【공유토지와 법정지상권】《토지 또는 건물에 공유관계가 존재하는 경우 법정지상권의 성립 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【공유토지와 법정지상권】《토지 또는 건물에 공유관계가 존재하는 경우 법정지상권의 성립 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

I. 공유토지와 법정지상권  [이하 민법교안, 노재호 P.1562-1564 참조]

 

1. 공유토지와 법정지상권

 

예컨대 갑과 을이 공유하는 토지 위에 갑이 을의 동의를 얻어 건물을 신축하여 소유하고 있는 경우를 말한다.

 

가. 공유토지가 분할된 경우

 

⑴ 협의에 의한 현물분할

 

① 을은 자기가 소유권을 취득한 부분 위에 있는 건물의 철거를 청구할 수 있는가?

 

② 공유물 분할 당시 건물을 철거하기로 하였다는 특별한 사정이 없는 한 이는 부정하여야 한다.

갑과 을 사이에 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용한다는 합의가 있는 것으로 봄이 상당하기 때문이다.

 

③ 대법원도 “공유대지 위에 공유자 1인 또는 수인 소유의 건물이 있을 때 공유자들이 그 공유대지를 분할하여 각기 단독 소유로 귀속케 한 결과 그 대지와 그 지상 건물의 소유자를 달리하게 될 경우에는 다른 특별한 사정이 없다면 건물소유자는 그 건물 부지 상에 그 건물을 위하여 관습상의 지상권을 취득한다.”라고 판시하였다(대법원 1974. 2. 12. 선고 73다353 판결).

 

⑵ 재판에 의한 대금분할

 

① 을이 공유토지의 분할을 청구하여 법원이 이를 경매에 부치자 을이 경락을 받은 경우, 건물을 위한 관습지상권이 성립하는가?

 

② 관습지상권은 당사자의 가정적 의사에 근거하여 인정되는 것인데, 갑과 을 사이에 협의분할이 성립하지 않아 결국 재판에 의한 대금분할에 이르게 된 점을 고려하면 특별한 사정이 없는 한 관습지상권은 성립하지 않는다고 보아야 할 것이다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결).

 

나. 지분 양도의 경우

 

⑴ ‘갑’이 병에게 지분을 양도한 경우

 

① 그 지분에 관하여 일단 관습법상 법정지상권의 요건이 충족된다. 그렇다면 갑은 그 지분에 관하여 관습지상권을 취득하는가?

 

② 지분에 관하여는 용익물권의 설정이 허용되지 않으므로 이는 부정된다.

대법원도 “토지의 공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지 지분만을 전매함으로써 단순히 토지 공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생하였다고 하더라도 당해 토지 자체에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면, 이는 마치 토지 공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수 없다.”라고 판시하였다(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결 등).

 

③ 병은 갑의 특정승계인으로서 갑과 을 사이의 공유토지 관리방법에 관한 특약(갑이 건물의 소유를 위하여 공유토지를 사용하는 것)을 승계하는 것이 원칙이지만, 특약을 변경할 만한 사정변경이 있는 경우에는 과반수의 결정으로써 특약을 변경할 수 있고, 이렇게 특약이 변경된 경우에는 갑에 대하여 건물의 철거를 청구할 수 있다.

 

⑵ ‘을’이 병에게 지분을 양도한 경우

 

이 경우는 관습법상 법정지상권의 문제가 아니다. 을이 양도한 지분에 관하여는 처음부터 대지와 건물의 소유자가 달랐기 때문이다.

 

㈎ 병이 과반수지분권자인 경우(갑 1/3, 병 2/3)

 

병은 을의 특정승계인으로서 갑과 을 사이의 공유토지 관리방법에 관한 특약(갑이 건물의 소유를 위하여 공유토지를 사용하는 것)을 승계하는 것이 원칙이지만, 특약을 변경할 만한 사정변경이 있는 경우에는 단독으로 특약을 변경할 수 있고, 이렇게 특약이 변경된 경우에는 갑에 대하여 건물의 철거를 청구할 수 있다.

 

㈏ 병이 소수지분권자인 경우(갑 2/3, 병 1/3)

 

병은 을의 특정승계인으로서 갑과 을 사이의 공유토지 관리방법에 관한 특약(갑이 건물의 소유를 위하여 공유토지를 사용하는 것)을 승계한다.

특약을 변경할 만한 사정변경이 있더라도 병은 소수지분권자에 불과하기 때문에 특약을 변경할 수 없다. 따라서 병은 갑에 대하여 건물의 철거를 청구할 수 없다.

 

2. 토지 또는 건물에 공유관계가 존재하는 경우 법정지상권의 성립 여부

 

가. 문제점 제기

 

토지 또는 건물에 공유관계가 존재하는 경우 즉, 공유토지상에 토지공유자 중의 1인(또는 수인)이 건물을 소유하고 있거나 건물의 공유자 중의 1인(또는 수인)이 토지를 소유하고 있을 때에도 토지와 건물이 동일소유자에게 속한 것으로 볼 것인가의 문제가 있다. 토지와 건물이 공유인 경우로는 공유가 토지만인 경우, 건물만인 경우, 토지와 건물 쌍방이 모두 공유인 경우를 상정할 수 있고, 여기에 저당권의 대상의 범위(토지공유지분 일부만인 경우, 건물공유지분 일부만인 경우, 건물 전부, 토지 전부)과 저당권 실행의 범위(위와 같다)라는 여러 요소의 조합에 따라서 다수의 유형이 가능하여 복잡한 문제가 야기된다.

