【선의취득】《선의취득의 요건, 효과, 도품 및 유실물에 관한 특칙》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 선의취득의 요건 [이하 민법교안, 노재호 P.1414-1422 참조]
가. 객체 : 동산
문제되는 경우만 아래에서 살펴본다.
⑴ 자동차
① 자동차관리법 제6조는 “자동차 소유권의 득실변경은 등록을 하여야 그 효력이 생긴다.”라고 규정하고 있다. 이는 현대사회에서 자동차의 경제적 효용과 재산적 가치가 크므로 민법상의 불완전한 공시방법인 ‘인도’가 아니라 공적 장부에 의한 체계적인 공시방법인 ‘등록’에 의하여 그 소유권 변동을 공시함으로써 자동차 소유권과 이에 관한 거래의 안전을 한층 더 보호하려는 데 그 취지가 있다. 따라서 자동차관리법이 적용되는 자동차의 소유권을 취득함에는 민법상의 공시방법인 ‘인도’에 의할 수 없고 나아가 이를 전제로 하는 민법 제249조의 선의취득 규정은 적용되지 아니함이 원칙이다(대법원 1964. 9. 8. 선고 64다650 판결 등 참조).
② 그러나 자동차관리법이 적용되는 자동차에 해당하더라도 그 구조와 장치가 제작 당시부터 자동차관리법령이 정한 자동차안전기준에 적합하지 아니하여 행정상의 특례조치에 의하지 아니하고는 적법하게 등록할 수 없어서 등록하지 아니한 상태에 있고 통상적인 용도가 도로 외의 장소에서만 사용하는 것이라는 등의 특별한 사정이 있다면 그러한 자동차에 대하여 자동차관리법이 정한 공시방법인 ‘등록’에 의하여만 그 소유권 변동을 공시할 것을 기대하기는 어려우므로, 그 소유권을 취득함에는 민법상의 공시방법인 ‘인도’에 의할 수도 있다고 할 것이다. 그리고 이때는 민법 제249조의 선의취득 규정이 적용될 수 있다고 할 것이다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016다205373 판결).
⑵ 수목
토지로부터 벌채·분리된 수목은 완전한 동산이므로 민법 제249조의 선의취득의 대상이 될 수 있으나, 토지에 부착되어 있는 수목은 그 소유권이 명인방법에 의하여 공시되므로 민법 제249조의 선의취득의 대상이 될 수 없다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014다227881 판결).
나. ‘양도인’에 관한 요건
⑴ 양도인이 목적물을 점유하고 있을 것
⑵ 양도인이 무권리자일 것. 즉 양도인에게 처분권이 없을 것(동산의 소유자라도 그 동산에 관한 처분권이 없는 경우가 있다. 예를 들어 그 동산에 대하여 처분금지가처분이 집행된 경우)
다. ‘양수인’에 관한 요건
⑴ 평온, 공연, 선의, 무과실
㈎ 평온, 공연, 선의는 추정(제197조 제1항)
㈏ 무과실도 추정되는지 여부
민법 제200조(권리 적법의 추정)의 파생적 효과로서 양수인의 무과실도 추정된다는 견해와 명문의 규정이 없음을 이유로 무과실은 추정되지 않는다는 견해가 대립하고, 판례는 무과실은 추정되지 않는다고 한다. 거래의 안전과 진정한 권리자의 이익을 조화하기 위해서는 선의만 추정되고 무과실은 추정되지 않는다고 보아야 한다. 따라서 무과실의 증명책임은 선의취득을 주장하는 자에게 있다고 보는 것이 타당하다.
