는 등의 이익을 얻어 부당이득을 하였다고 볼 수 없다(대법원 2019. 1. 17. 선고 2016두60287 판결). 원인무효의 소유권이전등기를 마친 자가 재산세를 납부하였더라도 실제 소유자가 재산세 납부의무를 면하는 이득을 얻게 되는 것은 아니므로 실제 소유자에게 재산세 상당의 부당이득 반환청구를 할 수 없다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2017다216028, 216035 판결)].

 

⑷ 실질적 이익을 얻지 못한 것으로 인정된 사례

 

① 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다8862 판결 : A가 회사자금을 횡령하면서 회사 계좌에서 자기의 처 B의 계좌로 법률상 원인 없이 자금을 이체하였다가 곧바로 자기 계좌로 이체한 경우, 자금을 일시적으로 맡아 보관하기만 한 B는 실질적 이익을 얻지 못하였으므로 부당이득반환의무를 지지 않는다.

 

② 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다37325, 37332 판결 : 甲의 대리인 乙이, 토지의 소유자인 丙에게서 매도에 관한 대리권을 위임받지 않았음에도 대리인이라고 사칭한 丁과 사이에 토지를 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 다음, 이에 기초하여 甲이 丙 명의의 계좌로 매매대금을 송금하였는데, 丙에게서 미리 통장과 도장을 교부받아 소지하고 있던 丁이 위 돈을 송금 당일 전액 인출한 경우, 甲이 송금한 돈이 일단 丙의 계좌로 입금되었다고 하더라도, 그로 인하여 丙이 위 돈 상당을 사실상 지배할 수 있는 상태에 이르렀다고 보기는 어려우므로 丙은 부당이득반환의무를 지지 않는다.

 

③ 대법원 2017. 6. 29. 선고 2017다213838 판결 : 부부인 A와 B가 C 종중으로부터 부동산을 매수하였는데, A가 갑자기 뇌출혈로 쓰러져 의식불명 상태가 된 상황에서 A의 아들인 D가 A를 대리하여 B와 함께 매수인 지위를 E에게 양도하고 계약금을 B가 수령하였으나, D에게 대리권이 없었던 사실을 알게 된 E가 제134조에 따라 위 양도계약을 철회하고 이에 따라 양도계약 전부가 무효로 된 사안에서, E가 교부한 계약금은 B에게 지급된 것일 뿐 위 돈이 A에게 지급되었다고 볼 수 없고, 달리 의사무능력 상태에 있던 A에게 위 돈이 실질적으로 귀속되었다고 보기도 어려우므로 A에 대하여는 부당이득반환청구를 할 수 없다고 판단한 사례

 

⑸ 타인 소유의 ‘건물’을 법률상 원인 없이 점유한 경우

 

㈎ 유치권, 동시이행항변권 등 인도거절권능이 있는 경우

 

① 이 경우 점유자가 그 건물을 점유하며 인도를 거절하는 것은 인도거절권능의 행사로서 적법하고, 그 건물을 실제로 사용·수익하지 않았다면 사용이익을 실질적으로 얻었다고 볼 수 없으므로 ‘사용이익’ 상당의 부당이득은 성립하지 않는다[대법원 1986. 3. 25. 선고 85다422 판결 등. 물건의 점유와 그 사용은 엄연히 구별되어야 하는 법개념으로서(목적물의 점유를 요건으로 하여 성립하는 유치권에서 유치권자가 원칙적으로 유치물을 사용할 수 없다고 정하는 민법 제324조 제2항이 이 점을 단적으로 보여준다), 비록 많은 경우에 물건의 점유와 사용이 동시에 일어나기는 하지만, 나아가 사용 없는 점유 또는 하나의 쉬운 예를 들면 타인의 토지 위를 통행하는 경우와 같이 점유 없는 사용도 얼마든지 있을 수 있다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결)].

 

② 따라서 이 경우 소유자가 점유자를 상대로 사용이익 상당의 부당이득 반환을 청구하기 위해서는 점유자가 그 건물을 실제로 사용·수익한 사실까지 주장·증명하여야 한다.

 

㈏ 유치권, 동시이행항변권 등 인도거절권능이 없는 경우

 

① 이 경우에도 위 ㈎의 경우와 같이 해석하여야 하는지에 관하여는 이견이 있을 수 있다. 이 경우는 ㈎의 경우와 달리 점유자가 그 건물을 점유하는 것 자체가 위법하고, 따라서 점유자가 그 건물을 실제로 사용·수익하지 않았다고 하더라도 그러한 가능성을 가지고 있었던 것만으로도 사용이익을 실질적으로 얻은 것으로 볼 여지가 있기 때문이다.

 

② 그러나 대법원 판례는 이 경우에도 점유자가 그 건물을 실제로 사용·수익한 사실이 있어야만 부당이득이 성립한다는 입장을 취하고 있다[대법원 1984. 5. 15. 선고 84다카108 판결(임차인의 동시이행항변이 배척된 사안). 다만, 이 판결의 사안을 보면 임대인이 먼저 휴업신고를 제출하여 임차인의 영업을 방해한 사정이 있으므로, 임차인이 ‘이용가능성’이라는 이익을 얻었다고 보는 입장에서도 임차인에게 책임이 없는 사유로 인하여 계약목적에 따른 이용가능성이 소멸되어 결국 부당이득이 성립하지 않는다는 결론이 도출될 수 있다].

