【부당이득의 요건】《이익의 취득(타인소유의 ‘건물’을 법률상 원인없이 점유한 경우, 타인 소유의 ‘토지’ 위에 법률상 원인없이 건물을 소유하고 있는 경우, 과소토지), 타인에게 손해..

【부당이득의 요건】《이익의 취득(타인소유의 ‘건물’을 법률상 원인없이 점유한 경우, 타인 소유의 ‘토지’ 위에 법률상 원인없이 건물을 소유하고 있는 경우, 과소토지), 타인에게 손해발생(운용이익이 발생한 경우, 토지소유자가 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 경우), 인과관계, 법률상 원인의 결여》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 부당이득반환청구의 요건

 

가. 부당이득의 의의

 

부당이득제도는 법률상 원인 없이 수익자에게 발생한 이익을 정당한 권리자에게 귀속시키는 것을 목적으로 한다. 이것은 행위의 위법 여부를 묻지 않고 정당한 권리자가 이익을 보유하도록 하는 것이라는 점에서, 위법행위로 권리자가 입은 손해를 전보하는 불법행위와는 그 제도적 취지가 다르다. 제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 정하여, 부당이득반환의 대상이 ‘이익’임을 명확히 하고 있고, 부당이득반환의 내용과 범위를 정한 제747조와 제748조도 이를 전제로 하고 있다. 부당이득의 성립 여부나 반환 범위를 판단할 때에는 위와 같은 부당이득제도의 취지와 목적을 고려하여야 한다.

 

나. 부당이득 요건 일반론

 

⑴ 부당이득의 요건을 설명함에 있어서 ‘통일설’과 ‘유형론’이 각기 다르게 설명한다.

 

⑵ ‘통일설’은 다양한 부당이득의 유형을 통일적으로 파악하려는 입장으로서, 이 설은 부당이득반환청구권의 공통적 기초를 공평의 원칙 또는 사회적 정의에서 찾는 견해이다. 부당이득제도의 본질에 대하여, 일반적․형식적으로는 정당화되는 재산적 가치의 이동이 이득자와 손실자와의 상대적․실질적 관계에서는 법의 이상인 정의와 형평에 어긋나는 경우 정의와 형평에 맞도록 이를 조정하는 것이라고 한다.

 

⑶ ‘유형론’은 부당이득을 통일적으로 이해하기보다는 급부부당이득과 침해부당이득을 구분하여야 한다는 전제에서 부당이득의 기초를 유형별로 설명하려는 이론이다.

 

다. 급부부당이득

 

⑴ 급부자가 의식적․목적지향적 급부를 하였으나 실제 채무가 존재하지 아니한 경우에 급부부당이득이 성립하는데, 급부부당이득은 재화의 이동에 관한 법에 속하는 제도로 잘못된 급부를 청산․교정하는 기능을 한다고 설명하고, 이는 계약법의 보충규범으로 기능한다. 일반적으로 계약관계를 전제로 한다.

 

⑵ 급부부당이득에서는 ① 일정한 채무의 이행을 위하여 급부가 행하여졌으나, ② 그 채무 또는 채무를 발생시키는 법률행위가 존재하지 않거나 성립하지 않거나 후에 존재하지 않게 되었다는 점이 ‘법률상 원인’의 흠결을 구성한다.

 

라. 침해부당이득

 

침해부당이득은 물권적 청구권과 같이 재화를 보호하는 기능을 담당하고, 불법행위법의 보충규범으로 기능한다. 침해부당이득 성립 여부에 있어서는 권리의 속성 내지 해당 법적 지위의 할당내용이 중요한 기준이 된다. 침해부당이득에서는 타인의 권리를 이용할 수 있는 권원이 ‘법률상 원인’에 해당한다. 대표적으로 임차권, 지상권 등이 있고, 법률 규정(소멸시효 규정, 취득시효 규정, 선의취득 규정 등)도 법률상 원인이 될 수 있다.

 

마. 비용부당이득

 

의무 없이 객관적으로 타인에 속하는 사무를 자신의 비용으로 처리한 경우에 발생하는 비용부당이득이 있는데, 비용부당이득은 사무관리에 대한 보충규범으로 기능한다.

 

바. 자배법 제19조 제3항에 따른 합의간주의 효력이 발생한 경우에도 보험회사의 피해자에 대한 부당이득반환청구가 가능한지 여부 : [보험회사가 건강보험심사평가원의 심사결과에 따른 진료비를 의료기관에 지급함으로써 보험회사와 의료기관 사이에 위 조항에서 정한 합의간주의 효력이 발생한 경우 위 진료비 중 당해 교통사고와 상당인과관계가 인정되지 않는 상해 등 치료를 위하여 지급한 금원 상당액에 대하여 보험회사가 피해자에게 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(적극)(대법원 2019. 7. 4. 선고 2018다304229 판결)]

 

⑴ 교통사고 피해자인 피고가 복합부위통증증후군(CRPS)으로 병원에서 치료를 받았는데 교통사고와 위 증상 사이의 상당인과관계가 부정되었다.

원고 보험회사가 건강보험심사평가원의 심사결과에 대하여 이의를 제기하지 않고 의료기관에 진료비를 지급한 후 상당인과관계가 인정되지 않는 부분의 진료비에 대하여 피고에게 부당이득반환을 청구한 사안이다.

 

⑵ 이 사건의 쟁점은, 보험회사가 건강보험심사평가원의 심사결과에 따른 진료비를 의료기관에 지급함으로써 보험회사와 의료기관 사이에 위 조항에서 정한 합의간주의 효력이 발생한 경우 위 진료비 중 당해 교통사고와 상당인과관계가 인정되지 않는 상해 등 치료를 위하여 지급한 금원 상당액에 대하여 보험회사가 피해자에게 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(적극)이다.

 

자동차손해배상 보장법 제19조 제3항은, 의료기관의 보험회사에 대한 자동차보험진료수가 청구에 관한 건강보험심사평가원의 심사결과를 통보받은 보험회사와 의료기관이 통보받은 날로부터 30일 이내에 자동차보험진료수가분쟁심의회에 심사를 청구하지 아니하면 보험회사와 의료기관은 그 기간이 끝나는 날에 의료기관이 지급 청구한 내용 또는 심사결과에 합의한 것으로 본다고 규정하고 있다.

 

위 법률조항은, 자동차보험진료수가를 둘러싼 보험회사와 의료기관 사이의 분쟁을 조속히 마무리하여 교통사고 피해자의 적절한 진료를 보장하기 위한 것이고, 교통사고로 인하여 발생한 보험회사와 피해자 사이의 법률관계를 규율하기 위한 것은 아니다. 따라서 보험회사가 건강보험심사평가원의 심사결과에 따른 진료비를 의료기관에 지급함으로써 보험회사와 의료기관 사이에 위 법률조항에서 정한 합의간주의 효력이 발생하더라도, 보험회사가 의료기관에 지급한 진료비 중 당해 교통사고와 상당인과관계가 인정되지 않는 상해 등의 치료를 위하여 지급된 금원 상당액은 피해자가 보험회사에 대한 관계에서 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 봄이 타당하므로, 보험회사는 피해자에게 그 부당이득의 반환을 구할 수 있다.