 

그 중 ① 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲이 단독으로 건물을 소유하고 있을 때 甲의 토지공유지분에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 甲의 토지공유지분이 丙에게 넘어간 경우(제1유형), ② 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲이 단독으로 건물을 소유하고 있을 때 甲의 건물소유권에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물소유권이 丙에게 넘어간 경우(제2유형), ③ 甲의 단독소유토지에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 甲 소유의 토지에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 토지소유권이 丙에게 넘어간 경우(제3유형), ④ 甲의 단독소유토지에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 甲의 건물지분권에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물지분권이 丙에게 넘어간 경우(제4유형), ⑤ 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 토지 전체에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 토지소유권이 丙에게 넘어간 경우(제5유형), ⑥ 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 건물 전체에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물소유권이 丙에게 넘어간 경우(제6유형) 등을 들 수 있는데, 각 유형별로 법정지상권이 성립하는지 여부에 관하여 결론이 달라질 수 있다.

 

나. 제1유형, 제2유형의 경우(＝소극)

 

⑴ 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲이 단독으로 건물을 소유하고 있을 때 甲의 토지공유지분에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 甲의 토지공유지분이 丙에게 넘어간 경우(제1유형) 및 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲이 단독으로 건물을 소유하고 있을 때 甲의 건물소유권에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물소유권이 丙에게 넘어간 경우(제2유형)를 살펴본다.

 

⑵ 판례는 이러한 경우 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다는 이유로 법정지상권의 성립을 부정하고 있다(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결(사안은 관습상의 법정지상권에 대한 것이나, 법정지상권에도 그대로 적용할 수 있음), 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카140 판결, 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038 판결).

 

⑶ 결국 공유토지의 공유자 1인이 지상에 건물을 소유하면서 그의 토지공유지분에 설정된 저당권의 실행으로 그 토지공유지분이 제3자에게 넘어간 경우 또는 공유토지의 공유자 1인이 지상에 건물을 소유하면서 그 건물에 설정된 저당권의 실행으로 건물의 소유권이 제3자에게 넘어간 경우에는 ① 원칙적으로는 건물을 위한 법정지상권이 성립되지 않지만, ② 토지공유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 등 예외적으로 다른 토지공유자가 그 지분에 기한 사용수익권을 사실상 포기하여 건물소유자인 토지공유자의 처분에 따라 법정지상권이 발생할 수 있다는 사정을 용인한 경우에는 건물을 위한 법정지상권이 성립된다(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결, 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결).

 

⑷ 이는 민법 366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결).

 

같은 견지에서 토지가 甲과 그 처자인 B, C의 공유이고, 건물이 甲, D, E 등 9명인 공유인 상황에서, 甲의 채무를 담보하기 위하여 토지공유자 전원이 각각의 지분에 설정한 저당권이 실행되어 제3자가 이를 취득한 경우, 甲 아닌 다른 토지공유자들이 법정지상권의 발생을 미리 용인하였다고 볼만한 객관적, 외형적인 사정이 있다고 하기 어려우므로, 법정지상권이 성립하지 않는다[日最判 平成 6(1994). 12. 20. (民集 48卷 8号 1470項)].

 

다. 제3유형, 제4유형의 경우(＝적극)

 

⑴ 甲 소유 토지만에 대하여 저당권이 설정되어 실행된 경우

 

甲의 단독소유토지에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 甲 소유의 토지에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 토지소유권이 丙에게 넘어간 경우(제3유형)에 대하여, 판례는, “대지소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 건물철거의 조건 없이 타에 매도한 경우에는 건물공유자들은 각기 건물을 위하여 대지 전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다.”고 판시하고 있다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결).

 

다만 이 판결들은 甲, 乙이 법정지상권을 준공유한다는 취지로 읽혀지는데, 乙의 공유지분은 저당권의 실행에 의하여 소유자가 달라진 때(민법 366)라는 소유자요건을 충족하지 못함에도 불구하고 乙이 매각을 계기로 법정지상권이라는 강한 점유권원을 취득하는 것은 부자연스럽고, 위 판결들은 위와 같은 사안에서 건물이 철거되는 사태를 막기 위한 이론구성에 지나지 않으므로 법정지상권의 준공유까지 인정하는 것은 이해하기 어렵다는 지적이 있다(民事執行の實務(第3版) 不動産執行(上), 390면).

日最判 昭和 46(1981). 12. 21.(民集 25卷 9号 1610項)은 법정지상권의 성립을 인정하면서, 그 이유로 건물공유자중의 1인이 대지를 단독으로 소유하는 경우에 그는 자기뿐만 아니라 다른 공유자를 위하여도 토지의 이용을 인정한 것이라고 할 수 있기 때문에 그가 이 토지에 저당권을 설정하여 이의 실행으로 제3자가 토지를 경락한 때에는 민법 388조의 취지에 의하여 저당권설정 당시 그가 토지와 건물을 단독으로 소유하는 경우와 마찬가지로 법정지상권이 성립한다고 한다.

 

⑵ 건물의 甲 공유지분에 저당권이 설정되어 실행된 경우

 

甲의 단독소유 토지에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 甲의 건물지분권에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물지분권이 丙에게 넘어간 경우(제4유형)의 경우에도, 판례는 법정지상권의 성립을 인정하고 있다.

토지소유자 甲은 스스로 건물의 다른 공유자를 위해서도 토지의 이용을 용인한 것이라고 볼 수 있어, 공유자 전체를 위한 법정지상권이 성립한다고 하는 것이다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다17651 판결).

◎ 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다17651 판결 : “① 이 사건 근저당권자들은 이 사건 근저당권설정 당시 이 사건 토지소유자인 甲이 이 사건 건물의 공유자임을 알고 있었으므로 이 사건 건물에 대한 용익권의 부담을 예상하고 이 사건 토지의 담보가치를 파악했을 터이므로 이 사건 건물에 대해 법정지상권을 인정해도 이 사건 근저당권자들에게 아무런 불측의 손해가 없고, ② 甲은 이 사건 건물의 공유자로서 공유지분권에 기하여 이 사건 건물 전부를 사용·수익할 수 있으므로, 甲이 이 사건 근저당권설정 당시 이 사건 건물을 단독 소유하는 경우와 비교할 때 그 사용·수익의 범위에 있어서 아무런 차이가 없어, 이 사건 근저당권설정 당시 이 사건 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다고 볼 수 있고, ③ 甲을 제외한 다른 건물공유자에 대하여는 이 사건 근저당권설정 당시 토지와 건물이 동일인소유가 아니라고 하여 위 공유자 또는 그 공유지분을 양수한 자에 대하여 법정지상권을 인정하지 않아 이 사건 건물이 철거된다면, 甲의 건물지분을 낙찰받은 다른 공유자의 정당한 건물사용권한을 박탈하게 되는 부당한 결과가 발생하고, ④ 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점 등을 고려할 때, 건물의 소유자에 대하여 법정지상권의 성립을 인정하는 것이 타당하다.”고 한 원심의 판단을 수긍함으로써 법정지상권의 성립을 인정하고 있다.