 

③ 최근의 판례는 장비 임대차 사안에서 “임차인이 임대차계약관계가 소멸한 다음에도 임대차 목적물을 계속 점유하기는 하였지만 이를 본래의 임대차계약상 목적에 따라 사용·수익하지 않아 이익을 얻은 적이 없는 경우에는 그로 말미암아 임대인에게 손해가 발생하였더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립하지 않는다.”라고 판시하여 이 점을 분명히 하였다(대법원 2019. 4. 11. 선고 2018다291347 판결).

 

④ 다만, 이 경우에는 점유자의 사용이익 취득이 부정되더라도 소유자는 점유자를 상대로 불법행위를 원인으로 사용이익 상당의 손해배상을 청구할 수 있기 때문에(가해자의 이득 여부는 불법행위의 성립과는 무관하다) 논의의 실익은 그다지 크지 않다.

한편, 물건의 소유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 법률의 범위에서 그 물건에 관한 모든 이익(민법 제211조에서 명문으로 정하는 ‘사용·수익, 처분’의 이익이 대표적인 예이다)을 배타적으로 향유할 권리를 가진다. 따라서 소유자가 상대방이 목적물을 권원 없이 점유·사용하여 소유권을 침해함으로 말미암아 재산상 손해를 입었다고 주장하여 그 손해의 배상을 청구하는 경우에는, 무엇보다도 상대방의 그러한 권리 침해로 인하여 소유자에게 재산상 손해가 발생하였는지를 살펴보아야 할 것인데, 그 경우 그 손해의 유무는 상대방이 당해 물건을 점유하는지에 의하여 좌우되지 아니하며, 점유 여부는 단지 배상되어야 할 손해의 구체적인 액을 산정함에 있어서 고려될 여지가 있을 뿐이다. 나아가 피고가 원고의 소유물을 권원 없이 점유·사용하고 있다고 주장하여 손해배상을 청구하는 경우에, 비록 피고의 목적물 점유가 인정되지 아니한다고 하더라도, 원고가 점유 및 사용으로 인한 손해의 배상만을 청구하고 피고의 사용으로 인한 손해의 배상은 이를 바라지 아니한다는 의사가 표시되지 아니하는 한, 법원은 나아가 원고에게 피고의 사용권능 침해로 인한 손해가 있는지를 심리·판단하여야 할 것이다. 그리고 원고가 그 손해를 목적물의 차임 상당액으로 주장하였다고 하여도, 이는 일반적으로 자신에게 유리한 소송상 결과를 얻기 위한 의도 또는 소송수행상의 편의에서 나온 것에 불과하므로, 그것만으로 원고에게 위와 같이 사용으로 인한 손해도 이를 구하지 아니하는 의사가 표시되었다고 할 수 없다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다74949 판결).

 

㈐ 부당이득액 산정

 

① 일반적으로 부동산의 무단점유·사용으로 인한 부당이득액은 그 차임 상당액으로 본다. 그 이유는 해당 부동산의 점유·사용으로 인한 이익을 객관적으로 평가할 때 그 부동산 사용에 관한 권리가 당사자 간의 합의로 설정된다고 가정하였을 경우 약정되었을 대가로 산정하는 것이 합리적이기 때문이다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결).

 

② 건물에 관한 임대차계약이 종료된 이후 이를 건물임대인에게 반환하지 않고 그대로 계속 점유·사용하는 자는 그 점유기간 동안 건물의 사용·수익에 따른 차임 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것인데, 여기서 그 차임 상당액을 산정함에 있어, 통상적으로 건물을 임대하는 경우는 당연히 그 부지 부분의 이용을 수반하는 것이고 그 차임 상당액 속에는 건물의 차임 외에도 부지 부분의 차임(지대)도 포함되는 것이므로, 건물의 차임은 물론이고 그 부지 부분의 차임도 함께 계산되어야 할 것이다. 그리고 건물 소유자가 부지 부분에 관한 소유권을 상실하였다 하여도 건물 소유자는 의연 토지 소유자의 관계에 있어서는 토지 위에 있는 건물의 소유자인 관계로 건물 부지의 불법점유자라 할 것이고, 따라서 건물 부지 부분에 관한 차임 상당의 부당이득 전부에 관한 반환의무를 부담하게 되는 것이며, 건물을 점유하고 있는 건물임차인이 토지소유자에 대하여 부지점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 볼 수 없을 것이므로 건물 소유자는 이러한 채무의 부담한도 내에서 건물임차인의 건물 불법점유에 상응하는 부지 부분의 사용·수익에 따른 임료 상당의 손실이 생긴 것이고, 앞서 본 바와 같이 건물에 관한 임대차계약 종료 이후 이를 계속 점유·사용하는 건물임차인은 건물 소유자에 대한 관계에 있어서 건물 부지의 사용·수익으로 인한 이득이 포함된 건물임료 상당의 부당이득을 하였다고 보아야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012다4633 판결).