 

2. 부당이득의 일반적 요건   [이하 민법교안, 노재호 P.1217-1232 참조]

 

● 민법 제741조 : 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.

 

가. 이익의 취득

 

⑴ 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 그 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 ‘급부부당이득’의 경우에는 상대방이 얻은 급부는 다른 특별한 사정이 없는 한 당연히 부당이득으로 반환되어야 한다. 즉 이 경우의 부당이득반환의무에서 ‘이익’ 또는 ‘그로 인한 손해’의 요건은 급부의 실행이라는 하나의 사실에 의해 해소된다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다98706 판결).

 

⑵ 반면에 타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 이른바 ‘침해부당이득’의 경우에는 상대방이 얻는 이익의 구체적인 내용을 따져서 과연 부당이득반환의 대상이 될 만한 것인지를 살펴보아야 하고( 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결), 상대방이 이익을 얻고 있다는 점에 관한 증명책임은 부당이득반환을 청구하는 자에게 있다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2017다200528 판결 : 토지의 지목이 도로라는 사정만으로는 피고가 토지 전체를 도로로 점유하면서 이익을 얻고 있다고 단정하기 어렵다고 판단한 사례).

 

⑶ 부당이득이 성립하기 위한 요건인 ‘이익’을 얻은 방법에는 제한이 없다. 가령 채무를 면하는 경우와 같이 어떠한 사실의 발생으로 당연히 발생하였을 손실을 보지 않는 것과 같은 재산의 소극적 증가도 이익에 해당한다[대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다225978, 225985 판결 등 참조. 그러나 국가나 지방자치단체가 어느 단체에게 시설의 관리 등을 위탁하여 이를 사용·수익하게 하고, 그 단체가 자신의 명의와 계산으로 제3자에게 재화 또는 용역을 공급하는 경우에는 국가나 지방자치단체가 아니라 거래당사자인 위 단체가 부가가치세 납세의무를 부담하는 것이다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2015두48754 판결 등 참조). 따라서 시설의 관리 등을 위탁받은 단체가 재화 또는 용역을 공급하고 부가가치세를 납부한 것은 자신이 거래당사자로서 부담하는 부가가치세법에 따른 조세채무를 이행한 것에 불과하므로, 그와 같은 사정만으로 위탁자인 국가나 지방자치단체가 법률상 원인 없이 채무를 면하는 등의 이익을 얻어 부당이득을 하였다고 볼 수 없다(대법원 2019. 1. 17. 선고 2016두60287 판결). 원인무효의 소유권이전등기를 마친 자가 재산세를 납부하였더라도 실제 소유자가 재산세 납부의무를 면하는 이득을 얻게 되는 것은 아니므로 실제 소유자에게 재산세 상당의 부당이득 반환청구를 할 수 없다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2017다216028, 216035 판결)].

 

⑷ 실질적 이익을 얻지 못한 것으로 인정된 사례

 

① 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다8862 판결 : A가 회사자금을 횡령하면서 회사 계좌에서 자기의 처 B의 계좌로 법률상 원인 없이 자금을 이체하였다가 곧바로 자기 계좌로 이체한 경우, 자금을 일시적으로 맡아 보관하기만 한 B는 실질적 이익을 얻지 못하였으므로 부당이득반환의무를 지지 않는다.

 

② 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다37325, 37332 판결 : 甲의 대리인 乙이, 토지의 소유자인 丙에게서 매도에 관한 대리권을 위임받지 않았음에도 대리인이라고 사칭한 丁과 사이에 토지를 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 다음, 이에 기초하여 甲이 丙 명의의 계좌로 매매대금을 송금하였는데, 丙에게서 미리 통장과 도장을 교부받아 소지하고 있던 丁이 위 돈을 송금 당일 전액 인출한 경우, 甲이 송금한 돈이 일단 丙의 계좌로 입금되었다고 하더라도, 그로 인하여 丙이 위 돈 상당을 사실상 지배할 수 있는 상태에 이르렀다고 보기는 어려우므로 丙은 부당이득반환의무를 지지 않는다.

 

③ 대법원 2017. 6. 29. 선고 2017다213838 판결 : 부부인 A와 B가 C 종중으로부터 부동산을 매수하였는데, A가 갑자기 뇌출혈로 쓰러져 의식불명 상태가 된 상황에서 A의 아들인 D가 A를 대리하여 B와 함께 매수인 지위를 E에게 양도하고 계약금을 B가 수령하였으나, D에게 대리권이 없었던 사실을 알게 된 E가 제134조에 따라 위 양도계약을 철회하고 이에 따라 양도계약 전부가 무효로 된 사안에서, E가 교부한 계약금은 B에게 지급된 것일 뿐 위 돈이 A에게 지급되었다고 볼 수 없고, 달리 의사무능력 상태에 있던 A에게 위 돈이 실질적으로 귀속되었다고 보기도 어려우므로 A에 대하여는 부당이득반환청구를 할 수 없다고 판단한 사례

 

⑸ 타인 소유의 ‘건물’을 법률상 원인 없이 점유한 경우

 

㈎ 유치권, 동시이행항변권 등 인도거절권능이 있는 경우

 

① 이 경우 점유자가 그 건물을 점유하며 인도를 거절하는 것은 인도거절권능의 행사로서 적법하고, 그 건물을 실제로 사용·수익하지 않았다면 사용이익을 실질적으로 얻었다고 볼 수 없으므로 ‘사용이익’ 상당의 부당이득은 성립하지 않는다[대법원 1986. 3. 25. 선고 85다422 판결 등. 물건의 점유와 그 사용은 엄연히 구별되어야 하는 법개념으로서(목적물의 점유를 요건으로 하여 성립하는 유치권에서 유치권자가 원칙적으로 유치물을 사용할 수 없다고 정하는 민법 제324조 제2항이 이 점을 단적으로 보여준다), 비록 많은 경우에 물건의 점유와 사용이 동시에 일어나기는 하지만, 나아가 사용 없는 점유 또는 하나의 쉬운 예를 들면 타인의 토지 위를 통행하는 경우와 같이 점유 없는 사용도 얼마든지 있을 수 있다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결)].

 

② 따라서 이 경우 소유자가 점유자를 상대로 사용이익 상당의 부당이득 반환을 청구하기 위해서는 점유자가 그 건물을 실제로 사용·수익한 사실까지 주장·증명하여야 한다.