 

⑶ 건물의 甲 공유지분과 토지에 저당권이 설정되어 실행이 되었는데, 일괄매각한 경우

 

위의 ⑴과 같이 생각하면, 토지소유자 甲은 자기 스스로 건물의 다른 공유자 乙을 위하여도 토지의 이용을 용인한 것이기 때문에, 법정지상권의 성립이 인정된다.

다만 경매의 결과를 중시할 때, 매수인이 甲의 자리에 대신 들어온 것으로 보는 것이 가능하므로, 경매절차의 부동산평가에서는 성립하는 것으로 취급하더라도, 현실의 이용권으로서의 법정지상권은 성립하지 않는 것으로 보는 견해도 가능할 것이다(民事執行の實務(第3版) 不動産執行(上), 391면).

 

⑷ 건물의 乙 공유지분만에 저당권이 설정되어 실행된 경우

 

경매에 의하여 토지소유자와 건물소유자가 달라진 경우에 해당하지 않으므로(甲 또는 乙이 매수인으로 교체되었을 뿐이다), 소유자 요건을 충족하지 못하여 법정지상권은 성립하지 않는다(民事執行の實務(第3版) 不動産執行(上), 391면).

 

⑸ 토지가 구분소유적 공유관계인 경우

 

토지가 등기기록상으로는 공유관계이지만 실질적으로는 특정부분의 구분소유적 공유관계에 해당하여 각자 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하여 온 경우 관습상의 법정지상권이 성립한다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결).

 

⑹ 결론적으로 토지소유자가 그 지상의 건물을 다른 사람들과 공유하면서 그 토지에 설정된 저당권의 실행으로 그 소유권이 제3자에게 넘어간 경우 또는 토지소유자가 그 지상의 건물을 다른 사람들과 공유하면서 그 건물의 공유지분에 설정된 저당권의 실행으로 건물지분이 제3자에 넘어간 경우에는 토지와 건물이 단독소유인 경우와 마찬가지로 보아 저당권의 성립을 인정하는 것이 판례의 입장이다.

 

라. 제5유형, 제6유형의 경우(＝적극)

 

甲, 乙의 공유인 토지상에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 토지 전체에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 토지소유권이 丙에게 넘어간 경우(제5유형) 및 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 건물 전체에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물소유권이 丙에게 넘어간 경우(제6유형) 그 저당권의 실행으로 토지소유자와 건물소유자가 달라질 경우 저당권설정 당시 토지공유자들이 법정지상권 성립을 용인하였다고 추론할만한 객관적 사정이 존재한다면(예를 들어, 토지공유자들이 그 지상의 건물도 공유하고 있는 경우에 공유자 전원이 공동으로 부담하는 채무를 담보하기 위하여 동일한 채권자에 대하여 공동으로 각자의 지분 전부에 저당권을 설정한 때) 법정지상권의 성립을 인정할 수 있다(民事執行の實務(第3版) 不動産執行(上), 391면).

 

그러나 토지와 건물의 甲 공유지분만이 매각된 경우에는 법정지상권이 성립하지 않는다. 다만 현실 이용상의 법정지상권의 경우가 그렇고, 토지의 甲 공유지분이나 건물의 甲 공유지분만이 매각된 경우에도 법정지상권의 성립을 인정하는 것과의 균형상 평가상의 법정지상권은 성립(토지나 건물의 甲 공유지분 상호간)을 인정할 여지도 있다(民事執行の實務(第3版) 不動産執行(上), 391면).

 

나아가 토지나 건물의 甲 공유지분 중 어느 한쪽에만 저당권이 설정되었음에도 법정지상권의 성립을 인정하게 되면, 乙의 이익을 해하게 되므로, 법정지상권은 성립하지 않는다. 일부 공유자를 위하여 법정지상권의 성립을 인정하게 되면, 다른 공유자는 그 의사에 기하지 않고 토지 공유지분권에 기한 사용수익권을 침해당하게 되고, 법정지상권의 성립을 인정하지 않더라도, 곧바로 건물철거를 명할 수 있는 것은 아니기 때문(법정지상권은 건물철거 방지를 위한 사회경제적인 이유에서 인정되는 권리이다)이다(日最判 平成 6(1996). 4. 7. (民集 48卷 3号 889項)).

 

8. 구분소유적 공유관계에 있는 경우 법정지상권 성립 여부

 

⑴ 구분소유적 공유관계에 있는 대지의 일부를 취득한 경우

 

원고와 피고가 1필지의 대지를 공동으로 매수하여 공동명의로 등기를 하였으나 같은 평수로 사실상 분할하여 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하여 오다가 그 대지의 피고지분만을 경락취득한 경우에 있어서 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 피고소유의 건물과 그 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로, 원고에 대하여 피고로서는 그 소유의 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다.

 

즉, 토지공유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 등 예외적으로 다른 토지공유자가 그 지분에 기한 사용수익권을 사실상 포기하여 건물소유자인 토지공유자의 처분에 따라 법정지상권이 발생할 수 있다는 사정을 용인한 경우에는 건물을 위한 법정지상권이 성립된다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결).