 

⑹ 타인 소유의 ‘토지’ 위에 법률상 원인 없이 건물을 소유하고 있는 경우

 

① 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다(대법원 1986. 7. 8. 선고 84누763 판결, 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결, 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다23200 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다47282 판결, 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다34559 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결 등 참조).

 

② 즉 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 그 부지가 된 토지를 사용·수익하고 있다고 볼 것이므로, 설령 건물을 사용·수익하지 않았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한[건물의 소유자가 그 부지를 점유하는 것으로 보더라도 예외적으로 그 부지를 본래의 용도대로 사용·수익할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 부당이득의 요건인 ‘실질적인 이익’이 부정될 여지가 있다(대법원 2016. 12. 1. 선고 2014다207498, 2014다207504, 2014다207511 판결 참조)] 토지의 사용이익 상당의 부당이득을 하였다고 할 것이다.

◎ 대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결 : 토지 소유자가 토지에 관한 임대차가 종료한 후에 건물 소유자를 상대로 토지에 관한 차임 상당의 부당이득의 반환을 청구한 데 대하여, 원심은 건물 소유자가 일정 시점 이후부터 건물을 실제로 사용·수익하지 않았음을 이유로 토지 소유자의 청구를 일부 기각하였는데, 대법원은 본문과 같은 이유로 원심을 파기환송하였다.

한편, 토지 위에 권원 없는 건축물이 있는 경우에는 그 철거의 번거로움 또는 침해행위의 반영구성 등으로 인하여 토지의 교환가치도 낮아지는 경우가 많은데, 매매 등의 과정에서 그 손해가 현실화된 경우 토지 소유자는 그 건축물의 소유자에게 그 배상을 청구할 수 있는지에 관하여 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다51539 판결은 “타인 소유의 토지를 법률상 권원 없이 점유함으로 인하여 그 토지 소유자가 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 그 점유토지의 임료 상당액이라 할 것이고, 이 사건에 있어서와 같이 그 불법점유의 태양이 지하철의 설치, 운용 등과 같이 반영구적으로 계속될 것이라고 예상되는 경우라고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 손해의 일시 배상을 청구하는 것은 허용되지 아니한다 할 것이다.”라고 판시하였다.

 

③ 이는 건물 소유자가 미등기건물의 원시취득자로서 그 건물에 관하여 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도 다르지 아니하다.

◎ 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522 판결 : 원심은 피고 2가 2008. 11. 27. 주식회사 금성디자인(이하 ‘금성디자인’이라고 한다)에게 그가 이 사건 건물에 증축하여 원시취득한 미등기 상태의 4층, 5층 부분을 매도하여 금성디자인이 위 4층, 5층 부분에 관한 사실상 처분권을 취득함으로써 2008. 11. 28. 이후로는 더 이상 원고들의 이 사건 공유지분을 사용·수익하고 있지 않다는 취지의 주장에 대하여, 위 4층, 5층 부분에 관하여 금성디자인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지지 아니한 이상 위 피고가 주장하는 사정만으로는 위 4층, 5층 부분의 소유권이 금성디자인에 이전되었다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 2의 원고들에 대한 부당이득반환의무를 인정한 원심의 결론은 정당하다.

 

④ 건물 공유자 중 일부만이 당해 건물을 점유하고 있는 경우라도 그 건물의 부지는 건물 소유를 위하여 공유명의자 전원이 공동으로 이를 점유하고 있는 것으로 볼 것이다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결).

 

⑤ 건물의 소유자가 아닌 자는, 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 실제로 건물을 점유하고 있다 하더라도 그 부지를 점유하는 자로 볼 수 없다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다28462 판결 : 건물의 유치권자는 건물의 소유자가 아니므로 그 건물의 부지 부분을 점유·사용하였다고 볼 수 없다고 한 사례).

 

⑥ 국가지정문화재로 지정된 구역에서 현상을 변경하거나 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위 등이 제한된다는 사정만으로 건물 소유자가 정당한 권원 없이 부지인 토지를 점유·사용하는 것이 허용된다고 볼 수 없다. 건물 소유자는 부지인 토지를 점유·사용할 수 있는 권원이 있음을 주장·증명하지 못하는 경우 토지의 차임에 해당하는 이익을 얻고 토지 소유자에게 같은 금액의 손해를 입혔다고 볼 수 있어 토지 소유자에게 부당이득반환의무를 부담한다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2018다278320 판결).

 

⑺ 과소토지의 경우

 

타인의 토지 위에 정당한 권원 없이 시설물을 설치·소유하게 되면 그 시설물에 관련된 법규에 의하여 이격거리를 두어야 하는바 그로 인하여 일부 토지 부분이 과소토지로 남게 되어 사실상 소유자가 그 과소토지 부분을 자신이 원하는 용도로 사용할 수 없게 된 경우에, 그 토지의 소유자는 당해 토지 전부에 대한 사용불능으로 인한 손해를 입게 되었다 할 것이고 그 사용불능은 당해 시설물의 설치로 인하여 발생한 것이므로 사회통념상 그 과소토지 부분도 당해 시설물을 설치·소유한 자가 사용·수익하고 있다고 봄이 부당이득제도의 이념인 공평의 원칙에도 부합하므로, 타인의 토지 위에 정당한 권원없이 시설물을 설치·소유한 자는 사용이 불가능하게 된 그 과소토지 부분을 포함한 당해 토지 전부에 대한 임료 상당의 이득을 소유자에게 반환할 의무를 진다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다70828 판결).

