【매매목적물의 특정, 상가건물구분점포매매계약에 있어 실제 이용현황과 집합건축물대장 등 공부가 서로 다른 경우 매매목적물 특정방법】《상가집합건물의 구분점포에 대한 매매의 경우 ..

【매매목적물의 특정, 상가건물구분점포매매계약에 있어 실제 이용현황과 집합건축물대장 등 공부가 서로 다른 경우 매매목적물 특정방법】《상가집합건물의 구분점포에 대한 매매의 경우 실제 이용현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 따라 구조, 위치, 면적이 확정된 구분점포가 매매의 대상이 되는지 여부(원칙적 적극)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 매매목적물의 특정  [이하 대법원판례해설 제127호, 이상엽 P.113-123 참조]

 

가. 매매목적물이 토지인 경우의 판례

 

⑴ 매매당사자에게 특별한 사정이 없는 한 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계와 지적에 의하여 확정된 토지를 매매의 대상으로 하는 것으로 보아야 한다.

매매당사자가 실제의 경계가 지적공부와 상이하다는 것을 모르고 매매하였다고 해도 마찬가지이다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004다71522, 71539 판결).

◎ 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004다71522, 71539 판결 : 지적법에 의하여 어떤 토지가 지적공부에 1필지의 토지로 등록되면 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 등록으로서 특정되고 그 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공부상의 경계에 의하여 확정되는 것이어서, 토지에 대한 매매는 매매당사자가 지적공부에 의하여 소유권의 범위가 확정된 토지를 매매할 의사가 아니고 사실상의 경계대로의 토지를 매매할 의사를 가지고 매매한 사실이 인정되는 등 특별한 사정이 없으면, 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계와 지적에 의하여 확정된 토지를 매매의 대상으로 하는 것으로 보아야 할 것이고(대법원 1991. 2. 22. 선고 90다12977 판결 등 참조), 또한 매매당사자가 그 토지의 실제의 경계가 지적공부상의 경계와 상이한 것을 모르는 상태에서 당시 실제의 경계를 대지의 경계로 알고 매매하였다고 해서 매매당사자들이 지적공부상의 경계를 떠나 현실의 경계에 따라 매매목적물을 특정하여 매매한 것이라고 볼 수는 없다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다48918, 48925 판결 참조).

 

⑵ 판례는 지적공부가 아닌 사실상의 경계대로의 토지를 매매한 사실이 인정되는 특별한 사정에 대하여 ① 기술적인 착오로 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성된 경우, ② 1필지 토지가 각 건물의 부지로 분필되면서 경계와 지적이 불일치되었고 전전매도 과정에서 당사자들이 경계대로의 토지를 매매할 의사를 갖고 거래를 한 경우를 예로 들고 있다(대법원 1991. 2. 22. 선고 90다12977 판결).

◎ 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다12977 판결 : 토지에 대한 매매도 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계와 지적에 의하여 확정된 토지를 매매의 대상으로 하는 것으로 보아야 할 것이며, 다만 지적도를 작성함에 있어서 그 기점을 잘못 선택하는 등 기술적인 착오로 말미암아 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었다든가 또는 1필지의 토지 위에 수동의 건물을 짓고 건물의 경계에 담장을 설치하여 각 건물의 부지로 사실상 구획지워 어림잡아 매도한 후 그 분필등기를 하였기 때문에 그 경계와 지적이 실제의 것과 일치하지 않게 되었고, 그 부지들이 전전매도되면서도 당사자들이 사실상의 경계대로의 토지를 매매할 의사를 가지고 거래를 한 경우 등과 같은 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 토지의 경계는 실제의 경계에 의하여야 한다고 할 것이다(대법원 1975. 11. 11. 선고 75다1080 판결, 대법원 1982. 6. 8. 선고 81다611 판결, 대법원 1986. 10. 14. 선고 84다카490 판결, 대법원 1986. 12. 23. 선고 86다카1380 판결, 대법원 1989. 1. 24. 선고 88다카8194 판결 참조).

 

⑶ 결국 위 판례에서 말하는 “특별한 사정”이 없는 한, 토지 매매계약의 목적물을 특정함에 있어서는 지적공부상의 경계나 지적에 의하여야 한다.

 

나. 매매목적물이 상가집합건물의 구분점포인 경우의 판례

 

⑴ 기본적으로 앞서 본 매매목적물이 토지인 경우와 마찬가지이다.