 

⑵ 구분소유적 공유관계에 있는 자가 자신의 특정소유가 아닌 부분에 건물을 신축한 경우

 

구분소유적 공유관계에 있어서는 통상적인 공유관계와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정매수한 부분은 각자의 단독소유로 되었다 할 것이므로, 피고는 분할전 토지중 그가 매수하지 않은 부분에 관하여는 원고들에게 그 소유권을 주장할 수 없어 분할전 토지 중 피고가 매수하지 않은 부분 지상에 있는 건물부분은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 서로 다른 경우에 해당되어 그에 관하여는 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없다.

 

결론적으로, 구분소유적 공유관계는 통상적인 공유와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정 매수한 부분은 각자의 단독소유로 되는 것이므로 구분소유적 공유관계에 있는 공유자가 자기 몫의 대지 부분 위에 건물을 신축하고 있다가 대지와 건물의 소유 관계가 바뀐 경우에는 관습상의 법정지상권이 성립되지만(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결), 자기 몫의 대지 부분 이외의 부분에 건물을 신축하고 있는 경우라면 법정지상권이 성립될 여지가 없다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결).

 

⑶ 구분소유적 공유관계에 있는 토지공유자들이 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우 법정지상권의 성부(＝적극)

 

공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결).

 

대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결의 사안은, 저당권이 제3자를 위한 물상보증의 형태로 되어 있고, 공유토지 지상에 공유자들이 각자 별도로 건물을 소유하고 있는 경우로서 엄밀하게 보면 위 제5유형, 제6유형과는 다른 경우에 해당한다고 볼 여지가 없지는 않지만, ‘공유자 전원이 공동으로 부담하는 채무를 담보하는 것’과 ‘공유자 전원이 제3자를 위한 물상보증으로 저당권을 설정하는 것’을 달리 볼 필요가 없고, 또한 ‘공유토지 지상에 공유자들이 1동의 건물을 지어 그 건물을 공유하는 것’과 ‘공유토지 지상에 공유자들이 각자 건물을 지어 이를 개별적으로 소유하는 것’을 달리 볼 필요도 없으므로(더구나 본 사건에 있어서 2동의 건물은 외형과 면적이 똑같아 토지공유지분권을 그대로 반영하고 있다), 위 사건도 이 유형의 범주에 포함될 수 있다.

 

즉, “① 토지공유자들이 그 지상의 건물을 공유하고 있거나 그 지상에 위치한 건물들을 각자 소유하고 있는 경우에 ② 공유자 전원이 공동으로 부담하는 채무 또는 제3자의 채무를 담보하기 위하여 ③ 동일한 채권자에 대하여 ④ 공동으로 각자의 토지지분 전부에 저당권을 설정한 때”에는 그 공유자들은 장래 저당권의 실행으로 토지소유자와 건물소유자가 달라질 경우에 건물을 위한 법정지상권의 성립을 용인하였다고 볼 수 있으므로, 이러한 경우에는 법정지상권을 인정할 수 있다. 또한 공유토지에 대한 구분소유적 공유관계를 인정하지 않더라도 토지공유자들이 장래 저당권이 실행될 경우 그 지상의 건물을 위한 법정지상권의 성립을 용인하는 의사를 갖고 있었음이 객관적으로 인정되는 경우에는 법정지상권의 성립이 가능하고, 오히려 ‘구분소유적 공유관계’도 토지공유자들이 장래 법정지상권의 성립을 용인한 한 유형이라고 볼 수도 있다.

 

 

II. 토지 또는 건물에 공유관계가 존재하는 경우 법정지상권의 성립 여부  [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.878-949 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.782-823 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.183-196 참조]

 

1. 토지 또는 건물에 공유관계가 존재하는 경우 법정지상권의 성립 여부

 

가. 문제점 제기

 

⑴ 토지 또는 건물에 공유관계가 존재하는 경우 즉, 공유토지상에 토지공유자 중의 1인(또는 수인)이 건물을 소유하고 있거나 건물의 공유자 중의 1인(또는 수인)이 토지를 소유하고 있을 때에도 토지와 건물이 동일소유자에게 속한 것으로 볼 것인가의 문제가 있다.

 

⑵ 이러한 유형으로는 ① 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲이 단독으로 건물을 소유하고 있을 때 甲의 토지공유지분에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 甲의 토지공유지분이 丙에게 넘어간 경우(제1유형), ② 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲이 단독으로 건물을 소유하고 있을 때 甲의 건물소유권에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물소유권이 丙에게 넘어간 경우(제2유형), ③ 甲의 단독소유 토지에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 甲 소유의 토지에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 토지 소유권이 丙에게 넘어간 경우(제3유형), ④ 甲의 단독소유 토지에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 甲의 건물지분권에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물지분권이 丙에게 넘어간 경우(제4유형), ⑤ 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 토지 전체에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 토지 소유권이 丙에게 넘어간 경우(제5유형), ⑥ 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 건물 전체에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물 소유권이 丙에게 넘어간 경우(제6유형) 등을 들 수 있는데, 각 유형별로 법정지상권이 성립하는지 여부에 관하여 결론이 달라질 수 있다.

 

나. 제1유형, 제2유형의 경우 (= 소극)

 

⑴ 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲이 단독으로 건물을 소유하고 있을 때 甲의 토지공유지분에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 甲의 토지공유지분이 丙에게 넘어간 경우(제1유형) 및 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲이 단독으로 건물을 소유하고 있을 때 甲의 건물소유권에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물소유권이 丙

에게 넘어간 경우(제2유형)를 살펴본다.

 

⑵ 판례는 이러한 경우 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다는 이유로 법정지상권의 성립을 부정하고 있다[대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결(사안은 관습상의 법정지상권에 대한 것이나, 법정지상권에도 그대로 적용할 수 있음), 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카140 판결, 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결, 대법원 2014. 9. 4. 2011다73038, 73045 판결, 대법원 2022. 8. 31. 선고 2018다218601 판결(공유토지 지상 공유건물에서 공유자 중 1인이 달라진 경우에도 관습법상 법정지상권이 성립되지 않는다고 판단한 사안임)].

