【구분지상권(특수지상권), 지상권】《토지상공 고압전선 소유자의 토지소유자에 대한 부당이득반환의무의 범위, 고압전선 무단 설치 및 관리에 따른 부당이득반환의무》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 구분지상권(특수지상권)
가. 구분지상권(특수지상권) [이하 민법교안, 노재호 P.1637-1638 참조]
⑴ 의의
지상 또는 지하의 공간에 상하의 범위를 정하여 건물 기타 공작물을 소유하기 위한지상권(민법 제289조의2 제1항 1문).
토지 이용의 입체화가 가능해 짐으로써 현실화된 권리이다.
⑵ 설정
㈎ 구분지상권설정계약 + 등기
㈏ 제한
제3자가 토지를 사용·수익할 권리를 가진 때에는 그 권리자 및 그 권리를 목적으로 하는 권리를 가진 자 전원의 승낙이 있어야 한다(제289조의2 제2항 1문).
㈐ 효과
지상권자는 공간에 관한 사용권을 갖는다. 설정행위로써 지상권의 행사를 위하여 토지의 사용을 제한할 수 있다(제289조의2 제1항 2문). 토지를 사용·수익할 권리를 가진 제3자는 구분지상권의 설정을 승낙한 경우에는 지상권의 행사를 방해하여서는 안 된다(민법 제289조의2 제2항 2문)
2. 고압전선으로 인한 토지 이용 제한에 관한 기존의 규율 상황 [이하 대법원판례해설 제133호, 안경록 P.301-329 참조]
가. 법규명령의 내용
⑴ 전기사업법 제67조 제1항은 산업통상자원부장관으로 하여금 전기설비의 안전관리를 위하여 필요한 기술기준을 정하여 고시하도록 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제43조는 그러한 기술기준에 따라 전기설비가 갖추어야 할 기준 중의 하나로 ‘사람이나 다른 물체에 위해(危害) 또는 손상을 주지 아니하도록 할 것’을 요구하고 있다. 이에 따라 산업통상자원부장관은 전기설비기술기준[기존에 전기설비에 관하여 존재하던 4개의 고시가 통합되어 하나의 ‘전기설비기술기준(산업자원부 고시 제2006-65호, 2007. 1. 1. 시행)’이 되었다]을 고시하고, 여기에서 정하는 전기공급설비 및 전기사용설비의 안전성능에 대한 구체적인 기술적 사항을 정하기 위하여 전기설비기술기준의 판단기준을 공고하였다.
⑵ 그런데 전기설비기술기준의 판단기준 은 고압전선 등을 설치할 때 지켜야 할 이격거리 등에 관하여 구체적으로 규정하고 있다. 이에 관한 조항들을 법규명령으로, 그 내용을 요약하면 다음과 같다.
우선, 고압전선과 시설물이 수평거리로 3m 미만으로 시설되는 상태를 ‘제2차 접근 상태’라 하는데, 제2차 접근 상태에서는 원칙적으로 건조물 등을 설치할 수 없다(즉, 다음 그림에서 건조물 B는 설치가 불가능하다). 고압전선과 시설물이 고압전선의 지지물(예: 송전탑)의 지표상 높이에 상당하는 거리 내에 있는 상태(제2차 접근 상태를 제외한다)를 ‘제1차 접근 상태’라 하는데, 제1차 접근 상태에서는 ‘일정한 거리(법정이격거리)’를 두어야만 건조물 등을 설치할 수 있다. 이때 법정이격거리는 고압전선의 종류와 건조물의 부위에 따라 정해진다.
전기설비기술기준의 판단기준의 관련 조항들은 건조물이 이미 존재하는 상태에서 고압전선을 설치하는 경우를 전제로 기술되어 있으나, 반대의 경우에도 적용된다고 해석하는 것이 타당하다.