 

㈏ 유치권, 동시이행항변권 등 인도거절권능이 없는 경우

 

① 이 경우에도 위 ㈎의 경우와 같이 해석하여야 하는지에 관하여는 이견이 있을 수 있다. 이 경우는 ㈎의 경우와 달리 점유자가 그 건물을 점유하는 것 자체가 위법하고, 따라서 점유자가 그 건물을 실제로 사용·수익하지 않았다고 하더라도 그러한 가능성을 가지고 있었던 것만으로도 사용이익을 실질적으로 얻은 것으로 볼 여지가 있기 때문이다.

 

② 그러나 대법원 판례는 이 경우에도 점유자가 그 건물을 실제로 사용·수익한 사실이 있어야만 부당이득이 성립한다는 입장을 취하고 있다[대법원 1984. 5. 15. 선고 84다카108 판결(임차인의 동시이행항변이 배척된 사안). 다만, 이 판결의 사안을 보면 임대인이 먼저 휴업신고를 제출하여 임차인의 영업을 방해한 사정이 있으므로, 임차인이 ‘이용가능성’이라는 이익을 얻었다고 보는 입장에서도 임차인에게 책임이 없는 사유로 인하여 계약목적에 따른 이용가능성이 소멸되어 결국 부당이득이 성립하지 않는다는 결론이 도출될 수 있다].

 

③ 최근의 판례는 장비 임대차 사안에서 “임차인이 임대차계약관계가 소멸한 다음에도 임대차 목적물을 계속 점유하기는 하였지만 이를 본래의 임대차계약상 목적에 따라 사용·수익하지 않아 이익을 얻은 적이 없는 경우에는 그로 말미암아 임대인에게 손해가 발생하였더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립하지 않는다.”라고 판시하여 이 점을 분명히 하였다(대법원 2019. 4. 11. 선고 2018다291347 판결).

 

④ 다만, 이 경우에는 점유자의 사용이익 취득이 부정되더라도 소유자는 점유자를 상대로 불법행위를 원인으로 사용이익 상당의 손해배상을 청구할 수 있기 때문에(가해자의 이득 여부는 불법행위의 성립과는 무관하다) 논의의 실익은 그다지 크지 않다.

한편, 물건의 소유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 법률의 범위에서 그 물건에 관한 모든 이익(민법 제211조에서 명문으로 정하는 ‘사용·수익, 처분’의 이익이 대표적인 예이다)을 배타적으로 향유할 권리를 가진다. 따라서 소유자가 상대방이 목적물을 권원 없이 점유·사용하여 소유권을 침해함으로 말미암아 재산상 손해를 입었다고 주장하여 그 손해의 배상을 청구하는 경우에는, 무엇보다도 상대방의 그러한 권리 침해로 인하여 소유자에게 재산상 손해가 발생하였는지를 살펴보아야 할 것인데, 그 경우 그 손해의 유무는 상대방이 당해 물건을 점유하는지에 의하여 좌우되지 아니하며, 점유 여부는 단지 배상되어야 할 손해의 구체적인 액을 산정함에 있어서 고려될 여지가 있을 뿐이다. 나아가 피고가 원고의 소유물을 권원 없이 점유·사용하고 있다고 주장하여 손해배상을 청구하는 경우에, 비록 피고의 목적물 점유가 인정되지 아니한다고 하더라도, 원고가 점유 및 사용으로 인한 손해의 배상만을 청구하고 피고의 사용으로 인한 손해의 배상은 이를 바라지 아니한다는 의사가 표시되지 아니하는 한, 법원은 나아가 원고에게 피고의 사용권능 침해로 인한 손해가 있는지를 심리·판단하여야 할 것이다. 그리고 원고가 그 손해를 목적물의 차임 상당액으로 주장하였다고 하여도, 이는 일반적으로 자신에게 유리한 소송상 결과를 얻기 위한 의도 또는 소송수행상의 편의에서 나온 것에 불과하므로, 그것만으로 원고에게 위와 같이 사용으로 인한 손해도 이를 구하지 아니하는 의사가 표시되었다고 할 수 없다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다74949 판결).

 

㈐ 부당이득액 산정

 

① 일반적으로 부동산의 무단점유·사용으로 인한 부당이득액은 그 차임 상당액으로 본다. 그 이유는 해당 부동산의 점유·사용으로 인한 이익을 객관적으로 평가할 때 그 부동산 사용에 관한 권리가 당사자 간의 합의로 설정된다고 가정하였을 경우 약정되었을 대가로 산정하는 것이 합리적이기 때문이다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결).

 

② 건물에 관한 임대차계약이 종료된 이후 이를 건물임대인에게 반환하지 않고 그대로 계속 점유·사용하는 자는 그 점유기간 동안 건물의 사용·수익에 따른 차임 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것인데, 여기서 그 차임 상당액을 산정함에 있어, 통상적으로 건물을 임대하는 경우는 당연히 그 부지 부분의 이용을 수반하는 것이고 그 차임 상당액 속에는 건물의 차임 외에도 부지 부분의 차임(지대)도 포함되는 것이므로, 건물의 차임은 물론이고 그 부지 부분의 차임도 함께 계산되어야 할 것이다. 그리고 건물 소유자가 부지 부분에 관한 소유권을 상실하였다 하여도 건물 소유자는 의연 토지 소유자의 관계에 있어서는 토지 위에 있는 건물의 소유자인 관계로 건물 부지의 불법점유자라 할 것이고, 따라서 건물 부지 부분에 관한 차임 상당의 부당이득 전부에 관한 반환의무를 부담하게 되는 것이며, 건물을 점유하고 있는 건물임차인이 토지소유자에 대하여 부지점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 볼 수 없을 것이므로 건물 소유자는 이러한 채무의 부담한도 내에서 건물임차인의 건물 불법점유에 상응하는 부지 부분의 사용·수익에 따른 임료 상당의 손실이 생긴 것이고, 앞서 본 바와 같이 건물에 관한 임대차계약 종료 이후 이를 계속 점유·사용하는 건물임차인은 건물 소유자에 대한 관계에 있어서 건물 부지의 사용·수익으로 인한 이득이 포함된 건물임료 상당의 부당이득을 하였다고 보아야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012다4633 판결).

 

⑹ 타인 소유의 ‘토지’ 위에 법률상 원인 없이 건물을 소유하고 있는 경우

 

① 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다(대법원 1986. 7. 8. 선고 84누763 판결, 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결, 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다23200 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다47282 판결, 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다34559 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결 등 참조).

 

② 즉 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 그 부지가 된 토지를 사용·수익하고 있다고 볼 것이므로, 설령 건물을 사용·수익하지 않았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한[건물의 소유자가 그 부지를 점유하는 것으로 보더라도 예외적으로 그 부지를 본래의 용도대로 사용·수익할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 부당이득의 요건인 ‘실질적인 이익’이 부정될 여지가 있다(대법원 2016. 12. 1. 선고 2014다207498, 2014다207504, 2014다207511 판결 참조)] 토지의 사용이익 상당의 부당이득을 하였다고 할 것이다.

