【판례<법정해제권과 소멸시효>】《본래 채권의 소멸시효 완성 시 그 채무불이행을 이유로 한 해제권 행사의 가부(원칙적 소극)/채무불이행의 대상이 되는 채권이 시효가 완성되어 소멸한 경..

【판례<법정해제권과 소멸시효>】《본래 채권의 소멸시효 완성 시 그 채무불이행을 이유로 한 해제권 행사의 가부(원칙적 소극)/채무불이행의 대상이 되는 채권이 시효가 완성되어 소멸한 경우 채권자가 채무불이행을 이유로 한 해제권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극)(대법원 2022. 9. 29. 선고 2019다204593 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [매도인이 매매목적물인 부동산을 제3자에게 매도하였는데 매수인의 추심채권자가 매수인의 소유권이전등기청구권의 소멸시효 완성 후 매도인의 이행불능을 이유로 매매계약의 해제를 주장하며 매도인을 상대로 계약금 반환을 구한 사건]

 

【판시사항】

 

채무불이행에 따른 해제의 의사표시 당시에 이미 채무불이행의 대상이 되는 본래 채권이 시효가 완성되어 소멸한 경우, 채권자가 채무불이행을 이유로 한 해제권 및 이에 기한 원상회복청구권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

 

【판결요지】

 

이행불능 또는 이행지체를 이유로 한 법정해제권은 채무자의 채무불이행에 대한 구제수단으로 인정되는 권리이다. 따라서 채무자가 이행해야 할 본래 채무가 이행불능이라는 이유로 계약을 해제하려면 그 이행불능의 대상이 되는 채무자의 본래 채무가 유효하게 존속하고 있어야 한다.

 

민법 제167조는 “소멸시효는 그 기산일에 소급하여 효력이 생긴다.”라고 정한다. 본래 채권이 시효로 인하여 소멸하였다면 그 채권은 그 기산일에 소급하여 더는 존재하지 않는 것이 되어 채권자는 그 권리의 이행을 구할 수 없는 것이고, 이와 같이 본래 채권이 유효하게 존속하지 않는 이상 본래 채무의 불이행을 이유로 계약을 해제할 수 없다고 보아야 한다. 결국 채무불이행에 따른 해제의 의사표시 당시에 이미 채무불이행의 대상이 되는 본래 채권이 시효가 완성되어 소멸하였다면, 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 채권자는 채무불이행 시점이 본래 채권의 시효 완성 전인지 후인지를 불문하고 그 채무불이행을 이유로 한 해제권 및 이에 기한 원상회복청구권을 행사할 수 없다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제133호, 임정윤 P.412-421 참조, 이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2616-2621 참조]

 

가. 사안의 개요

 

⑴ 대목은 2007. 1. 10. 주택건설사업을 추진하기 위하여 피고로부터 이 사건 부동산을 3억 원에 매수하는 내용의 이 사건 계약을 체결하고, 2007. 1. 12. 피고에게 계약금 3,000만 원을 지급하였다.

 

⑵ 이 사건 계약은 대목이 사업계획승인 후 10일 이내에 피고에게 잔금을 지급하여야 하며, 피고는 잔금수령과 동시에 소유권이전등기의무를 이행하여야 한다고 정하였다.

 

⑶ 그러나 대목은 피고에게 중도금 및 잔금을 지급하지 않았으며, 2012. 2.까지도 사업계획승인을 얻지 못하였다.

 

⑷ 피고는 2012. 2.경 소외인에게 이 사건 부동산을 매도하고 소유권이전등기를 마쳐주었다.

 

⑸ 한편 대목에 대하여 지급명령을 받은 원고는, 피고의 채무불이행에 따른 이 사건 계약의 해제로 인하여 대목이 피고에게 가지는 계약금 등 반환채권에 대하여 압류·추심명령을 받았고, 이는 2017. 2. 11. 피고에게 송달되었다.

 

⑹ 원고는 이 사건 압류·추심명령에 기하여 피고를 상대로 이 사건 추심금 청구를 하였고, 피고는 대목의 계약금 등 반환채권은 이미 시효완성으로 소멸하였다고 항변하였다.

 

⑺ 원심은 계약해제로 인한 원상회복청구권의 소멸시효는 해제 시로부터 진행하는데, 원고는 피고에게 송달된 이 사건 지급명령정본을 통하여 대목의 추심채권자로서 이행불능을 원인으로 이 사건 매매계약을 해제하였으므로, 대목의 계약금 등 반환채권이 시효로 소멸하였을 여지는 없다고 보아 피고의 소멸시효 항변을 배척하였다.

 

⑻ 대법원은 원심을 파기환송하였다.

① 대목의 소유권이전등기청구권의 이행기는 불확정기한이므로 이 사건 사업계획승인이 불가능하게 됨으로써 그 이행기가 도래하였고, 원고의 해제 의사표시가 포함된 이 사건 압류․추심명령이 피고에게 도달한 시점에는 대목의 소유권이전등기청구권이 시효가 완성되어 이미 소멸한 상태였을 개연성이 있다.

② 만약 대목의 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였다면, 그 기산일에 소급하여 그 채권은 존재하지 않는 것이 되므로, 설령 피고가 이 사건 부동산을 소외인에게 매도하였더라도 대목은 이미 시효완성으로 소멸한 피고의 소유권이전등기채무의 불이행을 이유로 이 사건 계약을 해제하거나 계약 해제를 전제로 원상회복청구권을 행사할 수 없다.

 

나. 사실관계

 

⑴ 이 사건 부동산 일대에서 주택건설사업을 시행하려는 계획을 가지고 있던 A는 2007. 1. 10. 피고와 이 사건 부동산을 3억 원에 매수하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고, 2007. 1. 12. 매매대금 중 계약금 3,000만 원을 지급하였다.

 

⑵ 이 사건 계약은 A가 2007. 2. 28.에 중도금으로 6,000만 원을, 이 사건 사업계획승인 후 10일 이내 잔금으로 2억 1,000만 원을 지급하고, 피고는 잔금 수령과 동시에 소유권이전등기의무를 이행하도록 정하고 있었다.

 

⑶ A는 중도금 및 잔금을 지급하지 않았고 2012. 2.경까지도 사업계획승인을 얻지 못했다. 피고는 2012. 2. 10. 소외인에게 이 사건 부동산을 매도하고, 2012. 2. 13. 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.

 

⑷ 원고는 A에 대하여 원고에게 약정금 13억 7,030만 원과 지연손해금의 지급을 명하는 지급명령을 받았고, 위 지급명령은 2016. 8. 2. 확정되었다.

 

⑸ 원고는 2017. 1. 5. 위 지급명령에 기한 채권을 집행채권으로, A를 채무자, 피고를 제3채무자로 하여 피고의 채무불이행에 따른 이 사건 계약의 해제로 인하여 A가 피고에 대하여 가지는 계약금 등 반환채권에 대하여 압류․추심명령(이하 ‘이 사건 압류․추심명령’이라 한다)을 받았고, 이는 2017. 2. 11. 피고에게 송달되었다.

 

⑹ 피고는 원고의 이 사건 압류․추심명령에 기한 이 사건 추심금 청구에 대하여 원고의 청구는 이미 시효로 인하여 소멸한 채권에 기한 청구라는 내용의 항변을 하였다.

 

⑺ 원심은, 피고의 소멸시효 항변이 A의 계약금 반환청구권에 대하여 상사소멸시효 5년이 완성되었다는 항변이라고 전제하고, 계약의 해제로 인한 원상회복청구권의 소멸시효는 해제 시, 즉 원상회복청구권이 발생한 때부터 진행하는데, 원고가 2017. 10. 27. 피고에게 송달된 이 사건 지급명령 정본을 통하여 A의 추심채권자로서 이행불능을 원인으로 위 매매계약을 해제함과 동시에 계약금의 반환을 구하는 취지의 의사표시를 하였으므로 계약금 반환청구권이 시효로 소멸하였다고 볼 수 없다고 판단하고, 피고의 소멸시효 항변을 배척하고 원고의 추심금 청구를 인용하였다.

 

다. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 본래 채권의 소멸시효가 완성된 경우 그 채무의 이행불능을 이유로 채권자가 법정해제권을 행사할 수 있는지 여부(소극)이다.

즉, ① 채권의 시효완성 후 그 채무의 이행불능 등을 이유로 계약을 해제할 수 있는지 여부, ② 계약금 등 반환채권에 대한 소멸시효 항변에 본래 채권인 소유권이전등기청구권이 시효완성으로 소멸함에 따라 채권자가 해제권 및 이에 기한 원상회복청구권을 행사할 수 없다는 주장이 포함되었는지 여부가 핵심 쟁점이다.

 

⑵ 이행불능 또는 이행지체를 이유로 한 법정해제권은 채무자의 채무불이행에 대한 구제수단으로 인정되는 권리이다. 따라서 채무자가 이행해야 할 본래 채무가 이행불능이라는 이유로 계약을 해제하려면 그 이행불능의 대상이 되는 채무자의 본래 채무가 유효하게 존속하고 있어야 한다.

 

⑶ 민법 제167조는 “소멸시효는 그 기산일에 소급하여 효력이 생긴다.”라고 정한다. 본래 채권이 시효로 인하여 소멸하였다면 그 채권은 그 기산일에 소급하여 더는 존재하지 않는 것이 되어 채권자는 그 권리의 이행을 구할 수 없는 것이고, 이와 같이 본래 채권이 유효하게 존속하지 않는 이상 본래 채무의 불이행을 이유로 계약을 해제할 수 없다고 보아야 한다(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2549 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다56685 판결 등 참조). 결국 채무불이행에 따른 해제의 의사표시 당시에 이미 채무불이행의 대상이 되는 본래 채권이 시효가 완성되어 소멸하였다면, 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 채권자는 채무불이행 시점이 본래 채권의 시효 완성 전인지 후인지를 불문하고 그 채무불이행을 이유로 한 해제권 및 이에 기한 원상회복청구권을 행사할 수 없다.