결국 고압전선이 먼저 설치된 경우를 가정하여 보면, ‘제1차 접근 상태 법정이격 거리 내에 있는 부분’ 또는 ‘제2차 접근 상태에 있는 부분’이 건조물 설치를 통한 토지 이용이 제한되는 부분이라고 볼 수 있다.
나. 고압전선 무단 설치 및 관리에 따른 부당이득반환의무
⑴ 부당이득반환의무 성립
① 전기사업자가 무단으로 타인의 토지 위에 고압전선을 설치한 경우, 전기사업자는 부당하게 이익을 얻는 반면 토지소유자는 손해를 입게 되므로 이에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 1996. 5. 14. 선고 94다54283 판결).
② 토지소유자가 ‘다른’ 법령의 제한으로 인하여 고압전선으로부터 법정이격거리에 미치지 않는 높이의 건물만 건축할 수 있다 하더라도 토지 이용 제한에 따른 손해는 부정되지 않는다(대법원 1995. 11. 7. 선고 94다31914 판결).
토지소유자가 종래 해당 토지를 농지로만 사용하였다 하더라도 마찬가지이다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다14083 판결 등).
③ 토지소유자가 고압전선이 토지 위를 통과함을 알고서 토지를 취득하였거나, 토지를 취득한 후 장기간 송전선의 설치에 대하여 이의를 제기하지 않았다고 하더라도 토지소유자의 권리가 실효되었다거나 토지소유자가 그러한 제한을 용인하였다고 볼
수 없다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다27069 판결, 대법원 1995. 11. 7. 선고 94다31914 판결, 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다14083 판결 등).
④ 전기설비기술기준의 판단기준의 해석상 해당 고압전선이 발전소에서 변전소 사이의 ‘송전선로’인지 아니면 변전소에서 각 수용가 사이의 ‘배전선로’인지는 원칙적으로 부당이득반환의무에 영향을 미치지 못한다. 이격거리가 고압전선으로부터 위험을 사전에 배제하기 위하여 둔 것인 이상 해당 전선을 통과하는 전압이 동일하다면 같은 안전조치가 필요할 것임은 명백하여 양자를 달리 취급할 이유가 없기 때문이다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다14083 판결 등).
⑵ 부당이득의 범위 (‘저해면적’ 산정을 중심으로)
㈎ 일반적 기준
고압전선을 설치하여 소유․관리하는 전기사업자는 원칙적으로 토지의 이용이 제한되는 상공 부분에 대한 구분지상권에 상응하는 차임 상당액의 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 1996. 5. 14. 선고 94다54283 판결은 이용이 제한되는 상공 부분에 대한 ‘임료 상당액’이라고만 판시하였으나, 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다14083 판결은 ‘구분지상권에 상응하는 임료 상당액’으로 더욱 구체화하였다).
㈏ 구체적 기준
고압전선으로 인하여 이용이 제한되는 상공 부분은 원칙적으로 ① 송전선 통과 상공 부분, ② 그로부터 법정이격거리 내 상공 부분이다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2012다108108 판결 등).
다만 ③ 문제 되는 토지 중 ① 상공 부분 아래의 토지(송전선 또는 배전선 내 면적)와 ② 상공 부분 아래의 토지(이격거리 면적)를 제외한 나머지만으로 사실상 소유자가 자신이 원하는 용도로 사용할 수 없게 된 경우에는 그 나머지 토지 부분(과소토지)도 부당이득반환의 대상이 될 수 있다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다14083 판결 등).
또한 ④ 토지소유자의 이용이 제한되고 있다고 볼 특별한 사정이 있는 경우 최대횡진거리(고압전선의 경우 양쪽의 철탑으로부터 아래로 늘어져 있어 강풍 등이 있는 경우에 양쪽으로 움직이는 횡진현상이 발생할 수 있는데, 그 최대의 거리를 의미함) 내의 상공 부분 역시 부당이득반환 대상이 된다. 이러한 경우 최대횡진거리에서부터 법정이격거리를 계산하여야 한다는 취지이다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다58544 판결 등).