◎ 같은 취지의 대법원 1995. 8. 25. 선고 94다27069 판결： 원심이 인정한 바에 의하면, 피고가 이 사건 각 토지의 상공에 그 판시와 같이 154 킬로볼트의 전류가 흐르는 특별고압가공송전선을 설치하여 통과하도록 함으로써 그 시설물과 지상건조물과의 법정이격거리로 말미암아 이 사건 각 토지의 상공 전체가 이용의 제한을 받게 되었다는 것이다. 사실이 원심이 인정한 바와 같은 이상 이 사건 토지 중 특별고압가공송전선의 설치 부분 및 이에 따른 법정이격거리 내의 토지 부분을 제외한 과소토지부분이 남게 되었다 하더라도 피고가 이 사건 각 토지의 상공에 특별고압가공송전선을 설치·소유함으로써 원고들은 그 과소토지부분의 상공을 자신이 원하는 용도로 사용할 수 없게 되었다 할 것이고 원고들의 그 과소토지부분에 대한 사용불능은 피고의 위 시설물의 설치·소유로 인하여 발생한 것이므로 사회통념상 그 과소토지부분의 상공도 위 시설물을 설치·소유한 피고가 사용·수익하고 있다고 봄이 상당하므로 피고는 이 사건 토지의 상공 전체를 사용·수익함으로써 적어도 제1심 감정인 김오준의 감정결과에 따른 구분지상권에 상응한 임료상당액의 이득을 얻고 있다 할 것이다.

 

⑻ 기타

 

① 어떠한 계약상의 채무를 채무자가 이행하지 않았다고 하더라도 채권자는 여전히 해당 계약에서 정한 채권을 보유하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 채무자가 그 채무를 이행하지 않고 있다고 하여 채무자가 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 수는 없고, 설령 그 채권이 시효로 소멸하게 되었다 하더라도 달리 볼 수 없다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2016다45779 판결).

 

② 예를 들어 저작권 관리를 위임하면서 6개월마다 저작권 사용료를 정산하여 지급하기로 약정한 경우, 수임인이 저작권 사용료 분배의무를 정확하게 이행하지 않았다고 하더라도 위임인은 여전히 계약에서 정한 저작권 사용료 분배청구권을 가지고 있으므로 그로 인하여 수임인이 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 수는 없고, 이는 저작권 사용료 분배청구권이 시효로 소멸하게 되었다고 하더라도 달리 볼 수 없다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2016다45779 판결 : 민법 제163조 제1호에 따라 3년의 단기소멸시효가 적용되자 위임인이 위임계약에 따른 분배청구권 대신 부당이득반환청구권을 주장하였으나 배척한 사례).

 

나. 타인에게 손해 발생

 

⑴ 손해

 

① 부당이득제도의 기능이나 목적을 고려하면 제741조에서 말하는 ‘손해’는 불법행위나 채무불이행에서 말하는 ‘손해’와 동일한 개념으로 파악할 필요가 없다. 우리 민법과 부당이득 규정의 문언이나 체계가 비슷한 일본 민법은 ‘손해(損害)’라는 용어 대신 ‘손실(損失)’이라는 용어를 사용하고 있고, 대법원 판례도 제741조의 문언과 달리 부당이득에 관하여 ‘손실’ 또는 ‘손실자’라는 표현을 종종 사용하였다. 또한 부동산소유자에게 현실적·구체적 손해가 없는 경우에도 부동산의 무단점유로 인한 부당이득의 성립을 인정하였다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결).

 

② 부당이득 반환의 경우, 수익자가 반환해야 할 이득의 범위는 손실자가 입은 손해의 범위에 한정되고, 여기서 손실자의 손해는 사회통념상 손실자가 당해 재산으로부터 통상 수익할 수 있을 것으로 예상되는 이익 상당이라 할 것이다[대법원 1997. 7. 11. 선고 96다31581 판결 참조. 예컨대 국가가 잡종재산(일반재산)으로부터 통상 수익할 수 있는 이익은 그에 관하여 대부계약이 체결되는 경우의 대부료이므로, 잡종재산의 무단점유자가 반환하여야 할 부당이득은 특별한 사정이 없는 한 국유재산 관련 법령에서 정한 대부료 상당액이다. 다만, 무단점유자에 대하여 대부료 감액조정 조항을 적용하는 것은 대부료 조정제도의 취지에 부합하지 않으므로 위 부당이득을 산정할 때 대부료 감액조정은 고려할 사항이 아니다(대법원 2014. 7. 16. 선고 2011다76402 전원합의체 판결)].