 

⑷ 甲 회사와 피고가 2007. 1. 10. 체결한 매매계약에 관하여 甲 회사가 계약금만 지급하고 나머지 매매대금을 지급하지 않았고, 피고가 2012. 2. 10. 제3자에게 매매목적물인 부동산을 매도하였다.

 

⑸ 원고는 2017. 1. 5. 甲 회사를 채무자, 피고를 제3채무자로 하여 피고의 채무불이행에 따른 매매계약의 해제로 인하여 甲 회사가 피고에 대하여 가지는 계약금 등 반환채권에 대하여 압류·추심명령을 받았고 2017. 1. 11. 압류·추심명령이 피고에게 송달되었다.

 

⑹ 피고는 원고의 추심금 청구에 대하여 원고의 청구는 이미 시효로 인하여 소멸한 채권에 기한 청구라는 내용의 항변을 하였다.

 

⑺ 대법원은 채무불이행에 따른 해제의 의사표시 당시에 이미 채무불이행의 대상이 되는 본래 채권이 시효가 완성되어 소멸하였다면, 특별한 사정이 없는 한 그 채무불이행 시점이 본래 채권의 소멸시효 완성 전이라 하더라도 채권자가 이를 이유로 법정해제권을 행사할 수 없다고 판단하고, 이와 달리 피고의 소멸시효 항변을 해제권의 행사에 따른 원상회복청구권에 관한 항변이라고 단정하여 원상회복청구권의 소멸시효가 아직 완성되지 않았다는 이유로 피고의 소멸시효 항변을 배척한 원심판결을 파기환송하였다.

 

3. 본래 채권의 소멸시효 완성 시 그 채무불이행을 이유로 한 해제권 행사의 가부(원칙적 소극)  [이하 대법원판례해설 제133호, 임정윤 P.412-421 참조, 이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2616-2621 참조]

 

가. 계약상 채무에 대한 채무불이행의 효과

 

⑴ 채무불이행이 있으면 민법에서 정한 요건에 따라 법정해제권을 행사할 수 있다.

이때 법정해제권의 제척기간을 어떻게 볼 것인지가 논의되는데, 판례는 해제권의 제척기간은 해제권 발생 시로부터 10년이라는 취지로 판단한 바 있다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2013다63356 판결).

 

⑵ 한편 해제권을 행사하면 그에 따라 원상회복청구권이 생기는데 이때 원상회복청구권이 해제권의 제척기간 내에 행사되어야 하는지가 논의된다. 판례는, 원상회복청구권의 소멸시효는 해제권이 적법하게 행사된 이후의 문제이고 원상회복청구권은 본래의 채무와 그 내용을 달리하므로, 해제로 인한 원상회복청구권은 소멸시효의 대상이 되며, 계약 해제 시, 즉 원상회복청구권이 발생한 때부터 소멸시효가 기산한다고 보아야 한다는 입장이다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다63267 판결).

 

⑶ 계약의 해제는 손해배상청구권에 영향을 미치지 않으므로 별도로 손해배상청구권을 행사할 수 있다. 여기서 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 기산점을 언제로 볼 것인지에 관한 논의가 있다. 일본 최고재[最判 平成10年(1998年) 4月 24日 平成7年 (オ) 第2472号(判時 1661号 66頁; 判タ 990号 135頁 등)는 채무불이행에 기한 손해배상청구권의 소멸시효는 본래 채무의 이행을 구할 수 있는 때로부터 진행한다는 태도를 취하고 있다.

반면 우리 판례는 채무불이행 시를 손해배상청구권의 기산점으로 보고 있다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2002다57119 판결).

 

나. 본래 채권의 소멸시효 완성 시 그 채무불이행을 이유로 한 해제권 행사의 가부 (= 불가)

 

이러한 해제권 행사는 불가하다. 기존 판례의 태도도 위와 같은 입장에 있다(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2549 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다56685 판결).

 

다. 계약관계의 청산 문제 및 소멸시효 항변을 허용할 수 없는 특별한 사정의 고려

 

⑴ 일방의 채권이 소멸시효가 완성된 경우 그러한 사정이 그와 대가관계에 있는 상대방 채권의 존속에 어떠한 영향을 미치지는 않는다. 따라서 상대방 채권은 그 나름대로 이행 내지 소멸에 이르게 되고 그러한 내용으로 계약관계가 종료된다.

대가관계에 있는 채무 중 이미 이행된 부분에 대하여는 원칙적으로 그 반환을 구할 수 없다고 보는 것이 타당하다. 그러나 일방이 자신의 채무만을 이행한 반면 상대방의 채무의 이행을 구하지 않고 그 시효기간이 경과되게 된 데에 대하여, 상대방에게 그 시효완성의 이익을 누리게 하는 것이 현저히 형평에 반한다고 볼 사정이 있으면 이는 신의칙 내지 권리남용으로 제한될 수 있다고 봄이 타당하다. 이러한 사정을 고려하여 이 사건에서도 ‘소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한’ 해제권을 행사할 수 없다는 내용으로 법리를 판시하였다.

 

⑵ 한편 대가관계에 있는 채무 중 미이행된 부분에 대하여는, 자신의 채무는 시효완성이 되어 의무에서 해방되면서도 상대방에게 추가로 그 이행을 구하는 것은 이미 이행된 부분을 그대로 보유하는 것과 비교하여 ‘상대적으로 더 부당하다.’고 평가될 요소가 존재한다.

이에 대하여는 ① 일반적으로 미이행된 채무에 대한 이행청구가 있을 때에는 동시이행항변권을 행사할 수 있도록 허용하여야 한다는 견해와, ② 이 경우에도 신의칙 내지 권리남용에 해당하는 사정이 있는 정도에만 동시이행항변권을 행사할 수 있도록 허용해야 한다는 견해가 대립할 수 있다.

판례의 태도는 이에 대하여 명시적인 법리를 설시한 바는 없으나 대체로 후자에 가까운 것으로 보인다(대법원 1991. 3. 22. 선고 90다9797 판결 등).

 

⑶ 이 사건(대법원 2022. 9. 29. 선고 2019다204593 판결)은 이러한 사정은 특별히 문제 되지 않는 사안이라고 할 수 있다.

 

라. 채권의 시효완성 후 그 채무의 이행불능 등을 이유로 계약을 해제할 수 있는지 여부

 

⑴ 소멸시효 완성의 효과에 관하여 대법원은 절대적 소멸설을 따르고 있으나, 소멸시효 항변의 원용권자가 제한된다는 점에서는 상대적 소멸설의 입장을 취한 것으로 볼 수 있다는 견해도 유력하다.

 

⑵ 절대적 소멸설에 의하면, 소멸시효가 완성되면 소멸시효 항변의 원용 전에도 채무는 소급하여 소멸한다.

채무불이행에 따른 해제의 의사표시 당시에 이미 채무불이행의 대상이 되는 본래 채권이 시효완성으로 소멸한 경우, 채권자가 채무불이행을 이유로 한 해제권 및 이에 기한 원상회복청구권을 행사할 수 없다고 보는 것이 타당하다.

 

⑶ 이를 쉽게 이해할 수 있는 방법에는 2가지 방법이 있다.

 

① 채권자가 이행지체를 이유로 계약을 해제하기 전에 채무자가 그 채무를 이행하였다면 채권자는 계약을 해제할 수 없다.

마찬가지로, 이행불능을 이유로 계약을 해제할 당시 이행불능 상태가 아니라면, 즉 이미 그 채무가 시효소멸하여 채무자가 채무를 이행을 하지 않는 것이 정당한 상태라면 채권자는 계약을 해제할 수 없다(주석서에 따르면 채무불이행을 이유로 해제하는 경우 채무불이행에 대한 귀책사유가 필요한데, 이러한 경우에는 채무불이행에 귀책사유가 없음).

 

② 부동산 매매계약에서 매수인이 부동산을 인도받아 점유하고 있지만 매매대금은 지급하지 않은 경우, 매매대금청구권은 그 지급기일 이후부터 소멸시효가 진행하여 시효소멸하나, 소유권이전등기청구권은 소멸시효가 진행되지 않는다는 것이 대법원 판례이다.

대상판결(대법원 2022. 9. 29. 선고 2019다204593 판결)과 반대의 입장을 따른다면, 위 경우에 매도인이 매매대금청구권의 소멸시효 완성 후에도 매매계약을 해제하고 소유권이전등기의무를 면할 수 있다는 해석이 가능하므로 기존의 법리와도 어긋나게 된다.

 

마. 계약금 등 반환채권에 대한 소멸시효 항변에 본래 채권인 소유권이전등기청구권이 시효완성으로 소멸함에 따라 채권자가 해제권을 행사할 수 없다는 주장이 포함되었는지 여부(변론주의 관련)

 

⑴ 대상판결(대법원 2022. 9. 29. 선고 2019다204593 판결)은 “피고의 소멸시효 항변에는 본래 채권인 대목의 소유권이전등기청구권이 시효완성으로 소멸함에 따라 원고가 해제권 및 이에 기한 원상회복청구권을 행사할 수 없다는 주장이 포함되었다고 볼 수 있다”라고 판시하였다.

 

⑵ 그러나 두 번째 쟁점에 대한 대상판결의 판시는 변론주의와 관련하여 의문이 있다.

 

㈎ 계약해제로 발생한 원상회복청구권의 소멸시효가 완성하였다는 항변(❶항변)과 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 완성되었다는 항변(❷항변)은 명백히 다른 별개의 항변이다.

 

① ❶항변은 해제로 인해 발생한 원상회복청구권이 그 이후에 시효소멸했다는 항변이다. ❷항변은 해제의 요건인 ⑴ 채무의 발생, ⑵ 채무의 불이행, ⑶ 해제의 의사표시 도달 중 ⑴의 요건과 관련하여 채무가 발생하였으나, 그 채무의 소멸시효가 완성되어 소멸하였으므로 해제가 부적법하다는 항변이다.