⑶ 부당이득액의 산정 방식
① 실무상 고압전선으로 인하여 이용이 제한되는 상공 부분에 대한 차임 상당액은 통상 감정에 의하여 밝혀지게 되는데, 감정인은 이른바 ‘적산법’에 의하여 감정하는 것이 통상이고, 대법원도 이러한 감정방법을 부정하지는 않는다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다1911, 1928 판결 등).
② 대체로 다음과 같은 산식에 따라 산정되고 있다.
『적산임료(차임) = 저해면적 × 기초가격 × 입체이용저해율 또는 보정률 × 기대이율』
저해면적은 고압전선의 존재로 인하여 입체적 이용에 제한을 받는 토지 부분의 면적을 의미하고, 앞서 본 원칙적 기준 및 예외적 기준에 따라 결정된다. 입체이용저해율은 토지의 이용가치가 지상, 지하 및 공중에 입체적으로 분포한다는 점에 착안하여 그 분포비율인 입체이용률이 전선에 의하여 제한받는 정도를 의미한다(건물 등 이용저해율, 지하 부분 이용저해율(고압전선은 공중을 통과하여 지하 부분의 이용을 침해하지 않으므로 보통은 고려되지 않는다), 기타 이용저해율로 구분되기도 한다). 보정률은 기본율과 추가보정률로 구분되는데, 기본율은 공중 부분 사용에 따른 토지의 이용이 입체적으로 저해되는 정도에 따른 적정한 비율(사실상 입체이용저해율과 같게 계산된다)을, 추가보정률은 기본율 외에 송전선로가 건설되는 것에 따른 해당 토지의 경제적 가치가 감소되는 정도를 나타내는 비율을 의미한다. 기대이율은 임대차 등에 제공되는 물건을 재조달 또는 재취득하는데 투입된 자본에 대하여 기대되는 수익의 비율을 의미한다.
③ 이러한 요소 중 ‘저해면적의 범위’가 적산임료(차임) 액수에 주요한 영향을 미치는 요소이고 가장 많은 다툼의 대상이 된다. 물론, 다른 요소도 다투어지나 기본적으로 감정인의 의견이 존중되어야 할 영역의 문제이다.
다. 고압전선 설치․관리를 위한 사용권원의 취득
⑴ 사용권원 강제취득
㈎ 전원개발촉진법에 따른 수용 또는 사용
① 전기사업자는 전원개발촉진법에 따라 송전선 등의 전원설비를 설치․개량하기 위하여 또는 설치 중이거나 설치된 전원설비의 토지 등을 취득하거나 사용권원을 확보하기 위하여 토지를 수용하거나 사용할 수 있다(제2조 제1호, 제2호, 제6조의2). 이러한 수용 또는 사용에 관하여 전원개발촉진법에 별다른 규정이 없는 사항에 관하여는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 (이하 ‘토지보상법’이라 한다)이 준용되는데(제6조의2 제5항), 전원개발촉진법은 수용․사용에 따른 보상 기준을 정하고 있지 않으므로, 토지보상법 및 그 하위법령에서 정한 기준이 적용된다.
② 위 법률에 따른 공용사용은 전원개발사업자의 사용재결 신청과 중앙토지수용위원회의 사용재결에 따라 토지 상공 일부에 구분지상권을 설정하는 방식으로 이루어진다. 종전에는 토지소유자가 협조하지 아니하는 경우 이를 단독으로 등기하는 데 어려움이 있었다. 이에 따라 전기사업법은 2009. 5. 21. 개정을 통해 전기사업자가 그 구분지상권을 단독으로 설정 또는 이전등기 할 수 있도록 정하고, 이에 따른 구분지상권의 존속기간을 민법 제280조 및 제281조에도 불구하고 ‘송전선로가 존속하는 때까지’로 정함으로써 그 사용권원을 안정적으로 확보할 수 있도록 하고 있다(전기사업법 제89조의2 제2항, 제4항). 이 사건 역시 이에 근거하여 구분지상권이 설정되었다.