 

⑵ 운용이익이 발생한 경우

 

① 부당이득한 재산에 수익자의 행위가 개입되어 얻어진 이른바 ‘운용이익’의 경우, 그 것이 사회통념상 수익자의 행위가 개입되지 아니하였더라도 부당이득된 재산으로부터 손실자가 통상 취득하였으리라고 생각되는 범위에서는 반환해야 할 이득의 범위에 포함된다[다만, 선의의 수익자의 경우에는 주의를 요한다. ‘물건’의 선의의 수익자는 과실을 취득할 권리가 있고(제201조 제1항), ‘금전’의 선의의 수익자도 매매 등 쌍무계약의 경우에는 제201조의 유추적용에 의하여 마찬가지로 과실을 취득할 권리가 인정되기 때문에(통설/판례), 이 경우에는 수익자가 운용이익을 얻었더라도 그것은 부당이득의 반환 범위에 포함되지 않는다].

 

② 이와 관련하여 무효인 매매계약에 기초하여 받은 대금을 은행 정기예금에 예치하여 얻은 이자 상당액이 부당이득의 반환 범위에 포함되는지 문제되는데, 대법원은 금전을 정기예금에 예치함에는 예치자의 특별한 노력이나 비용, 수완 등을 필요로 하지 않는 점, 거액의 금전을 장기간 예금하는 경우에는 보통예금보다는 정기예금에 예치하는 것이 일반적이라고 볼 수 있는 점 등을 근거로 당해 사건(매매대금이 7억 5,000만 원이었음)의 정기예금이자 상당액은 사회통념상 피고(악의의 매도인)의 행위가 개입되지 아니하였더라도 매매대금으로부터 원고(매수인)가 통상 취득하였으리라고 생각되는 범위 내의 이익으로 볼 수 있어, 피고가 반환해야 할 이득의 범위에 포함되는 것으로 보아야 할 것이라고 판시하였다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2005다34711 판결. 다만, 이러한 판단에는 이 사건 매매대금이 정기예금에 예치되어 있던 기간의 대부분은 외환위기 직후인 1997. 말부터 2002. 2.까지로서 예금의 이율이 역사상 이례적으로 높던 시기이므로 일반인의 경우 여유자금이 있다면 통상 은행에 예금할 가능성이 상당히 크다는 사정도 작용하였다. 참고로, 원심은 원고가 이 사건 매매계약을 체결하지 아니하였더라도 위 매매대금을 다른 용도로 지출하지 아니한 채 반드시 정기예금이자 이상의 수익이 확실하게 보장되는 예금 등의 상품에 투자하여 관리하였을 것이라고 인정할 증거가 없어 위 정기예금이자 상당액이 원고의 손해라고 볼 수 없다고 판단했었다).

 

⑶ 토지 소유자가 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 경우

 

① 예컨대 토지 소유자가 일단의 택지를 조성, 분양하면서 개설한 도로는 다른 특단의 사정이 없는 한 그 토지의 매수인을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 도로를 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이라고 볼 것이어서 토지 소유자는 위 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다(대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결 등 다수). 이러한 경우 토지 소유자에게는 부당이득의 요건인 ‘손실’이 발생하였다고 할 수 없으므로 토지 소유자는 그 점유자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없다.

 

② 그리고 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.

 

③ 한편, 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적 사용·수익권이 인정되지 않는다고 보는 경우에도, 이는 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 그 기존의 이용상태가 유지되는 한 토지 소유자는 이를 수인하여야 하므로 배타적 점유·사용을 하지 못하는 것으로 인한 손해를 주장할 수 없기 때문에 부당이득반환을 청구할 수 없는 것일 뿐이고, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미한다고 할 것은 아니다[물건에 대한 배타적인 사용·수익권은 소유권의 핵심적 권능이므로, 소유자가 제3자와의 채권관계에서 소유물에 대한 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것을 넘어 이를 대세적, 영구적으로 포기하는 것은 법률에 의하지 않고 새로운 물권을 창설하는 것과 다를 바 없어 허용되지 않는다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결 등 참조)].

 

④ 따라서 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 배타적 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리주장을 할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 당해 토지의 위치와 물리적 성상, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 통행에 제공하게 된 동기와 경위, 당해 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용 상태가 바뀐 경위 및 종전 이용상태와의 동일성 여부 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다.

◎ 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결 : 망인은 분할 전 토지를 여러 필지의 택지로 분할하여 매도하면서 이 사건 도로부지를 그 택지 소유자나 인근 주민 등 일반 공중을 위한 통행로로 무상 제공함으로써, 그러한 상태가 유지되는 한 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없게 되어 그 에 따른 손해를 주장할 수도 없었다고 할 것이다. 그러나 그 후 이 사건 제2토지가 천호대로 부지로 편입됨으로써 망인이 당초 이 사건 제2토지를 인접 토지 소유자 등의 통행에 제공한 때와는 그 이용상태가 근본적으로 달라졌다 할 것이고, 따라서 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 그 소유자인 망인 및 원고는 그에 대한 완전한 소유권을 주장하여 권리행사를 할 수 있게 되었다고 보아야 한다.