요컨대, 소송물(청구원인)과 관련하여 보면, ❶항변은 소멸시효 완성의 항변이고, ❷항변은 해제의 부적법항변이다.

 

② 소멸시효 항변에는 소멸시효의 기산일에 대한 주장이 포함되어야 한다는 점에서도 ❶항변에 ❷항변이 포함되어 있다고 보기 어렵다.

판례는 소멸시효의 기산일에 관하여도 주장책임을 적용하고 있다. 즉, 본래의 기산일보다 앞의 날짜를 기산일로 주장한 경우에 법원이 뒤의 날짜를 기산일로 인정하는 것도 변론주의 위반으로 보고 있다.

◎ 대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결 : 소멸시효의 기산일은 채무의 소멸이라고 하는 법률효과 발생의 요건에 해당하는 소멸시효기간계산의 시발점으로서 소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로 이는 변론주의의 적용 대상이라 할 것이고, 따라서 본래의 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 서로 다른 경우에는 변론주의의 원칙상 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 하는데(대법원 1983.7.12. 선고 83다카437 판결 참조), 이는 당사자가 본래의 기산일보다 뒤의 날자를 기산일로 하여 주장하는 경우는 물론이고, 특별한 사정이 없는 한 그 반대의 경우에 있어서도 마찬가지라고 보아야 할 것이다.

 

③ 이 사건에 관하여 보면, 피고는 ❶항변을 하면서 계약금 지급일을 기산일로 주장하였을 뿐이다.

그렇다면 위 대법원 94다35886 판결에 비추어 위 주장 속에 기산일을 약정된 이전등기일(사업계획승인일로부터 10일 이내)로 하는 ❷항변이 포함되어 있다고 보는 것은 변론주의원칙에 반하는 것으로 생각된다.

 

㈏대상판결(대법원 2022. 9. 29. 선고 2019다204593 판결)의 판시내용은 “채권의 시효완성 후 그 채무의 이행불능 등을 이유로 계약을 해제할 수 없다”는 법리를 선언한 최초의 판시로 보인다. 당사자가 알지도 못하는 법리를 주장까지 했다고 해석하는 것은 지나치다고 하지 않을 수 없다.

 

① 피고는 대상판결이 판시한 위 법리를 아마 모르고 있었을 것이다. 만일 알고 있었다면 주장하지 않았을 이유가 없다.

 

② 어느 주장 속에 다른 주장이 포함되어 있는지 여부는 소송행위의 해석 문제이지만, 알지도 못한 법리를 주장하였다고 선해하는 것은 합리적이지 아니하다.

 

㈐ 변론주의에 관한 기존 판례와의 비교[대법원 2021다291934 판결]

 

① 변론주의 위반의 판단기준은 당사자에게 ‘불의타’가 되는지 여부이다.

 

② 당사자에게 ‘불의타’가 된다는 것은 당사자가 생각하지도 못한 것으로 패소를 하여서 법원을 원망하거나, 재판에 대한 신뢰를 잃게 된다는 문제에 그치는 것이 아니라, 당사자가 ‘항변 또는 재항변’을 할 수 있는 기회를 상실한다는 점에서도 큰 문제가 된다.

법원이 당사자가 주장하지도 않은 사실을 인정하고 받아들이면, 당사자는 그 주장에 대하여 항변 또는 재항변을 할 기회가 박탈된다.

 

③ 최근에 선고된 대법원 2022. 2. 24. 선고 2021다291934 판결은 조합장지위확인소송에서, 원고가 조합장이 도시정비법 제41조 제1항 후문의 요건(조합장 선임 후 정비구역 내 거주)을 갖추지 못하였다고 주장하였는데, 법원이 도시정비법 제41조 제1항 전문의 요건(조합장 선임 전 정비구역 내 1년 거주)을 갖추지 못하였다고 인정한 것은 변론주의 위반이라고 판단하였다.

◎ 대법원 2022. 2. 24. 선고 2021다291934 판결 : [2] 갑 재개발정비사업조합의 조합원인 을이 ‘병이 조합장으로 선임된 이후 정비구역 내에서 실제로 거주하지 않아 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제41조 제1항 후문의 요건을 충족하지 않았다.’는 이유로 갑 조합을 상대로 병의 조합장 지위 부존재 확인을 구하는 소를 제기하였는데, 원심이 ‘병이 도시정비법 제41조 제1항 전문의 요건을 갖추지 못하였다.’는 이유로 을의 청구를 받아들인 사안에서, 도시정비법 제41조 제1항은 조합의 임원 선임 자격 요건과 자격 유지 요건을 전문과 후문으로 구분하여 정하고 있고, 당사자가 두 요건 중 하나만 주장한 경우에는 변론주의 원칙상 법원은 그 주장에 대해서만 판단해야 하는데, 을은 원심에 이르기까지 ‘병이 조합장으로 선임된 이후 정비구역 내에서 실제로 거주하지 않아 도시정비법 제41조 제1항 후문에 정해진 자격 유지 요건을 충족하지 않았다.’는 등의 주장을 하였고, ‘병이 조합장으로 선임되기 전에 도시정비법 제41조 제1항 전문에 정해진 선임 자격 요건을 충족하지 않았다.’고 주장한 적은 없는데도, 을이 주장하지 않은 사항에 관해서 판단한 원심판결에 변론주의 원칙을 위반한 잘못이 있다고 한 사례.

 

④ 위 대법원 2021다291934 판결의 사안은 조합장이 도시정비법이 요구하는 조합장의 자격요건을 갖추었는지가 쟁점이고, 원고가 주장하는 요건불비 사항이 ‘조합장의 정비사업구역내 비거주’라는 점에서 두 개의 주장이 크게 차이가 나는 것은 아니다.

그럼에도 법원은 도시정비법 제41조 제1항 후문의 요건 불비 주장 속에 도시정비법 제41조 제1항 전문의 요건 불비 주장이 포함되어 있다고 해석하는 것은 불의타 방지라는 변론주의 원칙에 반하는 것이어서 위법하다고 보았다.

 

⑤ 위 대법원 2021다291934 판결의 사안과 비교할 경우 대상판결(대법원 2022. 9. 29. 선고 2019다204593 판결)의 사안이 당사자에게 더 심한 불의타가 되었을 것이다.

 

㈑ 다만, 실체법적으로 원고의 청구를 기각하는 것이 타당해 보임

 

① 원심의 결론에 따른다면 피고가 원고에게 계약금뿐만 아니라 위약금을 지급하여야 할 것인데, 이 사건에서 매매계약이 이행되지 않은 것이 주로 매수인 잘못이라는 점에 비추어 보면, 원심의 결론은 공평하지 못한 점이 있다.

매수인 대목은 사업계획승인을 받지 못하였으므로 사업을 포기한 것으로 보인다.

따라서 대목은 이전등기를 받으면 오히려 곤란하며, 그 때문에 잔대금을 지급하지 아니한 것이다.

대목의 사업계획을 알고 있던 원고도 대목의 사업포기를 안 상태에서 토지의 소유권을 타에 이전하였을 것이다.

 

② 여기에 대목이 10여 년 동안 계약금 3천만 원을 돌려달라는 주장도 하지 않았던 점까지 고려하면, 피고와 대목 사이에 피고가 이 사건 계약금을 몰취하고 위 매매계약을 합의해제하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 보는 것이 실체적 법률관계 및 형평에 맞을 것이다.

 

③ 그리고 피고는 원심에서 매수인 대목이 계약을 위반하여 계약이 자동적으로 실효되고 계약금이 피고에게 귀속되었다는 항변을 하였는바, 피고가 준비서면에서 사업계획의 무산 경위, 대목의 이의 부제기 등을 언급하였다면 그 안에 묵시적 합의해제와 몰취 주장이 포함되어 있다고 볼 여지가 있다.

 

4. 대상판결의 결론 및 요지 [이하 대법원판례해설 제133호, 임정윤 P.412-421 참조]

 

가. 대상판결의 결론 (= 파기환송)

 

⑴ 피고의 소멸시효 항변은 ‘A의 계약금반환청구권(원상회복청구권)이 있다 하더라도 원고의 청구는 시효 경과로 인하여 청구권이 소멸된 채권에 기한 청구이다.’라는 내용으로 그 취지가 다소 불분명하였다.

원심은 위 항변이 원상회복청구권의 소멸시효 완성 항변이라고 이해하여 원상회복청구권의 소멸시효 기산점은 해제 시이므로 시효가 완성되었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 피고의 주장의 취지, 관련사건의 진행경과 등을 고려했을 때 피고의 항변 내용에 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸함에 따라 원고가 해제권 및 이에 기한 원상회복청구권을 행사할 수 없다는 주장을 한 것으로 볼 여지도 있었다.

 

⑵ 대법원은, 원심은 원고가 해제권을 행사할 당시 A의 소유권이전등기청구권이 시효가 완성되어 소멸하였는지를 심리한 다음 원고가 A를 대신하여 피고에 대하여 피고의 채무불이행을 이유로 해제권을 행사할 수 있는지를 판단하였어야 함에도, A의 소유권이전등기청구권이 시효가 완성되어 소멸하였더라도 원고가 해제권을 행사할 수 있다고 전제하고 피고의 소멸시효 항변을 해제권의 행사에 따른 원상회복청구권에 관한 항변이라고 단정하여 위 원상회복청구권의 소멸시효가 아직 완성되지 않았다는 이유로 피고의 소멸시효 항변을 배척한 것은 본래 채권의 소멸시효 완성과 해제권의 행사에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 이유로 원심을 파기환송하였다.

 

나. 대상판결의 요지

 

대상판결은 본래 채권의 소멸시효가 완성된 경우 특별한 사정이 없는 한 그 채무불이행을 이유로 한 해제권을 행사할 수 없다는 법리를 최초로 명시적으로 판시하였다.