㈏ 전기사업법에 의한 사용
① 전기사업법은 ‘현재의 사용방법을 방해하지 아니하는 범위’에서 ‘전선로 설치를 위하여’ 타인의 토지를 ‘사용’할 수 있음을 규정하면서(제89조), 이로 인한 손실에 대하여 정당한 보상 의무와 대략적 기준을 정하고 있고, 구체적인 산정기준과 방법에 관한 사항은 대통령령[같은 법 시행령 제50조 별표 5]에 위임하였다(제90조의2). 이때 손실보상금 산정을 위한 저해면적은 송전선로의 양측 가장 바깥선으로부터 수평으로 3m를 더한 범위에서 수직으로 대응하는 토지의 면적을 기준으로 하는 것이 원칙이지만, 예외적으로 건축물 등의 보호가 필요한 경우에는 기술기준에 따른 전선과 건축물 간의 전압별 이격거리까지 확장할 수 있다(제90조의2 제2항 제1호).
대법원은, 전기사업법 제89조가 토지보상법의 특례를 정한 것이라고 전제하면서, 전기사업법 제89조의 규정에 의한 ‘현재의 사용방법을 방해하지 아니하는 범위’라는 요건은 토지보상법의 규정에 의한 토지 위의 공중의 사용에 대한 사업인정처분의 요건이 되지 않는다고 보고 있다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두14670 판결).
⑵ 사용권원 협의취득 (= 구분지상권계약 또는 임대차계약 체결)
전기사업자가 사용권원을 취득하는 과정에서 수용․사용 절차에 이르기 전 토지소유자와 협의에 이르러 의사가 합치된 바에 따라 구분지상권을 설정받거나 임대차계약을 체결하는 것은 얼마든지 가능하다.
⑶ 한국전력공사의 ‘실무상’ 보상 기준(내부 규정 관련)
한국전력공사의 내부 규정인 용지보상규정 은 고압전선 최외선으로부터 수평거리 3m 이내 토지를 원칙적 보상 대상으로 정하면서, 예외적으로는 추가 보상도 가능함을 규정하고 있다(제7조 제2항).
라. 소결
결국 사용권원 없이 고압전선을 설치한 경우 그 입체적 이용이 제한될 수 있는 토지, 즉 저해면적을 기준으로 구획별로 나누어 살펴보면 다음과 같다.
마. 고압전선의 소유자가 토지상공에 일정한 사용권원을 취득한 경우 그 양적 범위가 토지소유자의 사용․수익이 제한되는 상공의 범위에 미치지 못하는 경우 그 미달 범위에 상응하는 한도에서 여전히 부당이득반환의무를 부담하는지 여부(적극)(대법원 2022. 11. 30. 선고 2017다257043 판결)
⑴ 이 사건의 쟁점은, 고압전선의 소유자가 토지 상공에 일정한 사용권원을 취득한 경우 그 양적 범위가 토지소유자의 사용․수익이 제한되는 상공의 범위에 미치지 못하는 경우, 그 미달 범위에 상응하는 한도에서 여전히 부당이득반환의무를 부담하는지 여부(적극)이다.