 

⑵ 매매당사자에게 특별한 사정이 없는 한, 실제 이용현황과 관계없이 집합건축물대장 등의 공부에 의해 구조, 위치, 면적에 의하여 확정된 구분점포를 매매의 대상으로 하는 것으로 보아야 한다.

매매당사자가 실제 이용현황이 집합건축물대장 등 공부와 상이하다는 것을 모르고 매매하였다고 해도 마찬가지이다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012다105 판결).

◎ 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012다105 판결 : 집합건물법 제1조의2는 1동의 상가건물이 일정한 요건을 갖추어 이용상 구분된 구분점포를 소유권의 목적으로 할 수 있도록 하고 있는데, 구분점포의 번호, 종류, 구조, 위치, 면적은 특별한 사정이 없는 한 건축물대장의 등록 및 그에 근거한 등기에 의해 특정된다. 따라서 구분점포의 매매당사자가 집합건축물대장 등에 의하여 구조, 위치, 면적이 특정된 구분점포를 매매할 의사가 아니라고 인정되는 등 특별한 사정이 없다면, 점포로서 실제 이용현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 의해 구조, 위치, 면적에 의하여 확정된 구분점포를 매매의 대상으로 하는 것으로 보아야 하고, 매매당사자가 매매계약 당시 구분점포의 실제 이용현황이 집합건축물대장 등 공부와 상이한 것을 모르는 상태에서 점포로서 이용현황대로 위치 및 면적을 매매목적물의 그것으로 알고 매매하였다고 해서 매매당사자들이 건축물대장 등 공부상 위치와 면적을 떠나 이용현황대로 매매목적물을 특정하여 매매한 것이라고 볼 수 없고, 이러한 법리는 교환계약의 목적물 특정에 있어서도 마찬가지로 적용된다.

 

⑶ “특별한 사정”이 있는 경우의 대법원 판례(대법원 2021. 6. 24. 선고 2021다220666 판결)[= 상가집합건물의 구분점포에 대한 매매의 경우 실제 이용현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 따라 구조, 위치, 면적이 확정된 구분점포가 매매의 대상이 되는지 여부(원칙적 적극)] 

 

① 상가집합건물의 구분점포에 대한 매매는 원칙적으로 실제 이용현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 따라 구조, 위치, 면적이 확정된 구분점포를 매매의 대상으로 삼았다고 보아야 할 것이다.

 

② 그러나 1동의 상가집합건물의 점포들이 구분소유 등기가 되어 있기는 하나 실제로는 위 상가건물의 각 점포들에 관한 집합건축물대장 등 공부상 호수와 구조, 위치 및 면적이 실제 이용현황과 일치하지 아니할 뿐만 아니라 그 복원조차 용이하지 아니하여 단지 공부가 위 상가건물에서 각 점포들이 차지하는 면적비율에 관하여 공유지분을 표시하는 정도의 역할만을 하고 있고, 위 점포들이 전전매도되면서 매매당사자들이 실제 이용현황대로의 점포를 매매할 의사를 가지고 거래한 경우 등과 같이 특별한 사정이 있는 경우에는 그 점포의 구조, 위치, 면적은 실제 이용현황에 의할 수밖에 없을 것이다(대법원 2021. 6. 24. 선고 2021다220666 판결).

 

다. 상가집합건물의 구분점포에 대한 매매의 경우 실제 이용현황과 관계없이 집합건축물대장 등 공부에 따라 구조, 위치, 면적이 확정된 구분점포가 매매의 대상이 되는지 여부(원칙적 적극) (대법원 2021. 6. 24. 선고 2021다220666 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ㈎ 매매의 목적이 된 권리가 매도인과 타인의 공유인 경우 매매계약의 효력(유효), ㈏ 상가건물 구분점포 매매계약에 있어 실제 이용현황과 집합건축물대장 등 공부가 서로 다른 경우의 매매목적물의 특정 및 매매목적물에 대한 과실수취권의 귀속이다.

 

⑵ 원심은, 상가건물 구분점포의 실제 이용현황과 공부가 서로 다르다는 이유로 이 사건 매매계약의 목적물을 이 사건 상가건물의 공유지분이라고 전제하고, 원고가 피고에게 상가건물의 특정 부분의 인도를 구할 수 없다는 전제로 원고의 청구를 기각하였다.