 

5. 법정해제권 [이하 민법교안, 노재호 P.947-951 참조]

 

가. 법정해제권의 사유

 

⑴ 이행지체에 의한 해제권의 발생

 

⑵ 이행불능으로 인한 해제권의 발생(제546조) : 이행의 최고를 할 필요 없다.

 

⑶ 불완전급부로 인한 해제권의 발생

 

민법에 명문의 규정은 없지만, 불완전급부로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 이행지체(추완이 가능한 경우) 또는 이행불능(추완이 불가능한 경우)에 준하여 해제권이 인정된다.

 

⑷ 이행거절로 인한 해제권의 발생

 

민법에 명문의 규정이 없지만, 해석상 인정된다. 이행불능과 마찬가지로 이행의 최고를 할 필요가 없다.

 

⑸ 채권자지체에 의한 해제권의 발생 여부

 

① 채권자지체가 성립하는 경우 그 효과로서 원칙적으로 채권자에게 민법 규정에 따른 일정한 책임이 인정되는 것 외에, 채무자가 채권자에 대하여 일반적인 채무불이행책임과 마찬가지로 손해배상이나 계약 해제를 주장할 수는 없다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2019다293036 판결).

 

② 그러나 계약 당사자가 명시적・묵시적으로 채권자에게 급부를 수령할 의무 또는 채무자의 급부 이행에 협력할 의무가 있다고 약정한 경우, 또는 구체적 사안에서 신의칙상 채권자에게 위와 같은 수령의무나 협력의무가 있다고 볼 특별한 사정이 있다고 인정되는 경우에는 그러한 의무 위반에 대한 책임이 발생할 수 있다. 그중 신의칙상 채권자에게 급부를 수령할 의무나 급부 이행에 협력할 의무가 있다고 볼 특별한 사정이 있는지는 추상적・일반적으로 판단할 것이 아니라 구체적 사안에서 계약의 목적과 내용, 급부의 성질, 거래 관행, 객관적·외부적으로 표명된 계약 당사자의 의사, 계약 체결의 경위와 이행 상황, 급부의 이행 과정에서 채권자의 수령이나 협력이 차지하는 비중 등을 종합적으로 고려해서 개별적으로 판단해야 한다. 이와 같이 채권자에게 계약상 의무로서 수령의무나 협력의무가 인정되는 경우, 그 수령의무나 협력의무가 이행되지 않으면 계약 목적을 달성할 수 없거나 채무자에게 계약의 유지를 더 이상 기대할 수 없다고 볼 수 있는 때에는 채무자는 수령의무나 협력의무 위반을 이유로 계약을 해제할 수 있다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2019다293036 판결).

 

⑹ 사정변경에 의한 해제권의 발생

 

판례는 계약을 체결할 때 예견할 수 없었던 사정이 발생함으로써 야기된 불균형을 해소하고자 신의성실 원칙의 파생원칙으로서 사정변경의 원칙을 인정하고 있다. 즉, 계약 성립의 기초가 된 사정이 현저히 변경되고 당사자가 계약의 성립 당시 이를 예견할 수 없었으며, 그로 인하여 계약을 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하거나 계약을 체결한 목적을 달성할 수 없는 경우에는 계약준수 원칙의 예외로서 사정변경을 이유로 계약을 해제하거나 해지할 수 있다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다13637 전원합의체 판결, 대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다276338 판결 등 참조).

 

나. 이행지체에 의한 해제권의 발생

 

아래 3가지 요건, ① 채무자의 이행지체, ② 상당한 기간 동안 이행 최고, ③ 최고기간 또는 상당한 기간 내에 채무자의 이행 또는 이행제공이 없을 것의 세가지 요건이 충족되면 최고 기간이 경과한 때 해제권이 발생한다.

그러나 해제권이 발생한 후 해제의 의사표시가 있기 전에 채무자가 본래의 채무 및 그 때까지의 지연손해금을 제공 또는 이행한 경우에는 이미 발생한 해제권이 소멸한다.

 

다. 채무자의 이행지체 (= 이행지체에 의한 해제권의 발생의 제1요건)

 

⑴ 이행지체의 발생 시기(제387조)

 

① 확정한 기한이 있는 경우 : 기한이 도래한 때

 

② 불확정한 기한이 있는 경우 : 채무자가 기한이 도래함을 안 때

 

③ 기한이 없는 경우 : 채무자가 이행청구를 받은 때

추심명령은 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능을 수여함에 그치고, 제3채무자로 하여금 압류채권자에게 압류된 채권액 상당을 지급할 것을 명하거나 그 지급 기한을 정하는 것이 아니므로, 제3채무자가 압류채권자에게 압류된 채권액 상당에 관하여 지체책임을 지는 것은 집행법원으로부터 추심명령을 송달받은 때부터가 아니라, 추심명령이 발령된 후 압류채권자로부터 추심금청구를 받은 다음 날부터라고 할 것이다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다47117 판결).

 

⑵ 동시이행항변권이 있는 경우

 

① 상대방의 채무에 동시이행항변권이 붙어 있는 경우에는 반대채무의 이행 또는 이행제공을 하여 동시이행항변권을 깨뜨려야 상대방이 이행지체에 빠진다.

◎ 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004다49525 판결 : 원래 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여, 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도이므로(대법원 1992. 8. 18. 선고 91다30927 판결, 1999. 4. 23. 선고 98다53899 판결 등 참조), 동시이행관계에 있는 반대급부의무를 지고 있는 채권자는 채무자의 변제의 제공이 없음을 이유로 채무자에게 채무불이행의 책임을 묻거나 혹은 계약해제를 하기 위하여는 스스로의 채무의 변제제공을 하여야 한다. 위의 법리에다가 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 원고가 잔금 지급기일이 지난 2002. 11. 9. 매도인인 피고들에게 같은 달 12.까지 채무를 이행할 것을 최고하면서 지급하여야 할 중도금 및 잔금 액수를 초과하는 금원이 예치되어 있는 예금통장의 사본을 제시한 사실을 인정하면서도 이는 중도금 및 잔금의 준비에 불과할 뿐 원고가 중도금 및 잔금의 지급에 관하여 적법하게 이행 제공을 한 것이 아니라고 판단하여 위와 같은 제시가 적법한 이행 제공임을 전제로 하는 원고의 계약해제의 주장을 배척한 것은 옳다.

 

② 이 경우 일방 당사자의 자기 채무에 관한 이행의 제공을 엄격하게 요구하면 오히려 불성실한 상대 당사자에게 구실을 주는 것이 될 수도 있으므로 일방 당사자가 하여야 할 제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 한다. 따라서 매수인이 잔대금의 지급준비가 되어 있지 아니하여 소유권이전등기서류를 수령할 준비를 안 한 경우에는 매도인으로서도 그에 상응한 이행의 준비를 하면 족하다[대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다36511 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다65867 판결(매도인 甲과 매수인 乙이 체결한 부동산 매매계약에서 乙이 잔금 지급을 연체하며 잔금지급기일의 연장을 요청하자 甲이 이를 받아들여 ‘이 사건 부동산에 관하여 등기권리증 등 소유권이전에 필요한 모든 서류를 준비하여 둔 상태이므로 2010. 5. 31.까지 이 사건 매매계약에 따라 잔금 및 그 지연이자를 지급하고 소유권이전등기 및 부동산을 인도받고 만약 위 일시까지 잔금 지급의무를 게을리 하는 경우에는 위 일시를 경과함으로써 이 사건 매매계약은 해제된다.’고 통지한 다음, 乙이 연장된 기일에도 잔금을 지급하지 못하자 그 다음 날 부동산 소유권을 제3자에 이전해 주었는데, 甲은 연장된 기일에 소유권이전등기에 필요한 제반 서류 중 부동산 매도용 인감증명서만을 발급받지 않고 있었던 사안에서, 연장된 기일까지도 잔금 지급을 준비하지 못한 乙의 약정의무 불이행 정도에 비추어 甲이 비록 연장된 기일까지 부동산 매도용 인감증명서를 발급받지 않고 있었다고 하더라도 이는 언제라도 발급받아 교부할 수 있는 것이므로 乙에게 소유권이전등기의무에 관한 이행 제공을 마쳤다고 보아야 하고, 따라서 부동산 매매계약은 甲이 통지한 조건부 해제의사표시에 따라 乙이 연장된 기일까지 잔금지급의무를 이행하지 않음으로써 적법하게 해제되었다고 판단한 사례).

 

⑶ 부수적 채무의 지체의 경우에도 해제권이 발생하는지 여부

 

① 민법 제544조에 의하여 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해제할 수 없다.

◎ 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다20394 판결 : 원심이 인정한 사실관계 및 기록 중의 증거들에 의하니, 피고(전대인)는 1997. 10. 8. 원고(전차인)와 사이에 앞서 본 내용의 전대차계약을 체결하고 그 날 원고로부터 계약금 2,000만 원을 수령하였다가 그 달 18일에 이르러 중도금 2억 3,000만 원을 수령함에 있어 비로소 원고로부터 전차보증금의 반환을 담보하기 위하여 피고 소유의 부동산에 근저당권을 설정하여 달라는 부탁을 받게 되자 이에 선뜻 동의함에 따라 그 날 원고에게 피고 소유의 부동산에 근저당권설정등기를 마쳐주기로 약정하였음을 알 수 있는바, 피고의 근저당권설정약정이 원고와 피고 간에 이미 전대차계약이 체결된 후에 이루어진 점에서 피고의 근저당권설정약정이 없었더라면 원고가 피고와 사이에 전대차계약을 체결하지 않았으리라고 보기 어려울 뿐 아니라, 피고의 근저당권설정등기의무가 원고와 피고 간의 전대차계약의 목적달성에 필요불가결하다거나 그 의무의 이행이 없으면 원고와 피고 간의 전대차계약이 목적을 달성할 수 없다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없으므로 피고의 그 약정에 기한 근저당권설정등기의무가 원고와 피고 간의 전대차계약에서의 주된 의무라고 보기 어렵다. 이와 견해를 달리하여 원고와 피고 간의 1997. 10. 18. 자 약정에 따른 피고의 근저당권설정등기의무가 원고와 피고 간의 전대차계약에서의 주된 채무에 해당함을 전제로 하여 그 불이행을 이유로 한 원고의 전대차계약 해지 주장을 받아들인 원심판결에는 부수적 채무의 불이행과 계약의 해제, 해지에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

 

② 그리고 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다.