⑵ 토지의 상공에 고압전선이 통과하게 됨으로써 토지소유자가 그 토지 상공의 사용․수익을 제한받게 되는 경우, 특별한 사정이 없는 한 고압전선의 소유자는 토지소유자의 사용․수익이 제한되는 상공 부분에 대한 차임 상당의 부당이득을 얻고 있으므로, 토지소유자는 이에 대한 반환을 구할 수 있다. 이때 토지소유자의 사용․수익이 제한되는 상공의 범위에는 고압전선이 통과하는 부분뿐만 아니라 관계 법령에서 고압전선과 건조물 사이에 일정한 거리를 유지하도록 규정하고 있는 경우 그 거리 내의 부분도 포함된다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2012다108108 판결 등 참조). 한편 고압전선의 소유자가 해당 토지 상공에 관하여 일정한 사용권한을 취득한 경우, 그 양적 범위가 토지소유자의 사용․수익이 제한되는 상공의 범위에 미치지 못한다면, 사용․수익이 제한되는 상공 중 사용권원을 취득하지 못한 부분에 대해서 고압전선의 소유자는 특별한 사정이 없는 한 차임 상당의 부당이득을 토지소유자에게 반환할 의무를 부담한다.
⑶ 원고(한국전력공사)가 설치․관리하는 고압 송전선이 사용권원 없이 피고 소유 토지 상공을 지나던 상황에서, ‘원고는 피고에게 ① 송전선을 철거하고 ② 송전선으로부터 수평·수직 법정이격거리 약 7.8m 내 상공에 대한 과거 및 장래 부당이득을 반환하라’는 내용의 선행판결이 선고 및 확정되었다.
⑷ 이후 원고는 선행판결에서 부당이득 산정 기준이 된 상공에 미달하는 범위(송전선으로부터 수직으로는 법정이격거리를 초과하지만 수평으로는 약 3m에 그치는 범위)의 상공에 한하여 사용재결을 받아 손실보상을 한 후 선행판결 전부(철거 및 부당이득반환 부분)에 대하여 집행력 배제를 구하였는데, 원심은 원고가 선행판결 후 송전선 존속에 필요한 범위 내에서 사용권원을 모두 확보하였고 부당이득금도 모두 변제하였다고 판단하면서 선행판결에 기초한 강제집행을 전부 불허하였고(전부 인용), 이에 피고가 상고하였다.
⑸ 대법원은 철거청구 부분에 대하여는 원심의 판단을 수긍하여 상고를 기각하였으나, 부당이득반환 부분에 대하여는 위와 같은 법리를 판시하면서 원고가 사용권원을 갖춘 부분과 그렇지 않은 부분의 범위를 심리하여 특정한 다음 원고의 부당이득반환의무가 소멸한 부분에 한하여 강제집행을 불허하였어야 했다는 이유로 파기·환송하였다.
3. 지상권 [이하 민법교안, 노재호 P.1598-1602 참조]
가. 의의
타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 내용의 용익물권(제279조)을 말한다.
나. 담보권을 강화하기 위한 목적의 지상권
⑴ 의의와 유효성
금융기관이 대출금반환채권의 담보를 위하여 채무자 또는 물상보증인 소유의 토지에 저당권을 취득함과 아울러 그 토지에 지료를 지급하지 아니하는 지상권을 취득하면서 채무자 등으로 하여금 그 토지를 계속하여 점유, 사용토록 하는 경우가 많은데(이
를 보통 ‘담보지상권’이라고 부른다), 이러한 지상권은 통상적으로 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있는 것으로서, 일반적으로 유효한 것으로 인정되고 있다(판례는 이러한 지상권도 유효한 것을 전제로 판단하고 있다. 유효설은 다음과 같은 논거를 든다. ① 지상권에서 공작물 등의 소유 자체가 지상권의 본질적인 요소는 아니다. ② 당사자 사이에서는 분명히 지상권을 설정하고자 하는 진의와 표시의 합치가 있으므로 허위표시라고 할 수도 없다. ③ 저당권에 기한 방해배제청구보다 담보지상권에 기한 방해배제청구가 더 쉽게 인정될 수 있으므로 담보지상권을 인정할 현실적인 필요성도 있다).
⑵ 지상권의 대외적 효력
㈎ 지상권에 기초한 방해배제청구권
토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 그와 같은 경우 제3자가 비록 토지 소유자로부터 신축중인 지상 건물에 관한 건축주 명의를 변경받았다 하더라도, 그 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자로서는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다.