⑵ 점유 취득
㈎ 현실의 인도, 간이인도 : 인정
㈏ 목적물반환청구권의 양도의 경우 : 인정
① 대법원은 소유권유보부 매수인이 임가공업자를 통해 목적 동산을 간접점유 하다가 그의 채권자와 그 동산으로 대물변제 하기로 한 다음 그 인도를 위하여 반환청구권을 양도하고 대항요건을 갖춘 사안에서, “양도인이 소유자로부터 보관을 위탁받은 동산을 제3자에게 보관시킨 경우에 양도인이 그 제3자에 대한 반환청구권을 양수인에게 양도하고 지명채권 양도의 대항요건을 갖추었을 때에는 동산의 선의취득에 필요한 점유의 취득 요건을 충족한다.”라고 판시하였다(대법원 1999. 1. 26. 선고 97다48906 판결).
② 선의취득은 진정한 소유자를 희생하면서 거래의 안전을 도모하는 제도인바, 그것이 정당화되기 위해서는 비례의 원칙에 따라 양수인의 점유상태가 양도인의 점유를 완전히 배제할 수 있을 정도로 견고한 경우이어야 한다. 그런데 반환청구권의 양도에 관하여 대항요건(직접점유자에 대한 통지 또는 그의 승낙)이 갖추어지면 직접점유자는 이제 양수인을 위하여 목적물을 점유하므로, 목적물이 양도인의 지배영역을 떠나 양수인의 지배영역으로 완전히 이전되었다고 평가할 수 있다. 따라서 선의취득을 긍정하는 것이 타당하다.
③ 단 주의할 점이 있다.
㉠ 예컨대 갑이 을에게 동산을 소유권을 유보하여 매도, 현실인도 하고, 다시 을이 병에게 그 동산을 양도담보로 제공하고 점유개정의 방식으로 인도하였는데, 또다시 병이 정에게 그 동산을 양도하면서 을에 대한 반환청구권을 양도하는 방식으로 인도한 경우(대항요건도 갖춤), 정은 선의취득에 필요한 ‘점유의 취득’ 요건을 충족하지 못한 것으로 해석하여야 한다. 점유개정은 선의취득에 필요한 ‘점유의 취득’에 해당하지 않는데, 병이 을에 대한 반환청구권을 정에게 양도하고 대항요건을 갖춘 것은 소유자인 갑의 입장에서 보면 점유개정을 받은 자가 병에게 정으로 바뀐 것에 불과하기 때문이다.
㉡ 예컨대 갑이 그의 시계를 을에게 수리를 위하여 맡겼는데 갑이 그 수리보관증을 분실하였고 병이 이것을 습득하여 선의의 정에게 이를 교부·양도한 경우, 병은 애초에 을에 대하여 반환청구권이 없으므로 그 반환청구권을 양도한다는 것은 불가능하다. 따라서 이 경우에는 선의취득을 부정하여야 한다.
㈐ 점유개정의 경우 : 부정
① 학설
㉠ 긍정설： 물권적 합의 및 점유개정 당시 선의·무과실이면 곧바로 선의취득이 인정된다. 민법상 점유개정도 인도에 포함됨을 근거로 한다.
㉡ 절충설： 물권적 합의 및 점유개정 당시 선의·무과실이면, 나중에 현실인도를 받은 때에 선의·무과실인지 여부에 관계없이 현실인도를 받은 때에 선의취득을 인정한다.
㉢ 부정설： 물권적 합의 및 점유개정 당시 선의·무과실이라 하더라도 선의취득은 부정된다. 다만 나중에 현실인도를 받을 때까지 선의·무과실이면 그 때 ‘현실인도에 의한 선의취득’이 인정될 수 있다. 첫째 점유개정은 관념적 점유 이전 중에서 가장 불명확한 것인데 이에 의하여 선의취득을 인정하고 종전 권리자의 권리를 박탈하는 것은 아무리 거래의 안전을 위한다 하더라도 종전 권리자에게 지나치게 가혹하다. 둘째 가령 소유자 甲으로부터 물건을 위탁받은 乙이 임의로 이를 점유개정의 방법으로 丙에게 처분한 경우, 甲이 목적물의 반환을 청구하더라도 乙이 자신이 한 불법처분에 의한 丙의 선의취득을 이유로 이를 거부할 수 있다면 부당하고, 또한 甲이 乙로부터 목적물을 반환받아 점유하고 있는데도 丙이 선의취득자로서 그 목적물의 반환청구를 할 수 있다면 부당하다.