 

⑶ 그러나 대법원은, 원고와 피고 사이에 작성된 처분문서인 매매계약서에 매매목적물로 상가건물 중 특정 부분으로 기재된 점, 매매의 목적물이 된 권리가 매도인이 아닌 타인에게 속한 경우에도 매매계약이 유효하다는 점 등에 비추어 매매목적물 특정에 법리오해, 심리미진이 있다는 이유로 원심을 파기환송하였다.

위 판결의 결론은, ‘등기는 공부상 기재에 따라, 인도는 실제 이용하고 있는 목적물을 대상으로’ 하라는 것이다.

 

2. 매매목적물에 대한 과실수취권의 귀속(= 부당이득반환청구 부분)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1012-1014 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 민법 제587조(과실의 귀속, 대금의 이자)

매매계약 있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속한다. 매수인은 목적물의 인도를 받은 날로부터 대금의 이자를 지급하여야 한다. 그러나 대금의 지급에 대하여 기한이 있는 때에는 그러하지 아니하다.

 

나. 위 규정의 취지

 

⑴ 여기서의 ‘과실’에는 법정과실, 즉 목적물의 사용이익이 포함된다.

매매 목적물이 인도되지 않았다면, 매매대금을 모두 지급받기 전까지 매매 목적물의 과실수취권은 매도인에게 있다.

결국 위 규정은 ‘목적물의 사용이익’과 ‘매매대금의 이자’가 등가관계에 있다는 취지이다.

 

⑵ 주의해야 할 점은 매매대금의 지연손해금에 관한 문제이다.

 

원칙적으로 금전채무가 이행지체에 빠질 경우 지연손해금 지급의무를 부담하다.

통상 매매계약에서 목적물 인도의무와 잔금 지급의무가 동시이행관계에 있고, 매수인의 잔금 지급의무는 매도인이 이행제공 등을 하면서 최고한 경우에 이행지체에 빠지게 된다.

그러나 그 경우에도 매수인은 매매 목적물을 인도받지 않은 이상 잔금에 대하여는 지연손해금을 지급할 의무를 부담하지 아니하다.

 

다. 판례의 태도

 

⑴ 대법원 1981. 5. 26. 선고 80다211 판결은 ”특정물의 매매에 있어서 매수인의 대금지급 채무가 이행지체에 빠졌다 하더라도 그 목적물이 매수인에게 인도될 때까지는 매도인은 그 목적물에서 생기는 과실을 수취할 수 있는 한편 그 목적물의 관리 보존의 비용도 자기가 부담하여야 하는 것이고, 그 반면 매수인은 매매대금의 이자를 지급할 필요가 없는 것이므로 매도인은 매수인의 대금지급의무 이행의 지체를 이유로 하여 그 목적물의 인도가 이루어지기 이전의 기간 동안의 목적물의 관리보존의 비용의 상환이나 매매대금의 이자 상당액의 손해배상청구를 할 수 없다 할 것인바, 기록에 의하면 매매목적물인 이 사건 부동산이 매수인인 원고에게 인도되지 아니하고 있음이 명백하므로 매도인인 피고가 원고의 대금지급 의무 이행의 지체로 인하여 그 주장과 같은 손해를 입었다 하더라도 원고에게 그 배상청구를 할 수 없는 것이므로 원심이 위 손해배상청구권을 반대 채권으로 하는 피고의 동시이행항변을 배척한 것은 정당하고 논지는 이유없다“고 판시하고 있다.

 

⑵ 결국 매매대금 지급의무가 이행지체에 빠진 경우에도, 여전히 매수인은 매매 목적물의 인도와 동시에 ‘매매대금’ 및 ‘중도금에 대한 잔금 지급기일까지의 지연손해금’을 지급할 의무만을 부담하고, 잔금에 대하여는 지연손해금 지급의무를 부담하지 않는다.

 

라. 매매목적물에 대한 과실수취권의 귀속(대법원 2021. 6. 24. 선고 2021다220666 판결)[= 매매목적물의 인도 전이라도 매수인이 매매대금을 완납한 경우, 이후의 과실수취권이 매수인에게 귀속되는지 여부(적극)]

 

⑴ 특별한 사정이 없는 한 매매계약이 있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속하나, 매매목적물의 인도 전이라도 매수인이 매매대금을 완납한 때에는 그 이후의 과실수취권은 매수인에게 귀속된다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다28928 판결 참조).