◎ 대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다53705 판결 : 도장부스(Booth)를 설치해 주기로 한 사람이 의뢰자에게 배출시설설치신고를 할 수 있도록 사양서 등의 서류를 교부해 주지 않은 사안에서, 관계법령상 배출시설설치신고에 필요한 첨부서류들은 사양서 등의 서류를 교부받지 못하더라도 의뢰인이 스스로 또는 다른 전문가의 도움을 받는 방법 등으로 이를 작성할 수 있다는 이유로, 위 사양서 등 서류의 교부의무가 계약 목적 달성에 필요불가결한 것이라고 보기 어렵다고 판단.

◎ 대법원 2022. 6. 16. 선고 2022다203804 판결 : 甲 주식회사가 乙에게 휴양 콘도미니엄을 분양하는 계약을 체결하면서 인근에 있는 고압선을 지하로 매립하기로 하는 내용의 특약을 하였으나, 甲 회사가 이를 이행하지 못하자, 乙이 甲 회사를 상대로 계약의 주된 의무가 불이행되었다는 이유로 계약의 해제 등을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲 회사의 고압선 지중화 의무가 주된 채무가 아니라고 단정하기 어려운데도, 이와 달리 보아 계약 해제를 인정하지 아니한 원심판단에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

라. 상당한 기간 동안 이행 최고 (= 이행지체에 의한 해제권의 발생의 제2요건)

 

⑴ 일반론

 

① 채권자는 채무자가 이행지체에 빠진 뒤 채무자에 대하여 다시 이행의 최고를 하여야 한다. 이행의 최고는 반드시 미리 일정한 기간을 명시하여 하여야 하는 것은 아니고, 최고한 때부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생하므로, 최고 당시 상당한 기간을 정하였는지 여부는 최고의 적법성과는 무관하다.

◎ 대법원 1994. 11. 25. 선고 94다35930 판결 : 이행지체를 이유로 계약을 해제함에 있어서 그 전제요건인 이행의 최고는 반드시 미리 일정기간을 명시하여 최고하여야 하는 것은 아니며 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다고 할 것이고, 매도인이 매수인에게 중도금을 지급하지 아니하였으니 매매계약을 ‘해제’하겠다는 통고를 한 때에는 이로써 중도금 지급의 ‘최고’가 있었다고 보아야 하며, 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 매수인이 중도금을 지급하지 아니하였다면 매도인은 매매계약을 해제할 수 있다.

 

② 기간의 상당성의 판단은 제반사정상 채무자가 이행을 준비하고 완료하는 데 필요한 기간을 말한다. 채무자는 원칙적으로 이행기에 이행의 준비를 하고 있어야 할 것이므로, 최후의 이행의 준비를 위하여 필요한 기간이라고 하여야 할 것이다.

◎ 대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1859 판결 : 매매계약에 관하여 그 이행기일을 도과하도록 쌍방의 의무가 이행되지 않고 있는 중 매도인이 소유권이전등기 서류 일체를 매수인에게 제공하면서 2일 이내에 잔대금을 지급할 것을 최고하였는데 잔대금의 지급이 없어서 해제통고를 한 경우에는 매매계약은 적법하게 해제되었다.

 

③ 채무자의 급부불이행 사정을 들어 계약을 해제하겠다는 통지를 한 때에는 특별히 그 급부의 수령을 거부하는 취지가 포함되어 있지 아니하는 한 그로써 이행의 최고가 있었다고 볼 수 있으며, 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 이행되지 아니하였다면 채권자는 계약을 해제할 수 있다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다35930 판결, 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다24942 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2013다58668 판결, 대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다290804 판결 등 참조).

 

⑵ 쌍무계약의 경우 반대채무의 이행 준비

 

① 쌍무계약의 경우에는 채권자 또한 최고기간 동안 자신의 반대채무를 이행할 준비를 하고 있어야 한다. 다만, 그 이유에 대하여는 견해가 대립한다.

 

② 계속적 이행제공설의 입장에서는, 채권자가 최고기간 동안 채무자를 계속하여 이행지체 상태에 두기 위해서는 ‘반대채무의 계속적 이행제공’이 필요한데, 이행기에 현실제공을 하였다면 그 뒤에는 구두제공으로 족하고, 구두제공의 경우 변제의 준비를 완료하여 그 사실을 통지하고 수령을 최고한 뒤 계속하여 변제의 준비를 하고 있으면 상당한 기간 동안 구두제공의 효과가 지속된다고 한다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다229006 판결).

◎ 대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다229006 판결: 원고들이 2013. 12. 26. 및 2013. 12. 31. 피고 측에 나머지 매매대금의 이행을 최고하면서 위와 같이 이행의 준비를 하여 두었음을 알렸으므로 이로써 일단 이행의 제공이 있었다 할 것이고, 한편 원고들이 이미 2013. 12. 26.과 2013. 12. 31.에 이행의 제공을 하였고 이 사건 해제 통보는 그로부터 한 달 이내에 행해진 점, 원고들로서는 2013. 12. 31. 피고의 이행지체를 이유로 바로 계약을 해제할 수도 있었으나 피고의 요청으로 나머지 매매대금의 지급기일을 2014. 1. 29.까지로 연기초하여 준 점, 원고들이 발급받아 둔 원고 2의 부동산매도용 인감증명서의 유효기간이 위 연기된 지급기일까지 충분히 남아 있고 다른 서류도 여전히 용이하게 발급받을 수 있는 등 위 이행의 제공 당시 마쳐둔 이행의 준비 상태가 2014. 1. 29. 무렵 변동되었다고 볼 만한 별다른 사정도 드러나지 않는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 원고들이 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 준비하여 두고 언제든지 나머지 매매대금과 상환으로 그 서류들을 수령할 수 있음을 통지하고 수령을 최고함과 아울러 피고의 이행을 최고하였음에도 여전히 자신의 채무를 불이행하고 있는 피고에게 단기간 내에 다시 이행을 최고함에 있어, 그 이행 최고 시마다 일일이 소유권이전등기에 필요한 서류가 준비되어 있음을 고지하면서 그 수령을 최고하지 않았더라도 원고들이 종전에 갖추어 둔 이행 준비 상태가 변동될 만한 사정이 없는 신의칙상 상당한 기간 이내라고 할 수 있는 2014. 1. 29.까지는 종전 이행 제공의 효력이 유지된다 할 것이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다8637 판결 등 참조). 그렇다면 원고들이 이 사건 해제 통보 시 다시 명시적으로 다시 자기 채무의 이행이 준비되었음을 통지하고 그 수령을 최고하지 않았더라도, 이 사건 해제 통보는 위와 같이 종전에 행해진 이행 제공의 효력이 유지되고 있는 상태에서 이루어졌다 할 것이고, 따라서 이 사건 해제 통보에 따른 이행기한인 2014. 1. 29.까지 피고가 자신의 채무를 이행하지 않음으로써 이 사건 매매계약은 같은 날 해제되었다고 봄이 타당하다.

 

③ 반면 일회적 이행제공설의 입장에서는, 채권자가 이행기에 반대채무를 1회 이행제공 하더라도 채무자는 최고기간 동안 계속하여 이행지체 상태에 놓이게 되지만, 최고기간 동안 채무자의 이행제공이 있으면 채권자는 이를 수령하고 자기의 반대채무를 이행하여야 하므로 채권자 역시 자기의 반대채무를 이행할 준비를 하고 있어야 한다고 설명한다.

 

⑶ 채무의 이행에 채권자의 협력이 필요한 경우

 

계약해제를 위한 이행최고를 함에 있어서 그 최고되는 채무가 소유권이전등기를 하는 채무와 같이 그 채무의 성질상 채권자에게도 단순한 수령 이상의 행위를 하여야 이행이 완료되는 경우에는 채권자는 이행의 완료를 위하여 필요한 행위를 할 수 있는 일시·장소 등을 채무자에게 알리는 최고를 하여야 할 필요성은 있다 할 것이나, 위와 같은 채무의 이행은 채권자와 채무자의 협력에 의하여 이루어져야 하는 것이므로, 채권자가 위와 같은 내용을 알리는 최고를 하지 아니하고, 단지 언제까지 이행하여야 한다는 최고만 하였다고 하여 곧바로 그 이행최고를 계약해제를 위한 이행최고로서의 효력이 없다고 볼 수는 없는 것이고, 채권자가 위와 같은 최고를 한 경우에는 채무자로서도 채권자에게 문의를 하는 등의 방법으로 확정적인 이행일시 및 장소의 결정에 협력하여야 한다 할 것이며, 채무자가 이와 같이 하지 아니하고 만연히 최고기간을 도과한 때에는, 그에 이르기까지의 채권자와 채무자의 계약 이행을 위한 성의, 채권자가 채무자에게 구두로 연락을 취하여 이행 일시와 장소를 채무자에게 문의한 적이 있는지 등 기타 사정을 고려하여, 위의 최고도 유효하다고 보아야 할 경우가 있을 수 있다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다50497 판결).

 

⑷ 과다최고의 경우

 

채권자의 이행 최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 경우에도 본래 급부하여야 할 수량과의 차이가 비교적 적거나 채권자가 급부의 수량을 잘못 알고 과다한 최고를 한 것으로서 과다하게 최고한 진의가 본래의 급부를 청구하는 취지라면, 그 최고는 본래 급부하여야 할 수량의 범위에서 유효하다고 할 것이나, 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고, 이러한 최고에 터 잡은 계약해제는 그 효력이 없다.