◎ 대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결 : 토지 소유자가 토지에 관한 임대차가 종료한 후에 건물 소유자를 상대로 토지에 관한 차임 상당의 부당이득의 반환을 청구한 데 대하여, 원심은 건물 소유자가 일정 시점 이후부터 건물을 실제로 사용·수익하지 않았음을 이유로 토지 소유자의 청구를 일부 기각하였는데, 대법원은 본문과 같은 이유로 원심을 파기환송하였다.

한편, 토지 위에 권원 없는 건축물이 있는 경우에는 그 철거의 번거로움 또는 침해행위의 반영구성 등으로 인하여 토지의 교환가치도 낮아지는 경우가 많은데, 매매 등의 과정에서 그 손해가 현실화된 경우 토지 소유자는 그 건축물의 소유자에게 그 배상을 청구할 수 있는지에 관하여 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다51539 판결은 “타인 소유의 토지를 법률상 권원 없이 점유함으로 인하여 그 토지 소유자가 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 그 점유토지의 임료 상당액이라 할 것이고, 이 사건에 있어서와 같이 그 불법점유의 태양이 지하철의 설치, 운용 등과 같이 반영구적으로 계속될 것이라고 예상되는 경우라고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 손해의 일시 배상을 청구하는 것은 허용되지 아니한다 할 것이다.”라고 판시하였다.

 

③ 이는 건물 소유자가 미등기건물의 원시취득자로서 그 건물에 관하여 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도 다르지 아니하다.

◎ 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522 판결 : 원심은 피고 2가 2008. 11. 27. 주식회사 금성디자인(이하 ‘금성디자인’이라고 한다)에게 그가 이 사건 건물에 증축하여 원시취득한 미등기 상태의 4층, 5층 부분을 매도하여 금성디자인이 위 4층, 5층 부분에 관한 사실상 처분권을 취득함으로써 2008. 11. 28. 이후로는 더 이상 원고들의 이 사건 공유지분을 사용·수익하고 있지 않다는 취지의 주장에 대하여, 위 4층, 5층 부분에 관하여 금성디자인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지지 아니한 이상 위 피고가 주장하는 사정만으로는 위 4층, 5층 부분의 소유권이 금성디자인에 이전되었다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 2의 원고들에 대한 부당이득반환의무를 인정한 원심의 결론은 정당하다.

 

④ 건물 공유자 중 일부만이 당해 건물을 점유하고 있는 경우라도 그 건물의 부지는 건물 소유를 위하여 공유명의자 전원이 공동으로 이를 점유하고 있는 것으로 볼 것이다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결).

 

⑤ 건물의 소유자가 아닌 자는, 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 실제로 건물을 점유하고 있다 하더라도 그 부지를 점유하는 자로 볼 수 없다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다28462 판결 : 건물의 유치권자는 건물의 소유자가 아니므로 그 건물의 부지 부분을 점유·사용하였다고 볼 수 없다고 한 사례).

 

⑥ 국가지정문화재로 지정된 구역에서 현상을 변경하거나 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위 등이 제한된다는 사정만으로 건물 소유자가 정당한 권원 없이 부지인 토지를 점유·사용하는 것이 허용된다고 볼 수 없다. 건물 소유자는 부지인 토지를 점유·사용할 수 있는 권원이 있음을 주장·증명하지 못하는 경우 토지의 차임에 해당하는 이익을 얻고 토지 소유자에게 같은 금액의 손해를 입혔다고 볼 수 있어 토지 소유자에게 부당이득반환의무를 부담한다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2018다278320 판결).

 

⑺ 과소토지의 경우

 

타인의 토지 위에 정당한 권원 없이 시설물을 설치·소유하게 되면 그 시설물에 관련된 법규에 의하여 이격거리를 두어야 하는바 그로 인하여 일부 토지 부분이 과소토지로 남게 되어 사실상 소유자가 그 과소토지 부분을 자신이 원하는 용도로 사용할 수 없게 된 경우에, 그 토지의 소유자는 당해 토지 전부에 대한 사용불능으로 인한 손해를 입게 되었다 할 것이고 그 사용불능은 당해 시설물의 설치로 인하여 발생한 것이므로 사회통념상 그 과소토지 부분도 당해 시설물을 설치·소유한 자가 사용·수익하고 있다고 봄이 부당이득제도의 이념인 공평의 원칙에도 부합하므로, 타인의 토지 위에 정당한 권원없이 시설물을 설치·소유한 자는 사용이 불가능하게 된 그 과소토지 부분을 포함한 당해 토지 전부에 대한 임료 상당의 이득을 소유자에게 반환할 의무를 진다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다70828 판결).

◎ 같은 취지의 대법원 1995. 8. 25. 선고 94다27069 판결： 원심이 인정한 바에 의하면, 피고가 이 사건 각 토지의 상공에 그 판시와 같이 154 킬로볼트의 전류가 흐르는 특별고압가공송전선을 설치하여 통과하도록 함으로써 그 시설물과 지상건조물과의 법정이격거리로 말미암아 이 사건 각 토지의 상공 전체가 이용의 제한을 받게 되었다는 것이다. 사실이 원심이 인정한 바와 같은 이상 이 사건 토지 중 특별고압가공송전선의 설치 부분 및 이에 따른 법정이격거리 내의 토지 부분을 제외한 과소토지부분이 남게 되었다 하더라도 피고가 이 사건 각 토지의 상공에 특별고압가공송전선을 설치·소유함으로써 원고들은 그 과소토지부분의 상공을 자신이 원하는 용도로 사용할 수 없게 되었다 할 것이고 원고들의 그 과소토지부분에 대한 사용불능은 피고의 위 시설물의 설치·소유로 인하여 발생한 것이므로 사회통념상 그 과소토지부분의 상공도 위 시설물을 설치·소유한 피고가 사용·수익하고 있다고 봄이 상당하므로 피고는 이 사건 토지의 상공 전체를 사용·수익함으로써 적어도 제1심 감정인 김오준의 감정결과에 따른 구분지상권에 상응한 임료상당액의 이득을 얻고 있다 할 것이다.

 

⑻ 기타

 

① 어떠한 계약상의 채무를 채무자가 이행하지 않았다고 하더라도 채권자는 여전히 해당 계약에서 정한 채권을 보유하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 채무자가 그 채무를 이행하지 않고 있다고 하여 채무자가 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 수는 없고, 설령 그 채권이 시효로 소멸하게 되었다 하더라도 달리 볼 수 없다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2016다45779 판결).

 

② 예를 들어 저작권 관리를 위임하면서 6개월마다 저작권 사용료를 정산하여 지급하기로 약정한 경우, 수임인이 저작권 사용료 분배의무를 정확하게 이행하지 않았다고 하더라도 위임인은 여전히 계약에서 정한 저작권 사용료 분배청구권을 가지고 있으므로 그로 인하여 수임인이 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 수는 없고, 이는 저작권 사용료 분배청구권이 시효로 소멸하게 되었다고 하더라도 달리 볼 수 없다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2016다45779 판결 : 민법 제163조 제1호에 따라 3년의 단기소멸시효가 적용되자 위임인이 위임계약에 따른 분배청구권 대신 부당이득반환청구권을 주장하였으나 배척한 사례).