 

⑵ 위 사안에서 원고는 피고에게 이 사건 매매계약에 따른 매매대금을 완납하였다. 따라서 원고가 이 사건 매매목적물의 과실수취권을 갖는다. 피고가 원고에게 이 사건 상가 54호를 인도하여야 함에도 불구하고 인도를 거부하고 이를 점유하고 있으므로, 피고가 이 사건 상가 54호를 점유함으로써 원고의 과실수취권을 침해하고 이로 인하여 이익을 얻었다고 볼 수 있다.

 

3. 타인 권리의 매매로 인한 담보책임  [이하 민법교안, 노재호 P.989-994 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 개념

 

‘타인의 권리’를 ‘자신의 이름’으로 매매하는 것을 말한다. 권리자의 대리인으로서 매도하는 것이 아니라 자신이 직접 계약당사자로서 매도하는 경우이다. 대리행위인지 타인 권리의 매매인지 불분명한 경우에는 계약당사자 확정 이론에 따라 해결한다.

 

⑵ 유효성

 

민법 제569조는 원시적, 주관적 불능의 경우라 할 수 있는 타인 권리의 매매도 유효함을 전제로 매도인에게 권리 취득 및 이전 의무를 부과하고 있다.

 

나. 요건 (= 권리의 타인 귀속)

 

⑴ 자기 권리의 매매인지 타인 권리의 매매인지가 주로 문제되는 경우는 부동산을 미등기 전매 하는 경우이다. 통설과 주류 판례는 이를 타인 권리의 매매로 보고 있지만, 일부 판결례는 중간 매도인에게 사실상 처분권이 있다는 이유로 타인 권리의 매매가 아니라고 한 바 있다(대법원 1972. 11. 28. 선고 72다982 판결, 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55245 판결).

① 대법원 1972. 11. 28. 선고 72다982 판결 : 부동산의 미등기전매는 타인 권리의 매매가 아니라고 하면서 매수인이 매도인에게 이행불능을 이유로 손해배상을 청구하는 경우 채무자인 매도인이 자신에게 귀책사유 없음을 주장, 증명하여야 한다고 판시하였다.

② 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55245 판결 : Y는 1991. 9. 26. B로부터 오피스텔을 분양받았다. 위 오피스텔이 완공되고 그에 관하여 B 명의로 소유권보존등기가 경료되자 Y는 1993. 2. 22. X에게 위 오피스텔을 매도하면서 그에 따른 소유권이전등기는 B로부터 Y를 거치지 아니하고 직접 X에게 경료하기로 약정하였고, 같은 해 3. 24. 위 약정에 따라 X 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 그런데 X가 Y로부터 위 오피스텔을 매수하기 전인 1992. 9. 30. 위 오피스텔에 관하여 근저당권이 설정되었고 1994. 1. 18. 위 근저당권에 기초하여 경매가 신청되자, 매매 당시 위 오피스텔에 관하여 근저당권이 설정된 사실을 몰랐던 X는 위 오피스텔에 관한 자신의 소유권을 보존하기 위하여 금원을 지출하였다. 이에 X는 Y를 상대로 위 금원의 상환을 구하는 소를 제기하였다. 이에 대하여 대법원은, “부동산을 매수한 후 그 소유권이전등기를 하지 아니한 채 이를 다시 제3자에게 매도한 경우에는 그것을 민법 제569조에서 말하는 ‘타인의 권리매매’라고 할 수 없다. 원심이 적법하게 확정한 사실과 같이 피고가 B로부터 이 사건 오피스텔을 분양받은 후 그 소유권이전등기를 하지 아니한 채 원고에게 이를 매도하였다면, 그 매도인인 피고는 이 사건 오피스텔을 사실상 처분할 수 있을 뿐 아니라 법률상으로도 처분할 수 있는 권원에 의하여 원고에게 매도한 것이므로 이를 민법 제569조 소정의 타인의 권리의 매매에 해당한다고 해석할 수는 없다 할 것인바, 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 타인의 권리 매매에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 부동산의 매수인이 소유권을 보존하기 위하여 자신의 출재로 피담보채권을 변제함으로써 그 부동산에 설정된 저당권을 소멸시킨 경우에는, 매수인이 그 부동산 매수시 저당권이 설정되었는지의 여부를 알았든 몰랐든 간에 이와 관계없이 민법 제576조 제2항에 의하여 매도인에게 그 출재의 상환을 청구할 수 있다 할 것이다.”라고 판시하였다.