◎ 대법원 2004. 3. 29. 자 2003마1753 결정 : 원심결정 이유에 의하면, 원심은 제1심결정을 인용하여 재항고인은 2002. 6. 17. 이 사건 토지의 소유자인 윤**에게 대출을 하면서 채권최고액 26억 원으로 된 근저당권설정계약 및 존속기간 30년으로 된 지상권설정계약을 체결하고, 같은 날 이 사건 토지에 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 경료한 사실, 재항고인이 위 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 할 당시 이 사건 토지에 철근콘크리트 8층 근린생활시설 및 업무시설 건물이 신축 중이었고, 이미 2층 골조공사까지 진행된 상태라는 사실을 알았던 사실을 인정한 다음, 재항고인으로서는 자신의 근저당권 및 지상권이 위 신축건물에 의하여 제한을 받을 수도 있다는 것을 예상하였거나 예상할 수 있었음에도 이 사건 토지에 근저당권 및 지상권을 설정한 것이므로, 위와 같은 제한을 용인하고서 이 사건 토지에 대한 근저당권 및 지상권을 취득한 것이라 할 것이고, 따라서 윤**으로부터 건축주 명의를 변경받은 상대방이 건물 건축을 위하여 공사를 하는 데 대하여 재항고인이 공사중지를 구할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 가처분신청은 피보전권리가 없다고 판단하여 재항고인의 가처분신청을 배척하였다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 재항고인은 2002. 6. 17. 이 사건 토지에 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 경료하면서 이 사건 토지의 소유자인 윤**으로부터 "본인이 이 사건 토지에 건물을 신축함에 있어 향후 건물이 완공되어 소유권보존등기를 하는 즉시 귀행에 추가로 담보제공을 할 것이고, 만일 건물의 추가담보제공을 지연하거나 제3자 명의로 보존등기를 하게 되어 본인 명의로 소유권보존등기가 불가능하게 될 경우 또는 임의로 토지 또는 건물 소유권을 제3자에게 이전하는 등으로 인하여 귀행이 채권보전에 지장이 있다고 판단하여 담보권을 실행하는 경우에는 어떠한 불이익도 감수하겠으며 이로 인하여 발생하는 모든 비용은 본인이 부담하고 민·형사상의 책임을 지겠다."라는 취지의 각서를 받고, 윤**에게 당시 2층 골조공사가 진행 중이던 건물의 신축을 허용하였던 사실, 윤**은 2002. 8. 1. 위 건물에 관한 건축주 명의를 상대방으로 변경한 사실, 재항고인은 윤**에게 위와 같은 건축주 명의변경에 의하여 담보권 실행에 지장이 있으니 건축주 명의를 다시 윤** 앞으로 환원하도록 독촉을 하였으나 윤**이 이에 응하지 못하고 있고, 상대방이 현재 건축주로서 위 건물에 관한 공사를 수행하고 있는 사실을 알 수 있다. …(본문의 법리)… 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인이 이 사건 근저당권 및 지상권 취득 당시 이 사건 토지에 토지 소유자인 윤**이 건물을 신축하는 것을 알고서 이로 인한 제한을 용인하였다고 하더라도, 제3자인 상대방이 윤**으로부터 건축주 명의를 변경받아 건물을 축조하는 데에 대하여도 재항고인이 용인한 것으로 볼 수는 없으므로, 상대방이 재항고인에게 대항할 수 있는 권원이 있음을 주장·증명하지 못하는 한 재항고인으로서는 상대방에 대하여 위 건물의 축조를 중지하도록 구할 피보전권리가 있다고 보아야 할 것이다.