 

⑶ 결국 공유토지의 공유자 1인이 지상에 건물을 소유하면서 그의 토지공유지분에 설정된 저당권의 실행으로 그 토지공유지분이 제3자에게 넘어간 경우 또는 공유토지의 공유자 1인이 지상에 건물을 소유하면서 그 건물에 설정된 저당권의 실행으로 건물의 소유권이 제3자에게 넘어간 경우에는 ① 원칙적으로는 건물을 위한 법정지상권이 성립되지 않지만, ② 토지공유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 등 예외적으로 다른 토지공유자가 그 지분에 기한 사용수익권을 사실상 포기하여 건물소유자인 토지공유자의 처분에 따라 법정지상권이 발생할 수 있다는 사정을 용인한 경우에는 건물을 위한 법정지상권이 성립된다(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결, 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결).

 

⑷ 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038,73045 판결).

 

다. 제3유형, 제4유형의 경우 (= 적극)

 

⑴ 甲의 단독소유 토지에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 甲 소유의 토지에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 토지 소유권이 丙에게 넘어간 경우(제3유형)에 대하여, 판례는, “대지소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 건물철거의 조건 없이 타에 매도한 경우에는 건물공유자들은 각기 건물을 위하여 대지 전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다.”고 판시하고 있다[대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결, 대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결(대지 소유자가 그 지상 건물을 다른 사람과 공유하면서 대지만을 타인에게 매도한 경우에는 건물 공유자들은 대지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득한다고 사안임)].

 

⑵ 甲의 단독소유 토지에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 甲의 건물지분권에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물지분권이 丙에게 넘어간 경우(제4유형)의 경우에도, 판례는 법정지상권의 성립을 인정하고 있다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다17651 판결. 위 판결은, “① 이 사건 근저당권자들은 이 사건 근저당권설정 당시 이 사건 토지 소유자인 甲이 이 사건 건물의 공유자임을 알고 있었으므로 이 사건 건물에 대한 용익권의 부담을 예상하고 이 사건 토지의 담보가치를 파악했을 터이므로 이 사건 건물에 대해 법정지상권을 인정하여도 이 사건 근저당권자들에게 아무런 불측의 손해가 없고, ② 甲은 이 사건 건물의 공유자로서 공유지분권에 기하여 이 사건 건물 전부를 사용·수익할 수 있으므로, 甲이 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 건물을 단독 소유하는 경우와 비교할 때 그 사용·수익의 범위에 있어서 아무런 차이가 없어, 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다고 볼 수 있고, ③ 甲을 제외한 다른 건물 공유자에 대하여는 이 사건 근저당권설정 당시 토지와 건물이 동일인 소유가 아니라고 하여 위 공유자 또는 그 공유 지분을 양수한 자에 대하여 법정지상권을 인정하지 않아 이 사건 건물이 철거된다면, 甲의 건물 지분을 낙찰받은 다른 공유자의 정당한 건물 사용권한을 박탈하게 되는 부당한 결과가 발생하고, ④ 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점 등을 고려할 때, 건물의 소유자에 대하여 법정지상권의 성립을 인정하는 것이 타당하다.”고 한 원심의 판단을 수긍함으로써 법정지상권의 성립을 인정하고 있다).

 

⑶ 그리고 토지가 등기기록상으로는 공유관계이지만 실질적으로는 특정부분의 구분소유적 공유관계에 해당하여 각자 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하여 온 경우 관습상의 법정지상권을 성립한다(대법원 1990. 6. 26. 선고 86다카24094 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결).

 

⑷ 결론적으로 토지 소유자가 그 지상의 건물을 다른 사람들과 공유하면서 그 토지에 설정된 저당권의 실행으로 그 소유권이 제3자에게 넘어간 경우 또는 토지 소유자가 그 지상의 건물을 다른 사람들과 공유하면서 그 건물의 공유지분에 설정된 저당권의 실행으로 건물지분이 제3자에 넘어간 경우에는 토지와 건물이 단독 소유인 경우와 마찬가지로 보아 저당권의 성립을 인정하는 것이 판례의 입장이다.

 

라. 제5유형, 제6유형의 경우 (= 적극)

 

甲, 乙의 공유인 토지상에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 토지 전체에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 토지 소유권이 丙에게 넘어간 경우(제5유형) 및 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 건물 전체에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물 소유권이 丙에게 넘어간 경우(제6유형) 그 저당권의 실행으로 토지소유자와 건물소유자가 달라질 경우 저당권 설정 당시 토지공유자들이 법정지상권 성립을 용인하였다고 추론할만한 객관적 사정이 존재한다면(예를 들어, 토지 공유자들이 그 지상의 건물도 공유하고 있는 경우에 공유자 전원이 공동으로 부담하는 채무를 담보하기 위하여 동일한 채권자에 대하여 공동으로 각자의 지분 전부에 저당권을 설정한 때) 법정지상권의 성립을 인정할 수 있다.

 

마. 구분소유적 공유관계에 있는 경우

 

⑴ 구분소유적 공유관계에 있은 대지의 일부를 취득한 경우

 

㈎ 원고와 피고가 1필지의 대지를 공동으로 매수하여 공동명의로 등기를 하였으나 같은 평수로 사실상 분할하여 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지위에 건물을 신축하여 점유하여 오다가 그 대지의 피고지분만을 매수취득한 경우에 있어서 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 피고 소유의 건물과 그 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로, 원고에 대하여 피고로서는 그 소유의 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다.

 

㈏ 즉 토지공유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 등 예외적으로 다른 토지공유자가 그 지분에 기한 사용수익권을 사실상 포기하여 건물소유자인 토지공유자의 처분에 따라 법정지상권이 발생할 수 있다는 사정을 용인한 경우에는 건물을 위한 법정지상권이 성립된다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결).