 

다. 인과관계

 

⑴ 손해와 이득 사이의 인과관계의 의미에 관하여 판례는 이른바 ‘사회관념상 인과관계’이론을 취하고 있다(대법원 1997. 11. 28. 선고 96다21751 판결, 대법원 1997. 5. 16. 선고 96다43799 판결, 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다1610 판결, 대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1441 판결).

즉, 甲의 손실이 乙의 이익으로 돌아간다고 사회관념상 인정되는 한 부당이득의 성립요건으로서 필요한 인과관계의 존재를 폭넓게 인정하고 있다.

 

⑵ 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 그 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 ‘급부부당이득’의 경우에는 상대방이 얻은 급부는 다른 특별한 사정이 없는 한 당연히 부당이득으로 반환되어야 한다. 즉 이 경우의 부당이득반환의무에서 ‘이익’ 또는 ‘그로 인한 손해’의 요건은 급부의 실행이라는 하나의 사실에 의해 해소된다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다98706 판결).

 

라. 법률상 원인의 결여

 

⑴ 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 그 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 ‘급부부당이득’의 경우에는 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임은 부당이득반환을 주장하는 사람에게 있다. 이 경우 부당이득의 반환을 구하는 자는 급부행위의 원인이 된 사실의 존재와 함께 그 사유가 무효, 취소, 해제 등으로 소멸되어 법률상 원인이 없게 되었음을 주장·증명하여야 하고, 급부행위의 원인이 될 만한 사유가 처음부터 없었음을 이유로 하는 이른바 착오 송금과 같은 경우에는 착오로 송금하였다는 점 등을 주장·증명하여야 한다.

◎ 대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 : 피고가 원고로부터 금전을 받은 사실이 인정되나 그 원인에 관한 원고의 주장(대여금)이 인정되지 않는다고 하여 곧바로 피고가 받은 금전을 아무런 법률상 원인 없이 이득한 것으로 볼 수 없고, 피고가 받은 금전이 부당이득에 해당한다는 점을 원고가 증명할 책임이 있다고 판단한 사례.

 

⑵ 반면에 타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 이른바 ‘침해부당이득’의 경우에는 부당이득반환 청구의 상대방이 그 이익을 보유할 정당한 권원이 있다는 점을 증명할 책임이 있다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다 35903 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결).

 

5. 부당이득 반환의무의 범위   [이하 민법교안, 노재호 P.1232-1239 참조]

 

가. 선의의 수익자

 

⑴ 개관

 

선의의 수익자는 그 받은 이익이 현존한 한도에서 반환의무를 부담한다(제748조 제1항).

다만, ‘타인 소유물을 권원 없이 점유함으로써 얻은 사용이익을 반환하는 경우’에는 민법이 선의 점유자를 보호하기 위하여 제201조 제1항을 두어 선의 점유자에게 과실수취권을 인정하고 있으므로, 선의 점유자는 현존이익도 반환할 의무가 없다.

 

⑵ ‘현존이익’의 의미

 

㈎ 받은 이익이 ‘물건’인 경우

 

물건이 손상, 변질되어 있더라도 그 동일성을 인정할 수 있으면 그 물건을 현존 상태대로 반환하면 된다. 물건이 멸실되었으면 반환의무는 없다. 그 물건으로부터 발생하는 과실, 사용이익은 선의의 수익자가 취득하기 때문에(통설 및 판례, 제201조) 반환의무가 없다. 물건의 현존은 추정되지 않기 때문에, 물건의 존재에 관하여는 부당이득의 반환을 청구하는 측에서 증명하여야 한다.

 

㈏ 받은 이익이 ‘금전’인 경우

 

① 금전을 소비한 경우에도 그 지출이 필요한 것이었다면 이로써 다른 재산상 지출이 절약된 셈이 되므로 이익은 현존한 것으로 보아야 한다(이른바 지출의 절약 법리).

그러나 금전을 낭비한 경우에는 그 한도에서 이익은 현존하지 않은 것으로 본다.

 

② 수익자가 취득한 것이 금전상의 이득인 때에는 그 금전은 이를 취득한 자가 소비하였는지 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정되므로(대법원 1996. 12. 10. 선고 96다32881 판결) 부당이득반환청구를 받는 측에서 현존이익이 없음을 증명하여야 한다.

◎ 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001다37002 판결은, 제3자가 대출명의자를 기망하여 은행 대출이 이루어진 뒤 은행이 대출명의자를 상대로 대출금 반환을 청구하자 대출명의자가 사기를 이유로 대출계약을 취소한 사안에서 다음과 같이 판단하였다. “이 사건 대출 즉시 피고가 원고 및 소외 2와의 사이에 사전 합의된 내용에 따라 그 대출금 1억 원이 입금된 피고 명의의 예금통장과 피고의 도장을 소외 2에게 제공하여 소외 2가 그 돈 전액을 인출 사용하였음이 명백하여 위 추정은 깨어졌다 할 것이므로, 결국 피고가 소외 2에게 가지는 위 대출금 상당의 반환채권(대여금채권) 자체 또는 그 평가액이 그 현존이익이 된다 할 것이다. 그러나 기록에 나타난 소외 2의 자력에 비추어 위 대여금의 변제가능성이 지극히 불투명하므로 피고에게 곧 그 대여금 1억 원 상당의 이익이 현존한다고 볼 수는 없고 달리 그 평가액이 얼마인지에 관하여는 주장, 입증이 없으므로, 원고가 피고에 대하여 소외 2에 대한 대여금채권의 양도를 구하는 것은 별론으로 하고 그 대여금 1억 원이 현존 이익임을 전제로 하여 그 원리금의 지급을 구하는 이 사건 청구는 이유 없다 할 것이다.” 다만, 이러한 사안에서는 피고에게 실질적 이익이 귀속되지 않았다고 보아 부당이득반환청구를 기각하는 것이 더 간명하다고 생각된다.