② 판례 : 점유개정에 의한 선의취득을 부정하고 있다.
선의취득은 진정한 소유자를 희생하면서 거래의 안전을 도모하는 제도인바, 그것이 정당화되기 위해서는 비례의 원칙에 따라 양수인의 점유상태가 양도인의 점유를 완전히 배제할 수 있을 정도로 견고한 경우이어야 한다. 따라서 관념적인 점유의 이전에 불과한 점유개정의 경우에는 선의취득을 인정하여서는 안 된다. 그리고 실질적으로 생각해 보아도 진정한 권리자와 제3자는 모두 무권리자를 믿고 그 자에게 직접점유를 하도록 했는바, 이 경우에는 제3자보다 진정한 권리자의 이익을 우선하는 것이 타당하다.
다만 점유개정 이후 현실의 인도를 받았고 그 때까지 선의·무과실이라면 그 때 현실인도에 의한 선의취득이 인정된다.
라. ‘거래행위’에 관한 요건
⑴ 동산물권취득에 관한 거래행위가 있을 것
강제집행에 의한 경매도 이에 포함된다. 따라서 집행채무자의 소유가 아닌 경우에도 강제집행절차에서 그 유체동산을 경락받아 경락대금을 납부하고 이를 인도받은 경락인은 특별한 사정이 없는 한 그 소유권을 선의취득한다(대법원 1997. 6. 27. 선고 96다51332 판결 등 참조).
⑵ 거래행위가 유효할 것
선의취득 제도는 ‘처분권한이 없는 자의 처분행위’라는 하자만을 치유하기 때문이다. 선의취득 요건이 충족된 경우에도 다른 사유로 인하여 채권계약이 무효이면 처분행위는 유효로 되지 않는다.
2. 선의취득의 효과
가. 진정한 권리자와 선의취득자 사이의 법률관계
⑴ 선의취득자의 확정적 권리 취득
민법 제249조의 동산 선의취득 제도는 동산을 점유하는 자의 권리 외관을 중시하여 이를 신뢰한 자의 소유권 취득을 인정하고 진정한 소유자의 추급을 방지함으로써 거래의 안전을 확보하기 위하여 법이 마련한 제도이므로 위 법조 소정의 요건이 구비되어 동산을 선의취득한 자는 권리를 취득하는 반면, 종전 소유자는 소유권을 상실하게 되는 법률효과가 법률의 규정에 의하여 발생되므로, 취득자가 임의로 이와 같은 선의취득 효과를 거부하고 종전 소유자에게 동산을 반환받아 갈 것을 요구할 수 없다(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다6800 판결).
⑵ 권리 취득의 성질
원시취득이라는 견해(통설)와 승계취득이라는 견해가 대립한다. 선의취득자를 승계취득자보다 더 보호할 이유는 없기 때문에 승계취득설이 타당하다. 따라서 종전 소유자에게 존재했던 제한(예컨대 유치권)은 그대로 존속하는 것이 원칙이다. 다만 양수인이 그 제한에 관하여도 선의·무과실이면 제한 없는 소유권을 취득한다(선의취득법 유추적용).
⑶ 부당이득과의 관계
㈎ 문제점
① 선의취득의 원인이 된 법률행위가 ‘무상행위’인 경우에 진정한 권리자는 선의취득자에게 부당이득반환을 청구할 수 있는가? [아래에서 보는 긍정설도 ‘유상행위’의 경우까지 선의취득자의 부당이득을 인정하는 것은 아니다. 이경우에는 진정한 권리자는 양도인(무권리자)에게 부당이득의 반환을 청구할 수 있기 때문이다].