 

⑵ 권리의 타인 귀속 여부는 법률적으로 판단하여야 하고, 형식주의를 취하는 현행 민법에서는 미등기매수인은 부동산의 소유권을 취득하지 못하기 때문에 그의 전매는 타인 권리의 매매라고 보아야 한다.

 

다. 효과

 

⑴ 매도인의 권리이전의무(민법 제569조)

 

⑵ 타인(권리자)과 매도인(무권리자)의 지위가 혼동된 경우의 문제

 

① 무권리자가 사망하여 권리자가 상속한 경우, 권리자는 매도인 지위를 승계하지만 매수인에 대하여 권리의 이전을 거절할 수 있는 것이 원칙이다(대법원 1994. 8. 26. 선고 93다20191 판결 등).

 

② 권리자가 사망하여 무권리자가 상속한 경우, 이는 제569조에 정하여진 ‘매도인이 권리를 취득’한 경우에 해당하므로 무권리자는 매매계약에 따라 매수인에게 권리를 이전해 주어야 한다. 다만 무권리자가 한정승인을 한 경우에는 상속재산과 고유재산이 분리되기 때문에 곧바로 매수인에게 권리를 이전해 줄 수 있는 것은 아니다.

 

라. 담보책임의 요건

 

⑴ 타인 권리의 매매일 것

⑵ 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없을 것

⑵ 매도인의 귀책사유는 요건이 아니다.

 

마. 담보책임의 효과 (민법 제570조, 제571조)

 

⑴ 계약해제권

 

매수인은 그의 선·악을 불문하고 계약을 해제할 수 있다(제570조).

선의의 매도인은, 매수인이 선의인 경우에는 그 손해를 배상하고(이행이익의 배상), 수인이 악의인 경우에는 손해배상 없이, 계약을 해제할 수 있다(제571조).

 

⑵ 손해배상청구권

 

㈎ 요건 : 매수인이 선의일 것

 

㈏ 손해배상의 범위 및 그 산정 시기

 

① 학설은 담보책임이 무과실책임이라는 이유로 신뢰이익의 배상만을 청구할 수 있다는 견해와 타인 권리의 매매로 인한 담보책임은 채무불이행에 대한 책임이라는 이유로 이행이익의 배상을 청구할 수 있다는 견해가 대립한다.

 

② 대법원은 “매매의 목적이 된 권리(의 일부)가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 때에는 선의의 매수인은 매도인에게 담보책임을 물어 이로 인한 손해배상을 청구할 수 있는바, 이 경우에 매도인이 매수인에 대하여 배상하여야 할 손해액은 원칙적으로 매도인이 매매의 목적이 된 권리(의 일부)를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 때의 이행불능이 된 권리의 시가, 즉 이행이익 상당액이고”(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다37727 판결), “부동산을 매수하고 소유권이전등기까지 넘겨받았지만 진정한 소유자가 제기한 등기말소청구소송에서 매도인과 매수인 앞으로 된 소유권이전등기의 말소를 명한 판결이 확정됨으로써 매도인의 소유권이전의무가 이행불능 된 경우, 그 손해배상액 산정의 기준시점은 위 판결이 확정된 때이다.”라고 판시하였다(대법원 1993. 4. 9. 선고 92다25946 판결).