 

⑵ 구분소유적 공유관계에 있는 자가 자신의 특정 소유가 아닌 부분에 건물을 신축한 경우

 

㈎ 구분소유적 공유관계에 있어서는 통상적인 공유관계와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정 매수한 부분은 각자의 단독 소유로 되었다 할 것이므로, 피고는 분할 전 토지 중 그가 매수하지 않은 부분에 관하여는 원고들에게 그 소유권을 주장할 수 없어 분할 전 토지 중 피고가 매수하지 않은 부분 지상에 있는 건물부분은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 서로 다른 경우에 해당되어 그에 관하여는 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없다.

 

㈏ 결론적으로, 구분소유적 공유관계는 통상적인 공유와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정 매수한 부분은 각자의 단독소유로 되는 것이므로 구분소유적 공유관계에 있는 공유자가 자기 몫의 대지 부분 위에 건물을 신축하고 있다가 대지와 건물의 소유 관계가 바뀐 경우에는 관습상의 법정지상권이 성립되지만(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결), 자기 몫의 대지 부분 이외의 부분에 건물을 신축하고 있는 경우라면 법정지상권이 성립될 여지가 없다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결).

 

⑶ 구분소유적 공유관계에 있는 토지 공유자들이 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우 법정지상권의 성부 (=적극)

 

공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지이다.

◎ 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 : 위 판결의 사안은, 저당권이 제3자를 위한 물상보증의 형태로 되어 있고, 공유토지 지상에 공유자들이 각자 별도로 건물을 소유하고 있는 경우로서 엄밀하게 보면 위 제5유형, 제6유형과는 다른 경우에 해당한다고 볼 여지가 없지는 않지만, ‘공유자 전원이 공동으로 부담하는 채무를 담보하는 것’과 ‘공유자 전원이 제3자를 위한 물상보증으로 저당권을 설정하는 것’을 달리 볼 필요가 없고, 또한 ‘공유토지 지상에 공유자들이 1동의 건물을 지어 그 건물을 공유하는 것’과 ‘공유토지 지상에 공유자들이 각자 건물을 지어 이를 개별적으로 소유하는 것’을 달리 볼 필요도 없으므로(더구나 본 사건에 있어서 2동의 건물은 외형과 면적이 똑같아 토지공유지분권을 그대로 반영하고 있다), 위 사건도 이 유형의 범주에 포함될 수 있다, 즉, “① 토지 공유자들이 그 지상의 건물을 공유하고 있거나 그 지상에 위치한 건물들을 각자 소유하고 있는 경우에 ② 공유자 전원이 공동으로 부담하는 채무 또는 제3자의 채무를 담보하기 위하여 ③ 동일한 채권자에 대하여 ④ 공동으로 각자의 토지지분 전부에 저당권을 설정한 때”에는 그 공유자들은 장래 저당권의 실행으로 토지소유자와 건물소유자가 달라질 경우에 건물을 위한 법정지상권의 성립을 용인하였다고 볼 수 있으므로, 이러한 경우에는 법정지상권을 인정할 수 있다. 또한 공유토지에 대한 구분소유적 공유관계를 인정하지 않더라도 토지공유자들이 장래 저당권이 실행될 경우 그 지상의 건물을 위한 법정지상권의 성립을 용인하는 의사를 갖고 있었음이 객관적으로 인정되는 경우에는 법정지상권의 성립이 가능하고, 오히려 ‘구분소유적 공유관계’도 토지공유자들이 장래 법정지상권의 성립을 용인한 한 유형이라고 볼 수도 있다.

 

 

2. 구분소유적 공유관계(= 상호명의신탁)의 법리   [이하 민법교안, 노재호 P.1537-1541 참조]

 

가. 의의

 

① 구분소유적 공유관계는 하나의 부동산에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있는 경우에 성립한다.

 

② 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있으나, 가장 흔한 예로는 1필지의 토지 중 위치와 면적이 특정된 일부를 양도하고 이에 대한 등기로써 편의상 분필을 하지 않고 전체 토지에 관하여 면적비율에 따라 공유지분이전등기를 마친 경우를 들 수 있다. 이는 건물의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결).

[예] A가 B로부터 B 소유 토지(100㎡) 중 특정 부분(30㎡)을 매수한 후 위 토지 전체의 30/100 지분에 관하여 소유권이전등기를 마치는 경우

◎ 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 : 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상‧이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립한다. ※ 1동 건물 중 각 일부분의 위치 및 면적이 특정되지 않거나 구조상·이용상 독립성이 인정되지 아니한 경우에는 공유자들 사이에 이를 구분소유하기로 하는 취지의 약정이 있다 하더라도 일반적인 공유관계가 성립할 뿐, 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립한다고 할 수 없다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다42430 판결).

 

나. 구분소유적 공유의 법률관계 (= 상호명의신탁)

 

⑴ 대내적 관계

 

구분소유적 공유자는 대내적 관계에서는 각 특정 부분을 소유한다. 위의 경우 A와 B 내부 관계에서는 A는 30㎡ 부분을, B는 70㎡ 부분을 각 소유한다. 그래서 대법원은 “갑과 을이 대지를 각자 특정하여 매수하여 배타적으로 점유하여 왔으나 분필이 되어 있지 아니한 탓으로 그 특정부분에 상응하는 지분소유권이전등기만을 경료하였다면 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 또한 구분소유적 공유관계에 있어서는 통상적인 공유관계와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정매수한 부분은 각자의 단독 소유로 되었다 할 것이므로, 을은 위 대지 중 그가 매수하지 아니한 부분에 관하여는 갑에게 그 소유권을 주장할 수 없어 위 대지 중 을이 매수하지 아니한 부분 지상에 있는 을 소유의 건물 부분은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 서로 다른 경우에 해당되어 그에 관하여는 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없다.”라고 판시하였다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결).