② 예를 들어 A의 목걸이를 보관 중이던 B가 자신의 여자친구 C에게 그 목걸이를 선물로 주어 C가 이를 선의취득(다만 실제로는 무과실이 인정되기 어려운 경우가 많을 것이다)한 경우 A는 C에게 부당이득을 원인으로 그 목걸이의 인도를 청구할 수 있는지 문제 된다.
㈏ 검토 (= 부정설)
① 학설대립 : 긍정설(진정한 소유자와 선의취득자의 이해관계를 공평하게 조절할 필요성이 있고 독일민법에는 명문의 규정이 있다) vs 부정설(독일과는 달리 명문의 규정이 없고 선의취득자가 취득한 권리는 법률의 규정에 의한 것이기 때문에 이를 가지고 법률상 원인 없이 취득한 것이라고 할 수 없다)
② 선의취득자에게 부당이득반환의무가 인정되는지 여부는 그 원인이 된 법률행위가 유상행위인지 무상행위인지에 따라 달라지는 것이 아니다. 부당이득반환의무가 인정되기 위해서는 선의취득자의 권리취득에 법률상 원인이 없어야 하는데, 양도인과 선의취득자 사이의 원인행위는 유효하며, 그 처분행위 또한 제249조에 의하여 유효하기 때문에 선의취득자의 권리취득에 법률상 원인이 없다고 할 수 없다. 따라서 독일 민법과 같은 명문의 규정이 없는 이상 부정설이 타당하다.
나. 양도인(무권리자)과 선의취득자 사이의 법률관계
⑴ 원인행위
타인 권리에 관한 의무부담행위도 유효하다(제569조 참조).
⑵ 처분행위
무권리자의 처분행위로서 원칙적으로 무효이나 선의취득이 그 하자를 치유해 주므로 처분행위 역시 유효하다.
다. 진정한 권리자와 양도인(무권리자) 사이의 법률관계
① 무권리자의 처분행위를 추인한 경우와 마찬가지로 채무불이행, 불법행위, 부당이득, (준)사무관리 등이 문제될 수 있다.
② 판례는 무권리자가 타인의 권리를 제3자에게 처분하였으나 선의 제3자의 보호규정에 의하여 원래의 권리자가 권리를 상실하는 경우, 그 권리자는 무권리자를 상대로 제3자로부터 그 처분의 대가로 수령한 것을 이른바 침해부당이득으로 보아 반환청구할 수 있다고 한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결 : 동산의 선의취득에 관한 사안은 아님).
③ 한편, 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산에 대한 강제경매절차에서 경락인이 경락대금을 납부하고 동산을 인도받은 경우, 소유자는 그 매득금에 대한 권리를 주장할 수 있다. 판례도 “물건에 대한 매각절차는 종료되었으나 배당절차는 아직 종료되지 아니한 경우, 경매목적물의 경락인이 유효하게 소유권을 취득한다면 경매절차에서 집행관이 영수한 매득금은 경매목적물의 대상물로서 제3자이의의 소에서 승소한 자가 그 대상물에 대하여 권리를 주장할 수 있다고 할 것이므로, 매각절차가 종료되었다고 하더라도 배당절차가 종료되지 않은 이상 제3자이의의 소는 여전히 소의 이익이 있다.”라고 한다(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다49049 판결).
④ 또한, 배당절차까지 종료된 경우에도, 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산에 대한 경매절차에서 그 동산의 매득금은 채무자의 것이 아니어서 채권자가 이를 배당을 받았다고 하더라도 채권은 소멸하지 않고 계속 존속하므로, 배당을 받은 채권자는 이로 인하여 법률상 원인 없는 이득을 얻고 소유자는 경매에 의하여 소유권을 상실하는 손해를 입게 되었다고 보아야 한다. 그러므로 그 동산의 소유자는 배당을 받은 채권자에 대하여 부당이득으로서 배당받은 금원의 반환을 청구할 수 있다() 대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다39616 판결 등 참조).