◎ 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다37727 판결 : 원심은 그 거시증거에 의하여 인천 북구 193의 37 대 24평 4홉은 토지구획정리사업에 따라 환지된 토지로서 위 토지에 관하여 1987. 12. 4. 대법원예규인 합동환지의등기처리요령에 따라 43분의 35 지분은 소외 신숙자 명의로, 43의 8 지분은 피고 명의로 된 공유지분등기가 경료된 사실, 그런데 위와 같이 환지등기가 있기 전인 1986. 6. 27. 자로 위 같은 동 193의 37 대 71.7평방미터(이하 이를 이 사건 토지라고 한다)에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기가 따로 경료되어 있었는데 원고와 피고는 1987. 4. 23. 이 사건 토지에 관하여 위와 같이 피고 명의의 소유권보존등기가 된 것만 보고서 이를 피고의 단독소유인 줄 잘못안 채 이 사건 토지에 관하여 대금 34,789,600원에 매매계약을 체결하고 같은 해 5. 8. 매매를 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 그러나 위 신숙자가 원고와 피고를 상대로 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하여 그 소송에서 이 사건 토지에 관하여 경료된 피고 명의의 소유권보존등기는 적법한 절차에 따르지 않은 부적법한 등기이고 실체관계에도 부합하지 않는 무효의 등기라는 이유로 피고 명의의 위 소유권보존등기 및 그에 기한 원고 명의의 소유권이전등기를 말소하라는 위 신숙자 승소판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고는 원고에게 이 사건 토지에 대하여 자신의 공유지분을 넘어선 43분의 35 지분에 관한 한 그 소유권을 이전해 줄 수 없게 되었으므로 위 지분에 대한 손해를 배상하여야 할 의무가 있는데, 그 손해배상의 범위는 원고가 이행불능으로 인한 손해배상을 구하고 있으나 불법행위로 인한 손해배상의 경우와 차이가 없다고 전제하고 원고가 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로 경료된 무효의 소유권보존등기를 유효한 것으로 믿고 이 사건 토지를 매수하기 위하여 출연한 금액, 즉 매매대금 중 위 43분의 35 지분 상당인 28,317,116원(34,789,600 x 35/43원 미만 버림)이 원고가 입은 손해액이라고 판단하였다. 그러나 …(본문의 법리)… 이 사건에서 원심이 인정한 위 사실관계에 의하면 위 신숙자가 원 피고를 상대로 제기한 위 소유권이전등기말소청구소송에서 위 신숙자의 승소판결이 확정된 때에 피고는 더 이상 매매의 목적이 된 이 사건 토지 중 43분의 35 지분을 취득하여 원고에게 이전할 수 없게 되었다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 위 패소확정당시의 위 지분의 시가상당액을 배상하여야 할 의무가 있는 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 것은 매도인의 담보책임에 있어서의 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다.

 

③ 타인 권리의 매매로 인한 담보책임에서 손해배상의 범위에 관한 문제의 핵심은 매도인이 선의이고 이전불능에 관하여 귀책사유가 없는 경우에도 매수인이 매도인에게 이행이익 배상을 청구할 수 있는가 하는 점이다. 담보책임이 본질적으로 채무를 불이행한 것에 대한 책임이라 하더라도 그것은 무과실책임이기 때문에 원칙적으로 그 손해배상의 범위는 신뢰이익에 한정된다고 해석하는 것이 타당할 것이나, 다른 담보책임의 경우와는 달리 타인 권리의 매매로 인한 담보책임의 경우에는 선의의 매도인이 그 전자에 대하여 다시 손해배상을 청구할 수 있는 길이 열려 있기 때문에 판례와 같이 그 손해배상의 범위를 이행이익 배상으로 보더라도 큰 문제는 없다.

 

⑶ 과실상계

 

비록 타인 권리의 매매로 인한 담보책임이 무과실책임이라 하더라도 손해의 공평하고 타당한 분배를 위해서는 손해의 발생 및 확대에 관하여 매수인의 과실이 있는 경우에 이를 참작하는 것이 타당하다. 다만 판례는 제396조를 직접 적용하지 않고 형평의 원칙을 근거로 이를 인정하고 있다(대법원 1971. 12. 21. 선고 71다218 판결).

 

⑷ 권리의 행사기간

 

권리의 일부가 타인에게 속한 경우에는 제573조가 행사기간에 관하여 제한을 두고 있지만, 권리의 전부가 타인에게 속한 경우에는 민법에 행사기간에 관한 제한이 없다. 그래서 제573조를 유추적용 할 수 있는지 논란이 있다.

● 민법 제573조(전조의 권리행사의 기간) 전조의 권리는 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.

 

바. 채무불이행책임

 

⑴ 문제점

 

선의의 매수인은 제570조에 의해 매도인에게 손해배상을 청구할 수 있고, 이 때 손해배상의 범위는 판례에 의하면 이행이익의 배상이기 때문에 선의의 매수인이 매도인에게 담보책임 이외에 채무불이행책임을 추궁할 실익은 크지 않다(그렇다고 하여 채무불이행책임을 묻지 못한다는 의미는 아니다).

그러나 매수인이 악의인 경우에는 매수인은 해제권만을 가질 뿐 손해배상청구권을 갖지는 못하는바(제570조 단서), 채무불이행을 원인으로 손해배상을 청구할 수는 없

는지 검토할 필요가 있다.