 

⑵ 대외적 관계

 

구분소유적 공유자는 대외적 관계에서는 1필의 토지 전체를 공유한다. 위의 경우 A와 B는 대외적 관계에서는 각 30/100, 70/100의 비율로 위 토지 전체를 공유한다.

따라서 제3자의 방해행위가 있는 경우에 자기의 구분소유 부분뿐만 아니라 전체 토지에 관하여 공유물의 보존행위로서 그 배제를 구할 수 있다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결).

 

⑶ 이른바 상호명의신탁

 

위의 경우 A는 자신이 취득한 30㎡ 부분의 70/100 지분에 관하여 B에게 명의신탁하고, B는 자신의 소유로 남아 있는 70㎡ 부분의 30/100 지분에 관하여 A에게 명의신탁하고 있다. 이를 상호명의신탁이라 한다.

 

다. 구체적 법률관계

 

⑴ 지분의 결정

 

목적물 전체의 면적에 대한 공유자의 양수부분의 면적비율(등기실무에서는 전체면적이 100㎡, 공유자의 양수부분이 30㎡이면 3/10이라고 표기하지 않고 30/100이라고 표기한다)

 

⑵ 사용·수익

 

구분소유적 공유자는 각각 자기의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익한다.

 

⑶ 처분

 

1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 각 구분소유적 공유자가 자신의 권리를 타인에게 처분하는 경우 중에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상의 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분으로서 처분하는 경우가 있을 수 있고, 이 중 전자의 경우에는 그 제3자에 대하여 구분소유적 공유관계가 승계될 것이나, 후자의 경우에는 제3자가 그 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고 구분소유적 공유관계는 소멸된다고 할 것이며, 이는 경매에 있어서도 마찬가지라고 할 것인바, 전자에 해당하기 위하여는 집행법원이 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 한다고 할 것이고, 그러한 사정이 없는 경우에는 1필지에 관한 공유자의 지분에 대한 경매목적물은 원칙적으로 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 봄이 상당하다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다68810, 68827 판결 : 구분소유적 공유관계에 있는 토지지분에 대한 강제경매절차에서 이를 매수한 사람이 1필지 전체에 대한 공유지분을 취득하였다고 주장하는 사안에서, 그 공유지분이 토지의 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 감정평가와 최저경매가격 결정이 이루어지고 경매가 실시되었다는 점이 증명되지 않은 이상, 위 매수인은 1필지 전체에 대한 공유지분을 적법하게 취득하고 기존의 상호명의신탁관계는 소멸한다고 보아야 하며, 이는 매수인의 구분소유적 공유관계에 대한 인식 유무에 따라 달라지지 않는다고 한 사례).

 

⑷ 특정부분의 처분

 

① 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자 상호 간에는 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다83632 판결 등 참조).

이는 그 공유지분등기가 내부적으로 공유자 각자의 특정 구분부분을 표상하기 때문이다.

 

② 구분소유적 공유자 중 1인이 자신의 특정부분을 제3자에게 양도하고 지분에 관하여 이전등기를 마쳐준 경우, 그 제3자는 특정부분의 소유권을 취득하고 구분소유적 공유관계를 그대로 승계한다(대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결 : 1필지의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 양도인의 의사에 기초하여 양수인이 그 양수부분을 초과한 전체에 관하여 공유지분이전등기를 필한 경우 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 위 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후의 양수인과 사이에 명의신탁관계가 성립된다).

 

③ 대법원은 특정부분에 대한 저당권 설정의 의사로 지분에 저당권설정등기를 마친 경우에 그 저당권에 기한 임의경매절차에서 매각받은 사람은 비록 지분에 관하여 이전등기를 마치더라도 특정부분의 소유권을 취득하게 된다는 이유로(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결), 경매법원은 경매목적물을 평가할 때 지분이 아니라 특정부분을 평가하여야 한다고 판시하였다(대법원 2001. 6. 15. 자 2000마2633 결정).

이에 따르면, 저당권 설정 당시 저당목적물인 위 특정부분 지상에 저당권 설정자 소유의 건물이 있었던 경우, 그 건물에 관한 법정지상권이 성립할 수 있다.

◎ 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결 : 경락에 의한 소유권 취득은 성질상 승계취득이므로 하나의 토지 중 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분등기에 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 경락인은 구분소유적 공유지분을 그대로 취득한다고 할 것이다.

 

⑸ 지분의 처분

 

구분소유적 공유자 중 1인이 자기의 지분을 제3자에게 양도하는 경우에 구분소유적 공유자는 대외적으로 공유자로 취급되기 때문에 제3자는 지분의 소유권을 취득한다. 이 경우에는 제3자는 다른 구분소유적 공유자가 특정부분을 배타적으로 점유하는 것을 배제할 수 있기 때문에 상호명의신탁관계가 붕괴되는 문제가 발생할 수 있다.

 

라. 구분소유적 공유의 해소 (= 분필 → 공유등기 각 필지 전사 → 상호 이전등기)

 

① 내부관계에서는 각자가 특정부분을 소유하며 상호명의신탁관계에 있기 때문에 공유물분할에 의하지 않고, 명의신탁을 해지하는 방법에 의하여 구분소유적 공유관계를 해소한다.

◎ 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 : 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 뿐 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수는 없다. 한편, 이 판결은 이에 덧붙여 “이 사건 건물각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편으로, 이 사건 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호 간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 이 사건 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다.”라고 판시하였다.

 

② 즉 구분소유적 공유관계를 해소하고자 하는 자는 상대방에게 자기가 실제 소유하고 있는 특정부분에 관하여 명의신탁을 해지하고 이를 원인으로 하여 지분이전등기를 청구할 수 있다. 다만, 실제 지분이전등기는 부동산의 분필 절차를 거친 뒤에야 할 수 있다.

 

③ 구분소유적 공유관계를 해소하기 위해 구분소유하고 있는 특정 구분부분별로 독립한 필지로 분할한 경우, 각 공유자는 나머지 각 필지 위에 전사된 자신 명의의 공유지분에 관하여 다른 공유자에 대한 관계에서 그 공유지분을 보관하는 자의 지위에 있게 된다.