 

나. 타인에게 손해 발생

 

⑴ 손해

 

① 부당이득제도의 기능이나 목적을 고려하면 제741조에서 말하는 ‘손해’는 불법행위나 채무불이행에서 말하는 ‘손해’와 동일한 개념으로 파악할 필요가 없다. 우리 민법과 부당이득 규정의 문언이나 체계가 비슷한 일본 민법은 ‘손해(損害)’라는 용어 대신 ‘손실(損失)’이라는 용어를 사용하고 있고, 대법원 판례도 제741조의 문언과 달리 부당이득에 관하여 ‘손실’ 또는 ‘손실자’라는 표현을 종종 사용하였다. 또한 부동산소유자에게 현실적·구체적 손해가 없는 경우에도 부동산의 무단점유로 인한 부당이득의 성립을 인정하였다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결).

 

② 부당이득 반환의 경우, 수익자가 반환해야 할 이득의 범위는 손실자가 입은 손해의 범위에 한정되고, 여기서 손실자의 손해는 사회통념상 손실자가 당해 재산으로부터 통상 수익할 수 있을 것으로 예상되는 이익 상당이라 할 것이다[대법원 1997. 7. 11. 선고 96다31581 판결 참조. 예컨대 국가가 잡종재산(일반재산)으로부터 통상 수익할 수 있는 이익은 그에 관하여 대부계약이 체결되는 경우의 대부료이므로, 잡종재산의 무단점유자가 반환하여야 할 부당이득은 특별한 사정이 없는 한 국유재산 관련 법령에서 정한 대부료 상당액이다. 다만, 무단점유자에 대하여 대부료 감액조정 조항을 적용하는 것은 대부료 조정제도의 취지에 부합하지 않으므로 위 부당이득을 산정할 때 대부료 감액조정은 고려할 사항이 아니다(대법원 2014. 7. 16. 선고 2011다76402 전원합의체 판결)].

 

⑵ 운용이익이 발생한 경우

 

① 부당이득한 재산에 수익자의 행위가 개입되어 얻어진 이른바 ‘운용이익’의 경우, 그 것이 사회통념상 수익자의 행위가 개입되지 아니하였더라도 부당이득된 재산으로부터 손실자가 통상 취득하였으리라고 생각되는 범위에서는 반환해야 할 이득의 범위에 포함된다[다만, 선의의 수익자의 경우에는 주의를 요한다. ‘물건’의 선의의 수익자는 과실을 취득할 권리가 있고(제201조 제1항), ‘금전’의 선의의 수익자도 매매 등 쌍무계약의 경우에는 제201조의 유추적용에 의하여 마찬가지로 과실을 취득할 권리가 인정되기 때문에(통설/판례), 이 경우에는 수익자가 운용이익을 얻었더라도 그것은 부당이득의 반환 범위에 포함되지 않는다].

 

② 이와 관련하여 무효인 매매계약에 기초하여 받은 대금을 은행 정기예금에 예치하여 얻은 이자 상당액이 부당이득의 반환 범위에 포함되는지 문제되는데, 대법원은 금전을 정기예금에 예치함에는 예치자의 특별한 노력이나 비용, 수완 등을 필요로 하지 않는 점, 거액의 금전을 장기간 예금하는 경우에는 보통예금보다는 정기예금에 예치하는 것이 일반적이라고 볼 수 있는 점 등을 근거로 당해 사건(매매대금이 7억 5,000만 원이었음)의 정기예금이자 상당액은 사회통념상 피고(악의의 매도인)의 행위가 개입되지 아니하였더라도 매매대금으로부터 원고(매수인)가 통상 취득하였으리라고 생각되는 범위 내의 이익으로 볼 수 있어, 피고가 반환해야 할 이득의 범위에 포함되는 것으로 보아야 할 것이라고 판시하였다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2005다34711 판결. 다만, 이러한 판단에는 이 사건 매매대금이 정기예금에 예치되어 있던 기간의 대부분은 외환위기 직후인 1997. 말부터 2002. 2.까지로서 예금의 이율이 역사상 이례적으로 높던 시기이므로 일반인의 경우 여유자금이 있다면 통상 은행에 예금할 가능성이 상당히 크다는 사정도 작용하였다. 참고로, 원심은 원고가 이 사건 매매계약을 체결하지 아니하였더라도 위 매매대금을 다른 용도로 지출하지 아니한 채 반드시 정기예금이자 이상의 수익이 확실하게 보장되는 예금 등의 상품에 투자하여 관리하였을 것이라고 인정할 증거가 없어 위 정기예금이자 상당액이 원고의 손해라고 볼 수 없다고 판단했었다).

 

⑶ 토지 소유자가 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 경우

 

① 예컨대 토지 소유자가 일단의 택지를 조성, 분양하면서 개설한 도로는 다른 특단의 사정이 없는 한 그 토지의 매수인을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 도로를 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이라고 볼 것이어서 토지 소유자는 위 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다(대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결 등 다수). 이러한 경우 토지 소유자에게는 부당이득의 요건인 ‘손실’이 발생하였다고 할 수 없으므로 토지 소유자는 그 점유자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없다.

 

② 그리고 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.

 

③ 한편, 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적 사용·수익권이 인정되지 않는다고 보는 경우에도, 이는 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 그 기존의 이용상태가 유지되는 한 토지 소유자는 이를 수인하여야 하므로 배타적 점유·사용을 하지 못하는 것으로 인한 손해를 주장할 수 없기 때문에 부당이득반환을 청구할 수 없는 것일 뿐이고, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미한다고 할 것은 아니다[물건에 대한 배타적인 사용·수익권은 소유권의 핵심적 권능이므로, 소유자가 제3자와의 채권관계에서 소유물에 대한 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것을 넘어 이를 대세적, 영구적으로 포기하는 것은 법률에 의하지 않고 새로운 물권을 창설하는 것과 다를 바 없어 허용되지 않는다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결 등 참조)].

 

④ 따라서 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 배타적 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리주장을 할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 당해 토지의 위치와 물리적 성상, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 통행에 제공하게 된 동기와 경위, 당해 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용 상태가 바뀐 경위 및 종전 이용상태와의 동일성 여부 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다.

◎ 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결 : 망인은 분할 전 토지를 여러 필지의 택지로 분할하여 매도하면서 이 사건 도로부지를 그 택지 소유자나 인근 주민 등 일반 공중을 위한 통행로로 무상 제공함으로써, 그러한 상태가 유지되는 한 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없게 되어 그 에 따른 손해를 주장할 수도 없었다고 할 것이다. 그러나 그 후 이 사건 제2토지가 천호대로 부지로 편입됨으로써 망인이 당초 이 사건 제2토지를 인접 토지 소유자 등의 통행에 제공한 때와는 그 이용상태가 근본적으로 달라졌다 할 것이고, 따라서 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 그 소유자인 망인 및 원고는 그에 대한 완전한 소유권을 주장하여 권리행사를 할 수 있게 되었다고 보아야 한다.