 

⑵ 판례의 태도

 

① 매매계약 당시 그 토지의 소유권이 매도인에게 속하지 아니함을 알고 있던 매수인은 매도인에 대하여 그 이행불능을 원인으로 손해배상을 청구할 수 없고 다만 그 이행불능이 매도인의 귀책사유로 이루어진 것인 때에 한하여 그 손해배상을 청구할 수 있는 것이므로 그 이행불능이 매도인의 귀책사유로 인한 것인가는 매수인이 증명하여야 한다(대법원 1970. 12. 29. 선고 70다2449 판결).

 

② 타인 권리의 매매의 경우에 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 할 의무를 부담하기 때문에(제569조) 매도인이 매수인에게 그 권리를 이전하여 주지 못하였다면 이는 ‘채무 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때’에 해당한다. 따라서 그에 관하여 매도인에게 귀책사유가 있다면 매도인은 당연히 매수인에게 채무불이행책임을 부담하여야 한다.

 

사. 불법행위책임

 

⑴ 최종 매수인에 대하여

 

타인 소유의 토지에 관하여 매도증서, 위임장 등 등기관계서류를 위조하여 원인무효의 소유권이전등기를 마치고 다시 이를 다른 사람에게 매도하여 순차로 소유권이전등기가 된 후에 토지의 진정한 소유자가 최종 매수인을 상대로 말소등기청구소송을 제기하여 그 소유자 승소의 판결이 확정된 경우, 위 불법행위로 인하여 최종 매수인이 입은 손해는 무효의 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 위 토지를 매수하기 위하여 출연한 금액, 즉 매매대금으로서 이는 기존이익의 상실인 적극적 손해에 해당하고, 최종매수인은 처음부터 위 토지의 소유권을 취득하지 못한 것이어서 위 말소등기를 명하는 판결의 확정으로 비로소 위 토지의 소유권을 상실한 것이 아니므로 위 토지의 소유권상실이 그 손해가 될 수는 없다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결).

 

⑵ 최종 근저당권자에 대하여

 

소유자 직원의 불법처분으로 인하여 부동산이 전전 양도되고 그에 따른 원인무효의 이전등기가 마쳐질 경우 제3자가 최종 등기명의자의 등기를 신뢰하여 위 부동산을 담보로 금원을 대출하게 됨으로써 재산상 손해를 입게 되리라는 것은 쉽사리 예견할 수 있었다 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 소유자 직원들의 위법행위와 최종 근저당권자의 손해 사이에는 상당인과관계가 있다. 이 경우 통상의 손해는 최종 소유권등기 명의인의 이전등기가 유효하여 담보권을 취득할 수 있는 것으로 믿고 출연한 금액 즉, 근저당목적물인 위 부동산의 가액 범위에서 채권최고액을 한도로 하여 채무자에게 대출한 금원 상당이 된다. 근저당권자는 처음부터 담보권을 취득하지 못하였고 말소등기를 명하는 판결의 확정으로 비로소 담보권을 상실하는 것이 아니므로 대출금 채무자들에게 변제자력이 있다는 사정은 위 손해 발생에 아무런 장해가 되지 않는다(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25807 판결).

 

아. 타인 권리의 매매와 착오에 의한 취소 (= 담보책임과의 경합)

 

⑴ 매수인이 착오에 빠진 경우

 

㈎ 문제점

 

예컨대 을이 갑으로부터 ‘공장을 지을 수 있는 토지’를 매수하였는데 나중에 알고 보니 그 토지 위에는 관계 법령상 공장을 지을 수 없었던 경우, 을은 착오에 의하여 매매계약을 체결하였고 또한 매매 목적물에 하자가 있다. 이 경우 담보책임에 관한 제580조 제1항만 적용되는가 아니면 제580조 제1항과 착오에 관한 제109조 제1항이 선택적으로 적용되는지가 문제된다[만일 법률행위 해석의 결과 매매계약의 목적물이 단순히 '토지'였다면, 다시 말하면 당사자 사이에 그 토지 위에 공장을 지을 수 있다는 점이 합의되지 않았다면, 설령 관계 법령에 의하여 그 토지 위에 공장을 지을 수 없다 하더라도 매매 목적물에 '하자'가 있다고 할 수 없다. '토지 위에 공장을 지을 수 있다는 것'이 토지가 통상 갖추어야 할 성질에 해당한다고 볼 수는 없기 때문이다. 따라서 이러한 경우에는 오로지 착오에 의한 취소 문제만 생기고 하자담보책임의 문제는 생기지 않기 때문에 더 나아가 착오와 담보책임의 경합 문제가 발생할 여지가 없다].