2. 도품 및 유실물에 관한 특칙 [이하 민법교안, 노재호 P.1422-1424 참조]
가. 의의
그 동산이 도품이나 유실물인 때에는 그것이 금전인 경우가 아닌 한 피해자 또는 유실자는 도난 또는 유실된 날부터 2년 내에 그 물건의 반환을 청구할 수 있다(제250조). 양수인이 도품 또는 유실물을 경매나 공개시장에서 또는 동종류의 물건을 판매하는 상인에게서 선의로 매수한 때에는 피해자 또는 유실자는 양수인이 지급한 대가를 변상하고 그 물건의 반환을 청구할 수 있다(제251조).
나. 취지
권리의 외관에 대하여 진정한 소유자에게 귀책이 없는 경우에는 무조건 진정한 소유자만을 희생시킬 수는 없다. 즉 선의취득자의 이익과 진정한 소유자의 이익을 조화하고자 함이 취지이다.
다. 요건
⑴ 도품 또는 유실물 : 진정한 소유자의 의사에 반한 점유라는 것이 핵심이다.
⑵ 점유보조자 내지 소지기관의 횡령
① 여기서 도품, 유실품이란 위에서 본 제도적 취지에 비추어 원권리자로부터 점유를 수탁한 사람이 적극적으로 제3자에게 부정처분한 경우와 같은 위탁물 횡령의 경우는 포함되지 아니하고 또한 점유보조자 내지 소지기관의 횡령처럼 형사법상 절도죄가 되는 경우도 형사법과 민사법의 경우를 반드시 동일시 해야 하는 것은 아닐 뿐만 아니라 진정한 권리자와 선의의 거래 상대방 간의 이익형량의 필요성에 있어서 위탁물 횡령의 경우와 다를 바 없으므로 이 역시 제250조의 도품, 유실품에 해당되지 않는다(대법원 1991. 3. 22. 선고 91다70 판결).
② 점유보조자 또는 소지기관의 횡령의 경우에도 권리의 외관에 관하여 진정한 소유자의 관여가 있기 때문에 (형사법상 죄명과 관계없이) 도품에 관한 특칙이 적용되지 않고 일반적인 선의취득이 인정될 수 있다는 취지이다.
라. 반환청구권
⑴ 당사자： (P)피해자 또는 유실자 → (D)현재 점유자
⑵ 반환청구기간： 도난 또는 유실된 날부터 2년간.
⑶ 반환청구기간 동안 소유권의 귀속
㈎ 사안
V는 5. 1. 자기 소유의 동산을 K에게 대금 300만 원에 팔고 대금의 지급과 물건의 인도는 5. 6. 하기로 하였다. 그런데 5. 4. 밤 D가 그 동산을 절취하여 5. 7. 이러한 사실을 전혀 알수 없는 A에게 280만 원에 팔고 즉시 대금을 받고 인도하여 주었으며, A는 다시 5. 10. 아무런 사정을 모르는 B에게 400만 원에 팔고 즉시 대금을 받고 인도하여 주었다. 그리고 전 과정이 5. 20. D가 붙잡힘으로써 밝혀졌으며, A 및 현재 그 동산을 가지고 있는 B의 소재지도 확인되었다. 이 경우 V는 B에게 그 동산의 반환을 청구하는 대신에, A에게 B로 부터 받은 매매대금 400만 원을 부당이득으로 반환 청구할 수 있는가?112)
㈏ 학설
① 선의취득자 귀속설(통설): 이 학설은 제250조가 정한 반환청구권은 법률이 인정한 특별한 청구권이라고 한다. 이에 따르면 원소유자(V)는 현점유자(B)를 상대로 제250조가 정한 반환청구권만을 행사할 수 있을 뿐 중간자의 처분행위를 추인하고 부당이득반환청구를 할 수는 없다.