 

③ 그러나 수익자가 급부자의 지시나 급부자와의 합의에 따라 그 금전을 사용하거나 지출하는 등의 사정이 있다면 위 추정은 번복될 수 있다[대법원 2016. 5. 26. 선고 2015다254354 판결, 대법원 2022. 10. 14. 선고 2018다244488 판결(갑 공익법인이 투자중개업자인 을 주식회사와 FX마진거래계약을 체결하고 갑 법인 명의로 개설한 위탁계좌에 기본재산을 예탁한 후, 그 돈을 위탁증거금 및 거래대금으로 하여 을 회사의 전자중개 서비스를 통해 FX마진거래를 하였다가 손실을 입자, 을 회사를 상대로 주무관청의 허가 없이 기본재산을 예탁한 것은 공익법인의 설립·운영에 관한 법률을 위반한 것으로 무효라며 부당이득반환을 구한 사안에서, 을 회사가 FX마진거래계약에 따라 갑 법인으로부터 기본재산을 예탁받았으나 갑 법인의 위탁에 따라 그 돈으로 FX마진거래를 실행한 다음 갑 법인에 거래에 따른 정산결과가 반영된 잔액을 전부 반환하였으므로, 을 회사에는 예탁된 돈과 관련하여 현존하는 이익이 없다고 한 사례)].

 

④ 그 취득한 것이 성질상 계속적으로 반복하여 거래되는 물품으로서 곧바로 판매되어 환가될 수 있는 금전과 유사한 대체물인 경우에도 마찬가지다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다20440, 20457 판결 : 비디오폰을 비롯한 각종 통신제품).

 

나. 악의의 수익자

 

⑴ 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다(제748조 제2항).

 

⑵ ‘타인 소유물을 권원 없이 점유함으로써 얻은 사용이익을 반환하는 경우’에도 악의 점유자가 반환하여야 할 범위는 제748조 제2항에 따라 정하여지는 결과 그는 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 한다.

제201조 제2항은 악의 점유자는 과실수취권이 인정되지 않는다는 취지를 규정한 것에 불과하고, 제748조 제2항에 의한 악의 수익자의 이자지급의무까지 배제하는 취지는 아니기 때문에, 악의 수익자의 부당이득금 반환범위에 있어서 제201조 제2항이 제748조 제2항의 특칙이라거나 우선적으로 적용되는 관계를 이루는 것은 아니다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다61869 판결).

 

⑶ 수익자가 이익을 받은 후 법률상 원인 없음을 안 때에는 그 때부터 악의의 수익자로서 이익 반환의 책임이 있고, 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다(제749조).

이 경우 ‘소를 제기한 때’란 부당이득의 반환을 청구하는 소송이 계속된 때, 즉 소장 부본이 피고에게 송달된 때를 말하며(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다119481 판결 참조. 소장이 접수된 날을 의미하는 것이 아님을 주의하여야 한다), 부당이득의 반환을 청구하는 청구원인이 동일한 이상 소제기 후에 청구금액을 확장한 경우에도 마찬가지로 봄이 타당하다(대법원 2016. 8. 18. 선고 2016다4181 판결).

 

⑷ 여기에서 ‘패소한 때’라고 함은 수익자가 종국판결에 의하여 패소 확정되는 것을 뜻하지만, 이는 악의의 수익자로 보는 효과가 그때 발생한다는 것뿐이고 수익자의 패소판결이 확정되기 전에는 이를 전제로 하는 청구를 하지 못한다는 의미가 아니다.

그러므로 소유자가 점유자 등을 상대로 물건의 반환과 아울러 그 권원없는 사용으로 얻은 이익의 반환을 청구하면서 물건의 반환 청구가 인용될 것을 전제로 하여 그에 관한 소송이 계속된 때 이후의 기간에 대한 사용이익의 반환을 청구하는 것은 허용된다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2016다220044 판결).

 

⑸ 부당이득반환의무자가 악의의 수익자라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 증명책임을 진다.

여기서 ‘악의’라고 함은, 제749조 제2항에서 악의로 의제되는 경우 등은 별론으로 하고, 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 그 이익의 보유를 법률상 원인이 없는 것이 되도록 하는 사정, 즉 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하다[대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결(계약명의신탁에서 명의수탁자가 수령한 매수자금이 명의신탁약정에 기초하여 지급되었다는 사실을 알았다고 하여도 그 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효임을 알았다는 등의 사정이 부가되지 아니하는 한 명의수탁자가 그 금전의 보유에 관하여 법률상 원인 없음을 알았다고 쉽사리 말할 수 없다고 판단한 사례), 대법원 2018. 4. 12. 선고 2017다229536 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2016다42800 등 판결].