 

다. 인과관계

 

⑴ 손해와 이득 사이의 인과관계의 의미에 관하여 판례는 이른바 ‘사회관념상 인과관계’이론을 취하고 있다(대법원 1997. 11. 28. 선고 96다21751 판결, 대법원 1997. 5. 16. 선고 96다43799 판결, 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다1610 판결, 대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1441 판결).

즉, 甲의 손실이 乙의 이익으로 돌아간다고 사회관념상 인정되는 한 부당이득의 성립요건으로서 필요한 인과관계의 존재를 폭넓게 인정하고 있다.

 

⑵ 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 그 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 ‘급부부당이득’의 경우에는 상대방이 얻은 급부는 다른 특별한 사정이 없는 한 당연히 부당이득으로 반환되어야 한다. 즉 이 경우의 부당이득반환의무에서 ‘이익’ 또는 ‘그로 인한 손해’의 요건은 급부의 실행이라는 하나의 사실에 의해 해소된다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다98706 판결).

 

라. 법률상 원인의 결여

 

⑴ 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 그 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 ‘급부부당이득’의 경우에는 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임은 부당이득반환을 주장하는 사람에게 있다. 이 경우 부당이득의 반환을 구하는 자는 급부행위의 원인이 된 사실의 존재와 함께 그 사유가 무효, 취소, 해제 등으로 소멸되어 법률상 원인이 없게 되었음을 주장·증명하여야 하고, 급부행위의 원인이 될 만한 사유가 처음부터 없었음을 이유로 하는 이른바 착오 송금과 같은 경우에는 착오로 송금하였다는 점 등을 주장·증명하여야 한다.

◎ 대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 : 피고가 원고로부터 금전을 받은 사실이 인정되나 그 원인에 관한 원고의 주장(대여금)이 인정되지 않는다고 하여 곧바로 피고가 받은 금전을 아무런 법률상 원인 없이 이득한 것으로 볼 수 없고, 피고가 받은 금전이 부당이득에 해당한다는 점을 원고가 증명할 책임이 있다고 판단한 사례.

 

⑵ 반면에 타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 이른바 ‘침해부당이득’의 경우에는 부당이득반환 청구의 상대방이 그 이익을 보유할 정당한 권원이 있다는 점을 증명할 책임이 있다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다 35903 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결).

 

3. 타인소유의 ‘건물’을 법률상 원인없이 점유한 경우, 타인 소유의 ‘토지’ 위에 법률상 원인없이 건물을 소유하고 있는 경우 토지사용으로 인한 부당이득반환의무  [이하 민법교안, 노재호 P.1217-1232 참조]

 

가. 타인 소유의 ‘건물’을 법률상 원인 없이 점유한 경우

 

⑴ 유치권, 동시이행항변권 등 인도거절권능이 있는 경우

 

① 이 경우 점유자가 그 건물을 점유하며 인도를 거절하는 것은 인도거절권능의 행사로서 적법하고, 그 건물을 실제로 사용·수익하지 않았다면 사용이익을 실질적으로 얻었다고 볼 수 없으므로 ‘사용이익’ 상당의 부당이득은 성립하지 않는다[대법원 1986. 3. 25. 선고 85다422 판결 등. 물건의 점유와 그 사용은 엄연히 구별되어야 하는 법개념으로서(목적물의 점유를 요건으로 하여 성립하는 유치권에서 유치권자가 원칙적으로 유치물을 사용할 수 없다고 정하는 민법 제324조 제2항이 이 점을 단적으로 보여준다), 비록 많은 경우에 물건의 점유와 사용이 동시에 일어나기는 하지만, 나아가 사용 없는 점유 또는 하나의 쉬운 예를 들면 타인의 토지 위를 통행하는 경우와 같이 점유 없는 사용도 얼마든지 있을 수 있다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결)].

 

② 따라서 이 경우 소유자가 점유자를 상대로 사용이익 상당의 부당이득 반환을 청구하기 위해서는 점유자가 그 건물을 실제로 사용·수익한 사실까지 주장·증명하여야 한다.

 

⑵ 유치권, 동시이행항변권 등 인도거절권능이 없는 경우

 

① 이 경우에도 위 ㈎의 경우와 같이 해석하여야 하는지에 관하여는 이견이 있을 수 있다. 이 경우는 ㈎의 경우와 달리 점유자가 그 건물을 점유하는 것 자체가 위법하고, 따라서 점유자가 그 건물을 실제로 사용·수익하지 않았다고 하더라도 그러한 가능성을 가지고 있었던 것만으로도 사용이익을 실질적으로 얻은 것으로 볼 여지가 있기 때문이다.

 

② 그러나 대법원 판례는 이 경우에도 점유자가 그 건물을 실제로 사용·수익한 사실이 있어야만 부당이득이 성립한다는 입장을 취하고 있다[대법원 1984. 5. 15. 선고 84다카108 판결(임차인의 동시이행항변이 배척된 사안). 다만, 이 판결의 사안을 보면 임대인이 먼저 휴업신고를 제출하여 임차인의 영업을 방해한 사정이 있으므로, 임차인이 ‘이용가능성’이라는 이익을 얻었다고 보는 입장에서도 임차인에게 책임이 없는 사유로 인하여 계약목적에 따른 이용가능성이 소멸되어 결국 부당이득이 성립하지 않는다는 결론이 도출될 수 있다].

 

③ 최근의 판례는 장비 임대차 사안에서 “임차인이 임대차계약관계가 소멸한 다음에도 임대차 목적물을 계속 점유하기는 하였지만 이를 본래의 임대차계약상 목적에 따라 사용·수익하지 않아 이익을 얻은 적이 없는 경우에는 그로 말미암아 임대인에게 손해가 발생하였더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립하지 않는다.”라고 판시하여 이 점을 분명히 하였다(대법원 2019. 4. 11. 선고 2018다291347 판결).

 

④ 다만, 이 경우에는 점유자의 사용이익 취득이 부정되더라도 소유자는 점유자를 상대로 불법행위를 원인으로 사용이익 상당의 손해배상을 청구할 수 있기 때문에(가해자의 이득 여부는 불법행위의 성립과는 무관하다) 논의의 실익은 그다지 크지 않다.