㈏ 지상권 침해를 이유로 한 손해배상청구권의 인정 여부 (= 부정)
금융기관이 대출금 채무의 담보를 위하여 채무자 또는 물상보증인 소유의 토지에 저당권을 취득함과 아울러 그 토지에 지료를 지급하지 아니하는 지상권을 취득하면서 채무자 등으로 하여금 그 토지를 계속하여 점유, 사용토록 하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이고, 그 경우 지상권의 목적 토지를 점유, 사용함으로써 임료 상당의 이익이나 기타 소득을 얻을 수 있었다고 보기 어려우므로, 그 목적 토지의 소유자 또는 제3자가 저당권 및 지상권의 목적 토지를 점유, 사용한다는 사정만으로는 금융기관에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결. 다만, 그 경우에도 저당권에 대한 침해는 별도로 성립할 여지가 있다. 위 판결도 지상권 침해를 이유로 한 손해배상청구는 인정하지 않았지만, 저당권 침해를 이유로 한 손해배상청구는 이를 받아들였다).
⑶ 토지의 사용·수익권
① 지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(제279조), 지상권설정등기가 경료되면 그 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지 소유자는 지상권이 존속하는 한 그 토지를 사용·수익할 수 없다(대법원 1974. 11. 12. 선고 74다1150 판결 참조).
② 따라서 지상권을 설정한 토지 소유자로부터 그 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다.
③ 그런데 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 그 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있으므로, 토지 소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지 소유자로부터 그 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다(대법원 2018. 3. 15. 선고 2015다69907 판결).
④ 그렇다면 그러한 토지 소유자 또는 그와 사용대차계약을 체결한 사람이 토지 위에 나무를 심은 경우에는 그 나무는 제256조 단서에 의하여 토지에 부합하지 않고 심은 사람의 소유에 속하므로, 토지에 대하여 저당권이 실행되어 경매절차에서 매각받은 사람이 토지의 소유권을 취득하더라도 나무의 소유권까지 함께 취득할 수는 없다.
㈐ 담보권의 소멸 (= 지상권의 소멸)
① 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 담보권과 아울러 지상권을 설정한 경우에 담보권이 소멸하면 등기된 지상권의 목적이나 존속기간과 관계없이 지상권도 그 목적을 잃어 함께 소멸한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다97871, 97888 판결 : 토지에 관한 경매절차에서 매수인이 매각대금을 완납하여 저당권이 소멸함에 따라 담보지상권도 목적을 잃어 함께 소멸한다).
② 예를 들어 저당권의 피담보채권이 소멸하면 저당권뿐만 아니라 지상권도 함께 소멸하고, 이러한 법리는 그 피담보채권이 변제 등으로 만족을 얻어 소멸한 경우는 물론이고 소멸시효의 완성으로 소멸한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결).
③ 그러나 이는 당사자의 약정에 따라 담보권의 존속과 지상권의 존속이 서로 연계되어 있을 뿐이고, 이러한 경우에도 지상권의 피담보채무가 존재하는 것은 아니다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결).
⑸ 법정지상권 성립 여부
① 토지에 관한 저당권 및 담보지상권 설정 당시 그 지상에 건물이 존재하였거나 건축 중이었던 경우, 토지에 관하여만 저당권이 실행되어 토지와 건물의 소유자가 달라지면 건물의 소유자가 토지에 관하여 제366조의 법정지상권을 취득하는가?
② 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조).
③ 이 경우 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다고 하더라도, 저당권 설정 당시 그 토지 위에 건축 중이던 건물을 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없고 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸하였다면 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결, 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 참조).
④ 따라서 이러한 유형의 사건에서는 저당권 설정 당시에 건물을 철거하기로 하는 등의 특별한 사정이 있는지가 관건이 되는데, 판례는 건물의 소유자가 토지의 저당권자에게 담보지상권을 설정해 준 것만으로는 그러한 특별한 사정을 인정하기는 어렵다는 태도로 이해된다.
다. 취득
⑴ 법률행위에 의한 취득
⑵ 법률행위에 의하지 않는 취득 : 법정지상권(따로 설시)