 

⑹ 악의의 수익자가 반환하여야 하는 ‘이자’는 악의의 수익자가 실제로 얻은 이익의 다과와는 관계 없이(대법원 1994. 12. 13. 선고 93다951 판결) 민법이 정한 연 5% 또는 상법이 정한 연 6%(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004다53357, 53364 판결)의 비율로 계산한 법정이자 상당액을 말하고, 그 이자의 이행지체로 인한 지연손해금도 청구할 수 있다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다61869 판결).

◎ 대법원 1994. 12. 13. 선고 93다951 판결 : 피고가 위 보증금을 금융기관에 예치하여 얻은 이익이 실제로 연리 1%에 불과하다 하더라도, 악의의 수익자가 법정이율 상당의 반환의무를 부담하는 것은 민법 제748조 제2항의 규정에 의한 것으로서 그가 실제로 얻은 이익의 다과를 불문하는 것이므로 원심이 피고에 대하여 법정이율 상당의 반환을 명한 데 어떤 잘못이 있다고 할 수 없다.

◎ 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004다53357, 53364 판결 : 매매계약 취소로 인한 매도인의 매매대금 반환의무에 상법이 정한 연 6%의 비율에 의한 이자 인정.

 

⑺ 법정이자 상당액을 초과하는 손해는 특별한 사정으로 인한 손해로서 수익자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 없는 이상 배상할 의무가 없다.

◎ 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다66369 판결 : 새마을금고 이사장이 이사회 의결 없이 금고 명의로 돈을 대출받은 뒤 이를 임의로 소비한 경우, 금융기관의 새마을금고에 대한 대출계약이 무효이므로, 악의의 수익자인 새마을금고는 금융기관에게 그 대출금 원금에 상당하는 이익에 법정이자를 붙여 반환하여야 할 뿐이고, 다른 곳에 대출하여 법정이자 상당액을 초과하여 얻을 수 있었던 대출약정이자 상당의 수익은 특별한 사정으로 인한 손해로서 새마을금고가 그 사정을 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 없는 이상 금융기관에게 배상할 의무가 없다고 사례.

 

⑻ 한편, 수익자가 법률상 원인 없이 이득한 재산을 처분함으로 인하여 원물반환이 불가능한 경우에 있어서 반환하여야 할 가액을 산정함에 있어 수익자가 그 법률상 원인 없는 이득을 얻기 위하여 지출한 비용은 수익자가 반환하여야 할 이득의 범위에서 공제되어야 할 것이나(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25551 판결 참조), 타인 소유의 부동산을 처분하여 그 매각대금을 수령한 경우, 그 수익자는 그러한 처분행위가 없었다면 부동산 자체를 반환하였어야 할 지위에 있던 자이므로 그 자신의 처분행위로 인하여 발생한 양도소득세 기타 비용은 수익자가 이익의 취득에 관련하여 지출한 비용에 해당한다고 할 수 없어 이를 반환하여야 할 이득에서 공제할 것은 아니다.

◎ 대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결 : 甲이 취득한 토지가 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 제3조 제1항 전문에 의하여 취득 등 원인행위 시 국가에 귀속되었으나 이를 양수한 乙, 丙이 같은 법 제3조 제1항 후문에서 정한 선의의 제3자에 해당하여 토지 자체를 반환받을 수 없었던 사안에서, 甲은 부당이득한 환가액인 매매대금을 반환할 의무가 있고 양도소득세 및 주민세 상당액을 공제할 것은 아니라고 본 원심판단을 수긍한 사례.

 

다. 계약이 무효이거나 취소된 경우 급부의 반환

 

라. 채권의 부당이득

 

법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가하는 이른바 부당이득은 그 수익의 방법에 제한이 없음은 물론 그 수익에 있어서도 그 어떠한 사실에 의하여 재산이 적극적으로 증가하는 재산의 적극적 증가나 그 어떠한 사실의 발생으로 당연히 발생하였을 손실을 보지 않게 되는 재산의 소극적 증가를 가리지 않는 것으로 채권도 물권과 같이 재산권의 하나이므로 그 취득도 당연히 이득이 되고 수익이 되는 것임은 논지가 지적하는 바와 같다. 그런데, 부당이득이 성립되는 경우 그 부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 이득한 것을 반환하여 원상으로 회복하는 것을 말하므로, 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득한 경우, 만약 채권의 이득자가 이미 그 채권을 변제받은 때에는 그 변제받은 금액이 이득이 되어 이를 반환하여야 할 것이나, 아직 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 경우에는 손실자는 채권의 이득자에 대하여 그 채권의 반환을 구하여야 하고 그 채권 가액에 해당하는 금전의 반환을 구할 수는 없다고 할 것이고, 이는 결국 부당이득한 채권의 양도와 동 채권양도의 통지를 그 채권의 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 된다고 할 것이다(대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결912).