한편, 물건의 소유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 법률의 범위에서 그 물건에 관한 모든 이익(민법 제211조에서 명문으로 정하는 ‘사용·수익, 처분’의 이익이 대표적인 예이다)을 배타적으로 향유할 권리를 가진다. 따라서 소유자가 상대방이 목적물을 권원 없이 점유·사용하여 소유권을 침해함으로 말미암아 재산상 손해를 입었다고 주장하여 그 손해의 배상을 청구하는 경우에는, 무엇보다도 상대방의 그러한 권리 침해로 인하여 소유자에게 재산상 손해가 발생하였는지를 살펴보아야 할 것인데, 그 경우 그 손해의 유무는 상대방이 당해 물건을 점유하는지에 의하여 좌우되지 아니하며, 점유 여부는 단지 배상되어야 할 손해의 구체적인 액을 산정함에 있어서 고려될 여지가 있을 뿐이다. 나아가 피고가 원고의 소유물을 권원 없이 점유·사용하고 있다고 주장하여 손해배상을 청구하는 경우에, 비록 피고의 목적물 점유가 인정되지 아니한다고 하더라도, 원고가 점유 및 사용으로 인한 손해의 배상만을 청구하고 피고의 사용으로 인한 손해의 배상은 이를 바라지 아니한다는 의사가 표시되지 아니하는 한, 법원은 나아가 원고에게 피고의 사용권능 침해로 인한 손해가 있는지를 심리·판단하여야 할 것이다. 그리고 원고가 그 손해를 목적물의 차임 상당액으로 주장하였다고 하여도, 이는 일반적으로 자신에게 유리한 소송상 결과를 얻기 위한 의도 또는 소송수행상의 편의에서 나온 것에 불과하므로, 그것만으로 원고에게 위와 같이 사용으로 인한 손해도 이를 구하지 아니하는 의사가 표시되었다고 할 수 없다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다74949 판결).

 

⑶ 부당이득액 산정

 

① 일반적으로 부동산의 무단점유·사용으로 인한 부당이득액은 그 차임 상당액으로 본다. 그 이유는 해당 부동산의 점유·사용으로 인한 이익을 객관적으로 평가할 때 그 부동산 사용에 관한 권리가 당사자 간의 합의로 설정된다고 가정하였을 경우 약정되었을 대가로 산정하는 것이 합리적이기 때문이다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결).

 

② 건물에 관한 임대차계약이 종료된 이후 이를 건물임대인에게 반환하지 않고 그대로 계속 점유·사용하는 자는 그 점유기간 동안 건물의 사용·수익에 따른 차임 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것인데, 여기서 그 차임 상당액을 산정함에 있어, 통상적으로 건물을 임대하는 경우는 당연히 그 부지 부분의 이용을 수반하는 것이고 그 차임 상당액 속에는 건물의 차임 외에도 부지 부분의 차임(지대)도 포함되는 것이므로, 건물의 차임은 물론이고 그 부지 부분의 차임도 함께 계산되어야 할 것이다. 그리고 건물 소유자가 부지 부분에 관한 소유권을 상실하였다 하여도 건물 소유자는 의연 토지 소유자의 관계에 있어서는 토지 위에 있는 건물의 소유자인 관계로 건물 부지의 불법점유자라 할 것이고, 따라서 건물 부지 부분에 관한 차임 상당의 부당이득 전부에 관한 반환의무를 부담하게 되는 것이며, 건물을 점유하고 있는 건물임차인이 토지소유자에 대하여 부지점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 볼 수 없을 것이므로 건물 소유자는 이러한 채무의 부담한도 내에서 건물임차인의 건물 불법점유에 상응하는 부지 부분의 사용·수익에 따른 임료 상당의 손실이 생긴 것이고, 앞서 본 바와 같이 건물에 관한 임대차계약 종료 이후 이를 계속 점유·사용하는 건물임차인은 건물 소유자에 대한 관계에 있어서 건물 부지의 사용·수익으로 인한 이득이 포함된 건물임료 상당의 부당이득을 하였다고 보아야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012다4633 판결).

 

나. 타인 소유의 ‘토지’ 위에 법률상 원인 없이 건물을 소유하고 있는 경우

 

① 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다(대법원 1986. 7. 8. 선고 84누763 판결, 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결, 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다23200 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다47282 판결, 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다34559 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결 등 참조).

 

② 즉 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 그 부지가 된 토지를 사용·수익하고 있다고 볼 것이므로, 설령 건물을 사용·수익하지 않았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한[건물의 소유자가 그 부지를 점유하는 것으로 보더라도 예외적으로 그 부지를 본래의 용도대로 사용·수익할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 부당이득의 요건인 ‘실질적인 이익’이 부정될 여지가 있다(대법원 2016. 12. 1. 선고 2014다207498, 2014다207504, 2014다207511 판결 참조)] 토지의 사용이익 상당의 부당이득을 하였다고 할 것이다.

◎ 대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결 : 토지 소유자가 토지에 관한 임대차가 종료한 후에 건물 소유자를 상대로 토지에 관한 차임 상당의 부당이득의 반환을 청구한 데 대하여, 원심은 건물 소유자가 일정 시점 이후부터 건물을 실제로 사용·수익하지 않았음을 이유로 토지 소유자의 청구를 일부 기각하였는데, 대법원은 본문과 같은 이유로 원심을 파기환송하였다.

한편, 토지 위에 권원 없는 건축물이 있는 경우에는 그 철거의 번거로움 또는 침해행위의 반영구성 등으로 인하여 토지의 교환가치도 낮아지는 경우가 많은데, 매매 등의 과정에서 그 손해가 현실화된 경우 토지 소유자는 그 건축물의 소유자에게 그 배상을 청구할 수 있는지에 관하여 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다51539 판결은 “타인 소유의 토지를 법률상 권원 없이 점유함으로 인하여 그 토지 소유자가 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 그 점유토지의 임료 상당액이라 할 것이고, 이 사건에 있어서와 같이 그 불법점유의 태양이 지하철의 설치, 운용 등과 같이 반영구적으로 계속될 것이라고 예상되는 경우라고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 손해의 일시 배상을 청구하는 것은 허용되지 아니한다 할 것이다.”라고 판시하였다.

 

③ 이는 건물 소유자가 미등기건물의 원시취득자로서 그 건물에 관하여 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도 다르지 아니하다.

◎ 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522 판결 : 원심은 피고 2가 2008. 11. 27. 주식회사 금성디자인(이하 ‘금성디자인’이라고 한다)에게 그가 이 사건 건물에 증축하여 원시취득한 미등기 상태의 4층, 5층 부분을 매도하여 금성디자인이 위 4층, 5층 부분에 관한 사실상 처분권을 취득함으로써 2008. 11. 28. 이후로는 더 이상 원고들의 이 사건 공유지분을 사용·수익하고 있지 않다는 취지의 주장에 대하여, 위 4층, 5층 부분에 관하여 금성디자인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지지 아니한 이상 위 피고가 주장하는 사정만으로는 위 4층, 5층 부분의 소유권이 금성디자인에 이전되었다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 2의 원고들에 대한 부당이득반환의무를 인정한 원심의 결론은 정당하다.

 

④ 건물 공유자 중 일부만이 당해 건물을 점유하고 있는 경우라도 그 건물의 부지는 건물 소유를 위하여 공유명의자 전원이 공동으로 이를 점유하고 있는 것으로 볼 것이다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결).