② 원소유자 귀속설 : 이 학설은 제250조가 정한 반환청구권은 기본적으로 제213조의 소유물반환청구권과 마찬가지라고 한다. 이에 따르면 원소유자(V)는 현점유자(B)를 상대로 반환청구권을 행사하는 대신에 중간자(A)의 처분행위를 추인하고 부당이득반환청구를 할 수도 있다.
③ 검토
원소유자 귀속설이 타당하다. 선의취득자 귀속설에 의하면 원소유자가 현점유자의 소재를 확인할 수 없는 경우 실질적인 권리 구제가 안 되는 문제가 생긴다. 반면 이 경우 원소유자 귀속설에 의하면 원소유자는 소재를 확인할 수 있는 중간자의 처분행위를 추인하고 그 자에게 부당이득반환청구를 할 수 있는 이점이 있다.
예를 들어 그림이 도난된 후 이를 전전양수한 사람(그림 판매상)이 전시회 기간 중 이름 모를 제3자에게 이를 판 경우, 원래 소유자는 현재 그림을 점유하는 자가 누구인지 알 수 없어 그림의 반환을 청구할 수 없을 것이다. 이 경우 선의취득자 귀속설에 의하면 원래 소유자는 더 이상 권리 구제 방법이 없게 된다. 반면에 원소유자 귀속설에 의하면 원래 소유자는 그림 판매상의 처분행위를 추인하고(무권리자 처분행위의 추인), 그에게 부당이득을 원인으로 처분대가의 반환을 청구할 수 있게 된다. 그림 판매상은 만일 그가 그림을 점유하고 있었더라면 원래의 소유자에게 이를 반환하고 대신 그 전자에게 책임을 물어야 할 지위에 있었기 때문에 이와 같이 해석하는 것이 공평의 원칙에 부합할 것이다.
원소유자 귀속설에 의하면, 위 사례에서 V는 여전히 소유권을 가지고 있기 때문에 무권리자인 A의 B에 대한 처분행위를 추인하고 A에게 그 처분대가를 부당이득으로 반환 청구할 수 있다. 다만 부당이득은 손실 및 이득을 각 한도로 하기 때문에 추인 당시 위 동산의 가액이 400만 원에 미치지 못할 때에는 그 가액의 범위에서만, 400만 원을 넘는 경우에는 A의 이득액인 400만 원의 한도에서만 부당이득이 성립한다. 그리고 A는 선의의 수익자이기 때문에 현존이익의 한도에서만 반환의무가 있다(제748조 제1항).
마. 대가의 변상
⑴ 요건
㈎ 경매, 공개시장 또는 동종류의 물건을 판매하는 상인에게서 매수
㈏ 선의·무과실 : 민법 제251조는 같은 법 제249조의 경우와는 달리 무과실을 명문으로 규정하고 있지는 아니하나 같은 조문은 위에서 본 것처럼 위 제249조와 제250조를 전제로 하는 규정이므로 무과실도 당연한 요건이라고 해석해야만 한다(대법원 1991. 3. 22. 선고 91다70 판결).
⑵ 성질
민법 제251조의 규정은 선의취득자에게 그가 지급한 대가의 변상을 받을 때까지는 그 물건의 반환청구를 거부할 수 있는 항변권만을 인정한 것이 아니고 피해자가 그 물건의 반환을 청구하거나 어떠한 원인으로 반환을 받은 경우에는 그 대가변상의 청구권이 있다는 취지이다(대법원 1972. 5. 23. 선고 72다115 판결).
따라서 선의취득자는 먼저 진정한 소유자에게 물건을 돌려준 후에도 그에게 대가의 변상을 청구할 수 있다.
⑶ ‘대가’의 의미
선의취득자가 실제로 지급한 대가를 변상하다. 시가가 아님을 주의해야 한다.