◎ 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47615 판결 : 원고가 1989. 12. 30.경 미지급 중도금 30,000,000원을 지급하려 하자 피고 신◇표는 당장 돈이 급하지 아니하고, 1990. 1. 10.에 많은 돈이 필요하다면서 계약 당시 잔금의 조기지급에 관한 양해도 있었음을 들어 잔금 중 금 300,000,000원 가량과 함께 그 날짜에 지급해 달라는 이유로 그 수령을 거절하였고, 1990. 1. 10.에는 원고가 중도금 잔액 및 잔금의 일부라 하여 액면금 60,000,000원인 당좌수표를 제공하자 원고의 성의가 부족함을 이유로 그 수령을 거절하고, 그 이후인 같은 달 11. 및 같은 달 22.의 2회에 걸쳐 원고에게 금 330,000,000원의 지급을 최고하였고, 원고가 이에 따르지 아니하자 같은 해 2. 17. 내용증명우편으로 매매계약을 해제한다는 통지를 하였다는 것인바, 사실이 그와 같고 원고에게 잔대금의 일부인 금 300,000,000원의 선지급의무가 없는 것이라면 피고 신◇표의 위와 같은 최고는 과다최고로서 과다한 정도가 현저할 뿐만 아니라, 원고의 수차에 걸친 이행의 제공에도 불구하고 이를 수령하지 아니한 전후 사정에 비추어 원고가 금 30,000,000원의 이행제공을 하였다고 하여도 피고 측이 이를 수령하지 아니하였을 것으로 보여지는 이 사건에 있어 그 최고는 전체로서 부적법하다고 아니할 수 없고, 원고가 본래 급부하여야 할 중도금 30,000,000원에 대한 최고로서도 효력이 없다고 보아야 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 채증법칙을 어기거나 이행의 최고나 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

 

⑸ 이행 최고가 필요하지 않은 경우

 

① 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우(제544조 단서)

 

② 계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간 내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없는 정기행위인 경우(제545조)

 

③ 지체 후의 이행이 채권자에게 이익이 없는 경우

 

④ 이행지체만 있으면 최고 없이 해제할 수 있도록 특약한 경우

 

마. 최고기간 또는 상당한 기간 내에 채무자의 이행 또는 이행제공이 없을 것 (= 이행지체에 의한 해제권의 발생의 제3요건)

 

⑴ 채무자가 최고기간 또는 상당한 기간 내에 이행 또는 이행제공을 하지 않은 데 귀책사유가 없다면 이행지체로 인한 해제권이 발생하지 않는다. 이에 대한 증명책임은 채무자가 부담한다.

 

⑵ 나아가 채무자에게 귀책사유가 없다고 보기 어렵다 하더라도, 그 이행을 지체하게 된 전후 사정, 그 이행에 관한 당사자의 태도, 소송의 경과 등 제반 사정에 비추어 보아 채무자가 최고기간 또는 상당한 기간 내에 이행하지 아니한 데에 정당한 사유가 있다고 여겨질 경우에는 신의칙상 그 최고기간 또는 상당한 기간 내에 이행 또는 이행의 제공이 없다는 이유로 해제권을 행사하는 것이 제한될 수 있다.

◎ 대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다64403 판결 : 매도인이 매수인에게 이행을 최고한 잔대금채무의 액수가 매수인이 급부하여야 할 정당한 금액이라면 당사자 사이에 그 액수에 관한 다툼이 있어 항소심에 소송계속 중이었다는 이유만으로 매수인이 본래 급부하여야 할 정당한 잔대금지급채무의 이행을 최고한 것을 가리켜 부적법한 이행최고라고 할 수는 없고, 다만 그 소송의 경과나 당사자의 태도 등 제반 사정에 비추어 보아 매수인이 최고기간 내에 이행하지 아니한 데에 정당한 사유가 있다고 여겨질 경우에는 신의칙상 그 최고기간 내에 이행 또는 이행의 제공이 없다는 이유로 해제권을 행사하는 것이 제한될 여지가 있다고 판단.

◎ 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013다14880, 14897 판결 : 갑이 을 주식회사에 자신이 운영하던 공장의 모든 생산설비, 자재, 특허권 등을 양도하고 을 회사에서 3년 이상 근무하기로 하는 계약을 체결하면서, 위 특허권을 이용하여 제조하는 기계에 대한 로열티를 생산제조원가에 따른 비율로 계산하여 나중에 지급받기로 약정하였는데, 갑이 을 회사에서 중도 퇴사한 후 그동안 제작한 기계에 대한 로열티 지급을 최고하고 그에 관한 소송을 제기하여 로열티 액수에 관하여 다투던 중 이행지체를 이유로 위 계약을 해제한다는 의사표시를 한 사안에서, 로열티는 생산제조원가를 알 수 있는 갑만이 정확히 계산할 수 있고 을 회사가 이를 정확하게 계산하는 데 한계가 있는 점 등을 고려하여 갑이 로열티 지급을 최고할 때 을 회사가 수긍할 수 있는 근거를 들어 로열티 금액의 이행을 구하였는지, 정확한 로열티 금액을 산정할 수 있도록 을 회사에 협조를 하였는지 등을 심리하여 을 회사에 로열티 지급 의무를 이행하지 아니할 정당한 사유가 있어 최고기간 또는 상당한 기간 내에 이행 또는 이행의 제공이 없다는 이유로 갑이 해제권을 행사하는 것이 신의칙상 제한될 수 있는지 판단하여야 하는데도, 이와 다른 전제에서 계약의 해제를 인정한 원심판결에 해제권 행사 제한에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.

 

마. 계약에 해제권 관련 조항이 있는 경우의 해석 방법

 

계약에 특별히 해제권 관련 조항을 둔 경우 이는 법정해제권을 주의적으로 규정한 것이거나 약정해제권을 유보한 것 등 다양한 의미가 있을 수 있다. 약정해제권을 유보한 경우에도 계약 목적 등을 고려하여 특별한 해제사유를 정해 두고자 하는 경우가 있고, 해제절차에 관하여 상당한 기간을 정한 최고 없이 해제할 수 있도록 한 경우 등도 있다. 당사자가 어떤 의사로 해제권 조항을 둔 것인지는 결국 의사해석의 문제로서, 계약체결의 목적, 해제권 조항을 둔 경위, 조항 자체의 문언 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험법칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 다만 해제사유로서 계약당사자 일방의 채무불이행이 있으면 상대방은 계약을 해제할 수 있다는 것과 같은 일반적인 내용이 아니라 그 계약에 특유한 해제사유를 명시하여 정해 두고 있고, 더구나 그 해제사유가 당사자 쌍방에 적용될 수 있는 것이 아니라 어느 일방의 채무이행에만 관련된 것이라거나 최고가 무의미한 해제사유가 포함되어 있는 등의 사정이 있는 경우에는 이를 당사자의 진정한 의사를 판단할 때 고려할 필요가 있다.

◎ 대법원 2016. 12. 15. 선고 2014다14429, 14436 판결 : 제작물공급계약의 도급계약서 중 ‘원고는 피고가 계약을 위반하여 기간 내에 제작을 완료할 수 없는 경우에 계약을 해제할 수 있다’고 한 부분은 단순히 채무불이행으로 인한 법정해제권을 주의적으로 규정한 것이 아니라 이 사건 도급계약에 특유한 해제사유를 정하고 해제절차에서도 최고 등 법정해제권 행사의 경우와 달리 정하고자 하는 당사자의 의사가 반영된 것이라고 볼 여지가 있다고 한 사례.

 

6. 이행지체, 이행불능을 이유로 한 법정해제

 

가. 이행지체를 이유로 한 법정해제

 

⑴ 피고가 원고의 이행지체를 이유로 한 매매계약의 해제를 항변으로 주장할 경우에는 ⓐ 원고가 채무의 이행을 지체한 사실, ⓑ 원고에게 상당한 기간을 정하여 이행을 최고한 사실, ⓒ 원고가 상당기간 내에 이행 또는 이행의 제공을 하지 않은 사실(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다5713 판결), ⓓ 해제의 의사표시를 한 사실[상대방 있는 의사표시는 그 통지가 상대방에 도달한 때로부터 그 효력이 생기므로(민법 111조 1항), 해제의 의사표시사실에는 피고가 해제의 의사표시를 한 사실 외에 그 통지가 원고에게 도달한 사실까지 포함한다]을 주장ㆍ증명하여야 할 것이다.

 

⑵ 위 4가지 요건사실 중 ⓐ항의 이행지체사실은 채무의 이행기의 종류에 따라 구체적인 태양을 달리한다.

 

㈎ 먼저 이행기의 정함이 없는 경우라면 ⅰ) 원고에게 채무의 이행을 청구한 사실(이행기의 정함이 없는 경우에 이행지체에 빠지게 하는 최고가 있었다면 해제권발생요건으로서의 최고, 즉 ⓑ항의 최고를 다시 할 필요는 없다), ⅱ) 원고가 자기 채무를 이행 또는 이행의 제공을 하지 않은 사실, ⅲ) 피고에게 원고의 채무와 동시이행관계에 있는 채무가 있는 경우에는 피고가 자기 채무를 이행 또는 이행의 제공을 한 사실을 주장ㆍ증명하여야 한다.

매매형계약에 있어서는 대차형계약과는 달리 이행기에 관한 약정이 본질적 요소가 아니므로‘이행기의 정함이 없다는 사실’ 자체는 피고가 주장ㆍ증명할 필요가 없다.

 

㈏ 이행기의 정함이 없는 채무는 채무의 성립과 동시에 이행기에 있다고 할 것이지만 그 이행지체책임은 채권자의 이행청구가 있은 다음날부터 발생하므로(대법원 1988. 11. 8. 선고 88다3253 판결), ⅰ)항의 피고의 이행청구사실이 해제권 발생을 위한 요건사실로 된다.