 

㈏ 판례

 

① 판례는 서화의 매수인이 매매 후 6년 만에 목적물인 서화가 위작된 사실을 알게 되어 착오를 이유로 매매계약을 취소한 사안에서, “착오로 인한 취소 제도와 매도인의 하자담보책임 제도는 그 취지가 서로 다르고, 그 요건과 효과도 구별된다. 따라서 매매계약 내용의 중요 부분에 착오가 있는 경우 매수인은 매도인의 하자담보책임이 성립하는지와 상관없이 착오를 이유로 그 매매계약을 취소할 수 있다.”라고 판시하면서 매수인의 착오 취소 주장을 받아들였다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2015다78703 판결). 이는 양 제도의 전면적인 경합을 인정하는 태도라 할 수 있다.

 

② 매수인의 착오가 매매 목적물의 성질에 관한 것인 경우 제580조가 제109조의 특별규정이라고 해석하지 않으면 제580조가 매수인으로 하여금 보다 엄격한 요건(무과실) 하에 그리고 단기의 제척기간(6월) 내에 담보책임을 행사할 수 있도록 한 것이 의미가 없어질 수 있다. 그러나 법률에 별도의 규정이 없는 이상 착오 취소권을 함부로 배제하여 매수인의 불이익으로 돌리는 것은 부당하므로 판례의 태도가 타당하다.

 

⑵ 매도인이 착오에 빠진 경우

 

㈎ 문제점

 

예컨대 갑이 병이 무권리자인 사실을 모르고 병으로부터 병 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있던 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 후 이러한 사정을 모르는 을에게 다시 위 부동산을 대금 1억 원에 매도하고 을 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그후에 위 부동산의 진정한 소유자가 을을 상대로 위 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 승소확정판결(확정 당시 위 부동산의 시가는 2억 원)을 받자, 을이 갑에게 제570조에 따라 위 매매를 해제하지 않고 손해배상(전보배상)으로서 2억 원의 지급을 청구하였다. 이 경우 갑은 위 부동산이 자신의 소유가 아니라는 사실을 알지 못하였고 만일 그 사실을 알았더라면 위 부동산을 을에게 매도하지 않았을 것이라는 이유로 제109조 제1항에 의하여 을과의 위 매매계약을 취소한다는 항변을 할 수 있는지가 문제된다. 만일 갑이 위 매매를 착오를 이유로 취소할 수 있다면 갑은 을에게 취소에 따른 부당이득반환으로서 매매대금으로 지급 받은 1억 원만 반환하면 되고 매매계약의 소급적 무효로 인하여 위 손해배상의무를 면하게 되기 때문에 갑에게 훨씬 유리하게 된다.

 

⑵ 판례의 태도

 

민법상 타인의 권리의 매매로 인한 매도인의 담보책임에 관한 규정이 민법 총칙의 착오에 관한 규정보다 우선 적용되어야 할 성질의 것이므로 이 사건에서 매도인인 피고는 착오에 기한 취소를 주장할 수 없다(서울고등법원 1980. 10. 31. 선고 80나2589 판결).

 

위와 같은 사례에 대비하여 제571조는 “매도인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다.”는 규정을 두고있는바, 그렇다면 위와 같은 사례에서제570, 571조는제109조의 특별규정에 해당한다고 할 것이다. 따라서 갑의 위 착오에 의한 취소 주장은 허용되지 않는다.

 

자. 타인 권리의 매매와 사기에 의한 취소

 

매도인이 권리가 타인에게 속한다는 사실을 알면서도 그것을 고지하지 않고 매매계약을 체결한 경우에 매수인이 위 매매계약을 사기를 이유로 취소할 수 있는지가 문제된다. 이에 대해서는 타인의 권리 매매도 유효하기 때문에 매도인에게는 권리가 타인에게 속한다는 사실을 고지해야 할 작위의무가 없다는 견해도 있으나, 판례는 “매수인이 매도인의 기망에 의하여 타인의 물건을 매도인의 것으로 잘못 알고 매수한다는 의사표시를 한 것이고 만일 타인의 물건인 줄 알았더라면 매수하지 아니하였을 사정이 있는 경우에는 매수인은 민법 제110조 제1항에 의해 매수의 의사표시를 취소할 수 있다.”라고 판시하여 이를 긍정하는 입장이다(대법원 1973. 10. 23. 선고 73다268 판결).