특별한 사정이 없는 한 각자의 특정 구분부분에 해당하는 필지가 아닌 나머지 각 필지에 전사된 공유자 명의의 공유지분등기는 더 이상 당해 공유자의 특정 구분부분에 해당하는 필지를 표상하는 등기라고 볼 수 없고, 각 공유자 상호 간에 상호명의신탁관계만이 존속하는 것이기 때문이다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2011도11084 판결).

 

④ 1필지의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 구분소유하고 있는 특정 부분별로 독립한 필지로 분할되고 나아가 구분소유자 상호 간에 지분이전등기를 하는 등으로 구분소유적 공유관계가 해소되더라도 그 근저당권은 종전의 구분소유적 공유지분의 비율대로 분할된 토지들 전부의 위에 그대로 존속하는 것이고, 근저당권설정자의 단독소유로 분할된 토지에 당연히 집중되는 것은 아니다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다25944 판결).

 

⑤ 구분소유적 공유관계가 해소되는 경우 공유지분권자 상호 간의 지분이전등기의무는 그 이행상 견련관계에 있다고 봄이 공평의 관념 및 신의칙에 부합하고, 또한 각 공유지분권자는 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 완전한 지분소유권이전등기의무를 지므로, 그 구분소유권 공유관계를 표상하는 공유지분에 근저당권설정등기 또는 압류, 가압류등기가 경료되어 있는 경우에는 그 공유지분권자로서는 그러한 각 등기도 말소하여 완전한 지분소유권이전등기를 해 주어야 한다. 따라서 구분소유적 공유관계가 해소되는 경우 쌍방의 지분소유권이전등기의무와 아울러 그러한 근저당권설정등기 등의 말소의무 또한 동시이행의 관계에 있다( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2004다32992 판결).

 

 

4. 구분소유적 공유(상호명의신탁) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1318-1320 참조]

가. 구분소유적 공유(상호명의신탁)의 의미

⑴ ‘구분소유적 공유’는 등기부상으로는 공유등기가 마쳐져 있으나, 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정부분을 단독 소유하는 관계를 의미하고, 판례는 이를 ‘상호명의신탁’으로 보고 있다.

⑵ 판례는, ① 토지의 일부를 특정하여 양도받거나(대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결), ② 토지의 특정 부분을 경매목적물로 평가하여 실시한 경매에서 이를 매수한 경우(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다68810,68827 판결), 상호명의신탁관계의 승계를 인정한다.
◎ 대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결 : 1필지의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 양도인의 의사에 기하여 양수인이 그 양수부분을 초과한 전체에 관하여 공유지분이전등기를 필한 경우 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 위 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후의 양수인과 사이에 명의신탁관계가 성립된다.
◎ 대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다68810,68827 판결 : 1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 각 구분소유적 공유자가 자신의 권리를 타인에게 처분하는 경우 중에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상의 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분으로서 처분하는 경우가 있을 수 있고, 이 중 전자의 경우에는 그 제3자에 대하여 구분소유적 공유관계가 승계되나, 후자의 경우에는 제3자가 그 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고 구분소유적 공유관계는 소멸한다. 이는 경매에서도 마찬가지이므로, 전자에 해당하기 위하여는 집행법원이 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 하며, 그러한 사정이 없는 경우에는 1필지에 관한 공유자의 지분에 대한 경매목적물은 원칙적으로 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 봄이 상당하다.

나. 구분소유적 공유(상호명의신탁)의 법리

⑴ 부동산 1필지 중 일부를 특정하여 취득하고 다만 그 소유권이전등기만은 편의상 1필지 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고(이는 당사자 사이의 숨은 합의를 의제하여 묵시적 또는 추정적 명의신탁관계의 성립을 인정하는 것이어서 엄격한 의미의 명의신탁으로 보기는 어려운 측면이 있다), 적어도 외부관계에 있어서는 그 1필지 전체에 관하여 적법한 공유관계가 성립되어 그 공유지분등기는 내부적으로 소유권을 취득한 특정부분에 한하지 않고 그 전부에 관하여 유효하게 이전될 수 있다(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다741 판결, 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카7184 판결, 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결).

⑵ 원래 공유자는 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 처분할 수 없으나(민법 제264조), 상호명의신탁의 경우에 있어서 각 공유자는 내부관계에 있어 각자 특정부분에 대한 단독소유자로서의 권리를 행사할 수 있으므로, 상호명의신탁자 사이에는 각자의 특정부분을 처분함에 서로 동의한 것으로 볼 수 있다.

판례도 상호명의신탁된 부동산의 처분에 있어서는, 민법 제264조의 제한에 불구하고 “공유자의 내부적 관계에 있어서 각자 단독으로 처분할 수 있는 특별사정이 있는 경우라고 못 볼 바 아니다”라고 하고 있다(대법원 1968. 4. 16. 선고 67다1847 판결).

나아가 판례는 상호명의신탁자가 자신의 특정부분을 매도하고 매수인에게 공유지분이전등기를 경료해 주더라도 그 지분등기는 실체상으로는 공유가 아니라 신탁행위에 기인한 것이라고 하면서 공유자들간의 상호명의신탁관계가 그대로 유지된다고 하고 있다[대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결, 대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결, 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다27952 판결, 대법원 1996. 10. 25. 선고 95다40939 판결. 따라서 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계된다].

반면 부동산에 관하여 상호명의신탁관계가 성립한 경우 공유지분등기명의자 일방이 토지의 공유자임을 전제로 공유물분할을 청구할 수는 없다(대법원 1992. 12. 8. 선고 91다44216 판결).

⑶ 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있고, 이러한 법리는 위 상호명의신탁의 지위를 승계한 자와의 관계에 있어서도 마찬가지로 적용된다(대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체판결).