 

㈐ 피고가 원고에게 직접 이행청구하지 않았더라도 원고와 연대채무의 관계에 있는 자에게 이행청구를 하였다면 그 이행청구는 절대적 효력이 있으므로(민법 416조), 이행지체의 효과도 원고를 포함한 연대채무자 전원에 대하여 발생한다. 그러나 해제의 의사표시 자체는 해제불가분의 원칙에 따라 연대채무자 전원에 대하여 하지 않으면 해제의 효력은 생기지 아니한다.

 

㈑ 채무불이행을 이유로 한 손해배상을 청구하는 경우와 마찬가지로 이행지체를 이유로 계약의 해제를 주장하는 경우 채무이행 또는 채무불이행의 주장ㆍ증명책임이 누구에게 있는가에 관하여 채권자설, 채무자설, 2분설 등의 대립이 있다.

 

판례는 명시적으로 그 입장을 밝히지는 않았으나 계약해제에 있어서도 채권자설을 취하고 있는 것으로 이해된다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다5713 판결,1995. 4. 28. 선고 94다16083 판결,대법원 1998. 7. 24. 선고 98다13877 판결 등 참조). 계약본래의 채무의 이행을 구하는 경우와 같이 채무의 이행 여부가 채무소멸원인으로서 다루어지는 경우에는 채무의 이행이 권리소멸사실로 되어 채무자측에 그 주장ㆍ증명책임이 있으나, 계약 해제에 있어서는 채무자의 이행지체사실이 계약해제권의 발생사실이 되므로 그 주장ㆍ증명책임은 채권자에게 있다 할 것이다.

 

㈒ 매매계약과 같은 쌍무계약에서는 특별한 사정이 없는 한 대가관계에 있는 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있으므로, 일방이 자기 채무에 대한 이행 또는 이행의 제공을 하지 않는 한 상대방이 가지는 동시이행항변권의 존재로 인하여 상대방의 채무가 이행지체에 빠지지 않는다. 이른바 존재효과설의 입장으로서 판례도 같은 견해이다. 대법원 2001. 7. 10. 선고 2001다3764 판결 참조. 다만, 상대방의 채무를 선이행하기로 하는 특약이 있었다면 피고는 이러한 특약의 체결사실을 주장ㆍ증명함으로써 자기 채무의 이행 제공 여부와는 상관없이 원고의 이행지체를 주장할 수도 있을 것이다.

따라서 해제를 주장하는 피고로서는 ⅲ)항의 자기채무 이행제공사실을 주장ㆍ증명하여야 한다.

 

그런데 쌍무계약에 있어서 그 해제를 위하여 일방 당사자의 자기채무에 관한 이행의 제공을 엄격히 요구하면 오히려 불성실한 당사자에게 구실을 주는 것이 될 수도 있으므로 일방 당사자가 하여야 할 제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다8637 판결). 만일 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하면 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있으나, 단순히 이행의 준비태세를 갖추고 있는 것만으로는 부족하다(대법원 1987. 1. 20. 선고 85다카2197 판결 및 위 2001다3764 판결). 예컨대, 매도인이 매수인에게 지체책임을 지워 매매계약을 해제하려면 매도인이 소유권이 전등기신청에 필요한 일체의 서류를 현실로 제공할 필요는 없고, 그 서류 일체를 준비하여 그 뜻을 상대방에게 통지하여 수령을 최고함으로써 이행의 제공을 할 수 있다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다5713 판결)..

쌍무계약의 일방 당사자가 이행기에 한번 이행제공을 하여서 상대방을 이행 지체에 빠지게 한 경우에는 그 채무 이행의 제공을 계속할 필요는 없다 하더라도[계약 해제를 위해서는 이행의 제공이 계속될 필요가 없으나(대법원 2007. 9. 21. 선고 2006다69479, 69486 판결), 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니므로, 이행지체를 이유로 한 손해배상책임을 묻기 위해서는 이행의 제공이 계속되고 있어야 한다(대법원 1995. 3. 14. 선고 94다26646 판결)], 상대방이 최고기간 내에 이행 또는 이행제공을 하면 계약해제권은 소멸하는 것이므로 신의성실의 원칙상 상대방의 이행을 수령하고 자신의 채무를 이행할 수 있는 정도의 준비가 되어 있어야 한다(대법원 1982. 6. 22. 선고 81다카1283, 1284 판결, 1996. 11. 26. 선고 96다35590, 35606 판결).

 

⑶ 이행기의 정함이 있는 경우 그 이행기가 확정기한이라면 확정기한의 약정사실 및 그 기한의 도래사실(다만, 확정기한의 도래는 공지의 사실로서 그 도래 여부가 자명하므로 통상 판결문에 적시가 생략된다)을, 그 이행기가 불확정기한이라면 불확정기한의 약정사실, 기한의 확정 및 확정된 기한의 도래사실, 원고가 기한의 도래를 안 사실(불확정기한의 경우 이행기 자체는 확정된 기한의 도래로 도달하는 것이므로, 채권자가 채무의 이행을 구하는 소에 있어서는 채무자가 기한의 도래를 안 사실을 증명할 필요가 없다. 이행지체를 이유로 한 해제, 손해배상의 경우와 같이 채무자의 지체책임이 문제되는 경우에만 이 사실이 요건사실로 된다)을 앞서 본 ⅱ), ⅲ)의 요건사실과 함께 주장ㆍ증명하면, ⓐ항의 이행지체사실이 충족된다.

 

⑷ 이행의 최고는 반드시 미리 일정기간을 명시하여 최고하여야 하는 것은 아니며 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생하므로(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다35930 판결), 최고 당시상당한 기간을 정하였는지 여부는 최고의 적법성과는 무관하다. 그러나 채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 경우 그 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고 이러한 최고에 터잡은 계약의 해제는 그 효력이 없다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다13083 판결).

 

한편, 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우, 계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간 내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없는 정기행위인 경우, 지체 후의 이행이 채권자에게 이익이 없는 경우에는 채권자가 최고를 하지 아니하고 계약을 해제할 수 있으므로 이러한 사정을 주장ㆍ증명하면, ⓑ, ⓒ항의 요건사실은 필요 없게 된다.

 

⑸ 최고를 하면서 일정기간 내에 이행하지 않으면 다시 해제의 의사표시를 하지 않더라도 당연히 해제된다고 통지한 경우 이는 최고된 기간 내의 채무불이행을 정지조건으로 하는 해제의 의사표시로서 그 유효성은 인정되고 있다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28549 판결). 즉, 정지조건부 해제에 있어서는 해제의 의사표시가 최고와 동시에 미리 될 뿐이고, 최고와 해제의 의사표시 중 어느 것도 생략된 것이 아니므로 처음부터 적법한 해제의 한 방법이다.

 

따라서 이 경우 ⓓ항의 요건사실은 피고가 최고를 하면서 원고가 일정기간 내에 자신의 채무를 이행하지 않을 것을 정지조건으로 하는 해제의 의사표시를 한 사실과 원고가 그 기간 내에 채무를 이행하지 않은 사실로 대체될 것인데, 원고의 채무불이행사실은 ⓒ항의 요건사실과 중첩되므로 이와 따로 주장ㆍ증명할 필요는 없다.

 

⑹ 해제효과를 다투는 원고로서는 ① 채무불이행에 귀책사유가 없었다거나, ② 채무이행이 불가능하다거나, 또는 ③ 피고가 해제권을 행사하기 전에 원고가 채무내용에 좇은 이행을 하였다(이 경우 발생하였던 해제권은 소멸하므로, 만일 해제의 의사표시 전에 공탁이 되었다면 위 주장은 해제권 소멸의 항변으로 보아야 한다)는 등의 재항변을 할 수 있다.

 

① 매매대금채권이 가압류되었다 하더라도 이는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급을 금지함에 그칠 뿐, 채무 자체를 면하게 하는 것이 아니며, 가압류가 있다 하여도 그 채권의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없는 것이므로(대법원 1994. 12. 13. 선고 93다951 판결), 가압류되었다는 주장은 채무자에게 귀책사유가 없음에 관한 유효한 항변이 되지 못한다.

 

② 이행지체를 원인으로 한 해제항변에 대하여 원고는 채무의 이행불능을 주장하며 재항변할 수 있지만, 채무자의 책임있는 사유로 이행불능이 된 때에는 별도의 해제원인이 되므로(민법 546조), 피고는 다시 이행불능을 원인으로 한 해제항변을 할 수 있게 된다.

 

나. 이행불능을 이유로 한 법정해제

 

⑴ 매수인이 피고로서 이행불능을 원인으로 한 매매계약의 해제를 항변으로 주장할 경우에는 ⓐ 매도인인 원고의 채무이행이 불가능한 사실(성질상 매수인의 대금지급의무의 이행불능이란 있을 수 없으므로, 이하 매도인의 소유권 이전의무를 중심으로 논한다), ⓑ 해제의 의사표시를 한 사실을 주장ㆍ증명하여야 한다. 이행불능을 원인으로 한 해제의 경우에는 채무자의 귀책사유가 있어야 하지만(민법 546조), 채무의 이행은 원칙적으로 채무자가 책임지는 것이므로 이행지체의 경우와 마찬가지로 채무자인 매도인이 귀책사유 없음을 증명하여야 한다.

 

판례에 의하면 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는데, 매도인이 목적물을 [ 040 ] 이중매매한 사실만으로는 이행불능이라 할 수 없고(대법원 1996. 7. 26. 선고 96다14616 판결), 제3자에게 그 이전등기를 마쳐준 사실까지 주장ㆍ증명하여야만 이행불능이 된다. 제3자에게 지상권설정등기 및 저당권설정등기를 한 경우 매도인의 소유권이전의무는 이행 불능이 된다(대법원 1974. 5. 28. 선고 73다1133 판결). 단순히 제3자에게 가등기만을 해준 것만으로는 이행불능이 된다고 할 수 없으나, 제3자 앞으로 채무담보를 위하여 소유권 이전등기를 마쳐주었다 하더라도 그 채무자가 채무를 변제할 자력이 없는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 소유권이전등기 의무는 이행불능이 된다(대법원 1991. 7. 26. 선고 91다8104 판결). 또한 매도인의 소유권이전등기청구권이 가압류되어 있거나 처분금지가처분이 있는 것만으로 소유권이전등기가 불가능한 것은 아니지만, 이 경우 그 가압류 또는 가처분의 해제를 조건으로 하여서만 소유권이전등기절차의 이행을 명받을 수 있는 것이어서, 매도인이 그 가압류 또는 가처분 집행을 모두 해제할 수 없는 무자력의 상태에 있다고 인정되는 경우에는 매수인이 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능임을 이유로 매매계약을 해제할 수 있다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다39211 판결).

 

⑵ 여기서 ‘이행불능’이란 후발적 불능을 말하고, 계약 성립 이전에 이미 이행이 불가능한 채권은 계약체결상의 과실 또는 하자담보책임으로 논의된다.

매수인이 항변으로 민법 580조의 하자담보책임에 기하여 계약해제를 주장할 경우에는,

ⓐ 매매계약 당시 목적물에 하자가 있는 사실[건축을 목적으로 매매된 토지에 대하여 건축허가를 받을 수 없어 건축이 불가능한 경우, 위와 같은 법률적 제한 내지 장애 역시 매매목적물의 하자에 해당하나, 다만 이와 같은 하자의 존부는 매매계약 성립시를 기준으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2000. 1. 18. 선고 98다18506 판결)],

ⓑ 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 사실[계약목적달성의 불가능을 해제를 주장하는 자가 증명하여야 할지, 아니면 계약목적달성의 가능을 해제의 효력을 다투는 자가 증명하여야 할지에 관하여 다툼이 있으나, 조문의 규정방식에 비추어 해제의 적극요건으로 보아야 할 것이고, 실무도 이와 같다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다49497, 49503 판결)],

ⓒ 해제의 의사표시를 한 사실을 주장ㆍ증명하여야 한다.

 

이에 대하여 원고로서는 매수인인 피고가 하자있는 것을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 사실을 재항변으로 주장할 수 있다.

 

한편, 민법 582조는 하자담보책임 규정에 의한 매수인의 권리행사기간에 제한을 두고 있다. 민법 582조가 정한 권리행사기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판외의 권리행사기간에 해당한다(대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다20190 판결). 그 외 제척기간이 재판외 또는 재판상 권리행사기간에 해당하는 경우로는 환매권(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다46945 판결), 재산분할청구권(대법원 1994. 9. 9. 선고 94다17536 판결), 법률행위취소권(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25371 판결), 매매예약완결권(대법원 2000. 10. 13. 선고 99다18725 판결)을 들 수 있고, 제척기간이 제소기간에 해당하는 경우로는 사해행위취소권(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결), 상속회복청구권(대법원 1993. 2. 26. 선고 92다3083 판결)을 들 수 있다.

 

그런데 제척기간에 의한 권리의 소멸은 당사자가 소송에서 주장하지 않더라도 법원은 직권으로 고려하여야 한다는 견해와 제척기간의 성질이 제소기간이 아닌 재판상 또는 재판외의 권리행사기간인 경우에 법원은 제척기간 경과로 인한 권리소멸에 대하여 당사자의 주장을 기다려 판단하여야 한다는 견해가 있으나, 판례는 제척기간이 제소기간이든 재판외의 권리행사기간이든 간에 제척기간의 준수여부는 법원이 직권으로 조사하여 고려하여야 할 사항이라는 입장이므로(위 94다17536 판결, 96다25371 판결, 98다46945 판결, 99다18725 판결), 원고가 민법 582조의 권리행사기간이 도과되어 권리가 소멸되었다고 주장하는 것은 법원의 직권발동을 촉구하는 것에 불과하다.

 

매매목적물이 불특정물일 경우에는 민법 581조가 적용되는데, 목적물의 하자 여부를 매매목적물이 특정된 시점을 기준으로 판단하여야 하는 점 외에는 민법 580조의 해석론이 그대로 적용된다.

 

7. 해제권의 행사  [이하 민법교안, 노재호 P.951-953 참조]

 

가. 해제의 의사표시

 

⑴ 계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방이나 쌍방이 해지 또는 해제의 권리가 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다(제543조 제1항). 계약 체결에 관하여 대리권을 수여받은 자가 당연히 그 계약해제권에 관한 대리권까지 수여받았다고 할 수는 없지만, 계약해제의 의사표시를 수령할 수 있는 대리권은 수여받았다고 봄이 상당하다.

 

⑵ 해제의 의사표시에 조건을 붙일 수 있는지가 문제되는데, 원칙적으로 조건을 붙일 수 없으나, 최고하면서 ‘상당한 기간이 경과할 때까지 이행을 하지 않으면 해제한다’는 정지조건부 해제의 의사표시를 하는 것은 가능하다. 이 경우에는 조건의 성취 여부를 상대방이 결정할 수 있어 상대방의 법적 지위를 불안하게 하지 않기 때문이다.

 

⑶ 해제의 의사표시는 철회하지 못한다(제543조 제2항). 그러나 일반규정에 의하여 취소하는 것은 가능하다. 소의 제기로써 해제권을 행사한 후 그 소를 취하하더라도 해제권 행사의 효력에는 영향이 없다.

 

나. 불가분성의 원칙

 

⑴ 의의

 

① 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다(제547조). 그 취지는 개별적 해제를 인정하게 되면 하나의 계약이 일부의 당사자에 대하여만 계약의 효과가 소멸하고 나머지 당사자에게는 계약관계가 존속하는 것이 되어 법률관계가 복잡하게 되기 때문이다. 다만 이는 임의규정이다.

 

② 한편, 수인의 당사자가 해제권을 준공유하는 경우 해제의 의사표시는 전원이 하여야 하지만, 그 결정은 반드시 전원의 의사가 합치되어야 하는 것은 아니다. 예컨대 건물의 공유자들이 임대차계약을 체결하였다가 해지하려는 경우, 임대차계약의 해지는 공유건물의 관리행위에 해당하기 때문에 지분의 과반수로 결정할 수 있다(제265조 본문).

 

③ 수인의 당사자 중 1인에게 계약의 해지·해제를 하거나 또는 이를 수령할 수 있는 대리권이 있는 경우에는 그 1인이 해지·해제를 하거나(대법원 2017. 3. 9. 선고 2014다35730 판결) 그 1인에 대하여 해지·해제를 하더라도(대법원 1993. 2. 23. 선고 92다50805 판결, 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다47392 판결) 적법하다고 보아야 한다.

 

⑵ 판례

 

① 매매계약의 일방 당사자가 사망하였고 그에게 여러 명의 상속인이 있는 경우에 그 상속인들이 위 계약을 해제하려면, 상대방과 사이에 다른 내용의 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 상속인들 전원이 해제의 의사표시를 하여야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다22812 판결).

 

② 여러 사람이 공동임대인으로서 임차인과 사이에 하나의 임대차계약을 체결한 경우에는 제547조 제1항의 적용을 배제하는 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 공동임대인 전원의 해지의 의사표시에 의하여 임대차계약 전부를 해지하여야 한다. 이러한 법리는 임대차계약의 체결 당시부터 공동임대인이었던 경우뿐만 아니라 임대차목적물 중 일부가 양도되어 그에 관한 임대인의 지위가 승계됨으로써 공동임대인으로 되는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2012다5537 판결).

 

⑶ 적용 범위

 

① 위 규정은 ‘하나의 계약’에 있어 일방 또는 쌍방의 당사자가 수인인 경우에 적용된다. 그래서 대법원은 “하나의 부동산을 수인이 공유하는 경우 각 공유자는 각 그 소유의 지분을 자유로이 처분할 수 있는 것이므로, 공유자 전원이 공유물에 대한 각 그 소유지분 전부를 형식상 하나의 매매계약에 의하여 동일한 매수인에게 매도하는 경우라도 당사자들의 의사표시에 의하여 각 지분에 관한 소유권이전의무, 대금지급의무를 불가분으로 하는 특별한 사정이 없는 한 실질상 각 공유지분별로 별개의 매매계약이 성립되었다고 할 것이고, 일부 공유자가 매수인의 매매대금지급의무불이행을 원인으로 한 그 공유지분에 대한 매매계약을 해제하는 것은 가능하다고 할 것이다.”라고 판시하고 있다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94다59745 판결).

 

② 신탁의 경우에는 성질상 해지·해제에 관하여 불가분의 원칙이 적용되지 않는다.

판례도 명의신탁의 경우 수탁자의 사망으로 인하여 수탁자의 지위가 공동상속되었을 때 신탁해지의 의사표시가 그 공동상속인 일부에게만 이루어졌다면 신탁해지의 효과는 그 일부 상속인에게만 발생한다고 한다. 즉 이 때에는 해제권의 불가분에 관한 제547조의 규정은 그 적용이 없고 일부에 한하여 신탁해지의 효과가 발생하는 것일 뿐 수탁자나 수탁자의 지위를 승계한 사람이 여러 명이라 하여 그 전원에게 신탁해지의 의사표시를 동시에 하여야만 그 효과가 발생하는 것은 아니다(대법원 1999. 8. 20. 선고 97다50930 판결 등).

 

다. 행사기간

 

계약의 해제권은 일종의 형성권으로 당사자 사이에 그 행사기간에 관한 약정이 있는 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 권리가 발생한 때부터 10년 내에 행사하여야 하고, 이 기간을 도과한 때에는 해제권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2013다63356 판결(미간행), 대법원 2017. 6. 15. 선고 2017다204230 판결).