 

⑤ 건물의 소유자가 아닌 자는, 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 실제로 건물을 점유하고 있다 하더라도 그 부지를 점유하는 자로 볼 수 없다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다28462 판결 : 건물의 유치권자는 건물의 소유자가 아니므로 그 건물의 부지 부분을 점유·사용하였다고 볼 수 없다고 한 사례).

 

⑥ 국가지정문화재로 지정된 구역에서 현상을 변경하거나 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위 등이 제한된다는 사정만으로 건물 소유자가 정당한 권원 없이 부지인 토지를 점유·사용하는 것이 허용된다고 볼 수 없다. 건물 소유자는 부지인 토지를 점유·사용할 수 있는 권원이 있음을 주장·증명하지 못하는 경우 토지의 차임에 해당하는 이익을 얻고 토지 소유자에게 같은 금액의 손해를 입혔다고 볼 수 있어 토지 소유자에게 부당이득반환의무를 부담한다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2018다278320 판결).

 

4. 미등기건물에 관한 사실상의 처분권자도 건물 부지의 점유ㆍ사용에 따른 부당이득반환의무를 부담하는지 여부 및 미등기건물의 원시취득자와 사실상의 처분권자의 관계(=부진정연대채무) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2607-2609 참조]

 

가. ‘건물 부지’의 점유자와 부당이득반환의무의 귀속주체 (= ‘건물의 소유자’)

 

⑴ ‘건물 부지’가 된 토지는 건물의 점유자가 아닌 ‘건물의 소유자’가 점유하고 있는 것이다(대법원 2006다39157 판결 등).

☞ ‘건물의 소유자’가 건물 부지 점유에 따른 부당이득반환의무를 부담한다(대법원 2007다21856, 21863 판결 등)

 

⑵ 이는 ‘미등기ㆍ무허가건물’이 전전양도된 경우에도 마찬가지이다.

☞ 미등기ㆍ무허가건물의 ‘원시취득자’가 건물 부지의 점유자로서 부당이득반환의무를 부담한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522,76539 판결).

 

민법 제186조에 따라 등기 없이는 소유권이 이전되지 않기 때문이다.

 

판례는 통상 건물의 가치가 토지의 가치보다 높고, 건물의 소유자는 건물의 소유를 위해 해당 건물 부지가 된 토지를 점유하는 것이기 때문에 그 점유로 인해 건물의 소유자가 이득을 보고 있다는 점을 고려한 것이다.

◎ 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522,76539 판결 : 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하는 자는 그 자체로써 건물 부지가 된 토지를 점유하고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 할 것이고(대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결 등 참조), 이는 건물 소유자가 미등기건물의 원시취득자로서 그 건물에 관하여 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도 다르지 아니하다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은피고 2가 2008. 11. 27. 주식회사 금성디자인(이하 ‘금성디자인’이라고 한다)에게 그가 이 사건 건물에 증축하여 원시취득한 미등기 상태의 4층, 5층 부분을 매도하여 금성디자인이 위 4층, 5층 부분에 관한 사실상 처분권을 취득함으로써 2008. 11. 28. 이후로는 더 이상 원고들의 이 사건 공유지분을 사용·수익하고 있지 않다는 취지의 주장에 대하여, 위 4층, 5층 부분에 관하여 금성디자인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지지 아니한 이상 위 피고가 주장하는 사정만으로는 위 4층, 5층 부분의 소유권이 금성디자인에 이전되었다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 2의 원고들에 대한 부당이득반환의무를 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 피고 2가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 미등기건물의 양도시 부당이득반환의무자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법 등이 있다고 할 수 없다.

 

나. 대법원 2022. 9. 29. 선고 2018다243133, 243140 판결은 ‘미등기ㆍ무허가건물의 양수인(사실상의 처분권자)’에 대하여도 건물 부지에 대한 점유를 인정함으로써 그에 따른 부당이득반환의무를 인정한 최초의 판결임

 

⑴ 종전 판례들은 토지 소유자가 미등기ㆍ무허가건물의 ‘원시취득자’를 상대로 소송을 제기한 경우였으나, 이 사건은 토지 소유자가 미등기ㆍ무허가건물의 ‘양수인’을 상대로 소송을 제기하였다.

 

⑵ 위 판결(대법원 2022. 9. 29. 선고 2018다243133, 243140 판결)은 ‘피고 점포’와 같은 미등기ㆍ무허가건물은 대부분 등기를 지체하고 있는 것이 아닌, 등기를 마칠 방법이 없는 경우인 점을 고려한 타당한 판결이다(구체적 타당성).

미등기ㆍ무허가건물이 전전양도되면 원시취득자를 찾을 방법이 없는 경우가 대부분이고, 원시취득자가 아님을 이유로 부당이득반환의무를 부인하게 되면, 토지소유자로서는 부당이득반환을 청구할 방법이 없게 되는 것이다.

 

다. 위 판결(대법원 2022. 9. 29. 선고 2018다243133, 243140 판결)은 ‘원시취득자’와 ‘사실상의 처분권자’의 각 부당이득반환의무의 경합을 인정함

 

⑴ ‘원시취득자’의 경우, 최초로 건물을 건축함으로써 건물의 법률상 소유권을 취득한 자라는 점에 책임의 근거가 있다.

 

⑵ 미등기ㆍ무허가건물을 양수함으로써 사실상 처분권을 취득한 ‘양수인’의 경우, 법률상 소유권을 취득한 경우와 실질적인 사용관계의 면에서 차이가 없다는 점에 책임의 근거가 있다.

 

⑶ ‘원시취득자’와 ‘양수인(사실상의 처분권자)’의 각 부당이득반환책임을 경합시키는 것이 불가능하지도 않고 현실적으로 타당하다.

 

⑷ ‘토지소유자’로서는 미등기ㆍ무허가건물의 ‘원시취득자’와 ‘양수인(사실상의 처분권자)’ 중 자력이 있거나 소제기가 용이한 자를 상대로 부당이득반환을 청구하면 될 것이다.

 

라. 다만 위 판결(대법원 2022. 9. 29. 선고 2018다243133, 243140 판결)이 미등기ㆍ무허가건물의 ‘원시취득자’와 ‘양수인(사실상의 처분권자)’의 각 부당이득반환의무를 ‘부진정연대채무’관계에 있다고 본 것에는 의문이 있음

 

⑴ 원고는 이 사건 본소로써 불법행위에 기한 손해배상(민법 제750조)을 청구한 것이 아닌 부당이득반환(민법 제741조)을 청구하였다.

 

⑵ 일물일권주의(민법 제185조)에 따라 미등기ㆍ무허가건물의 ‘원시취득자’와 ‘양수인(사실상의 처분권자)’은 그 건물을 ‘공동점유(직ㆍ간접점유 등)’하고 있다고 볼 수밖에 없다.

 

⑶ 판례는 종전부터 ‘공동점유’로 인한 부당이득반환의무는 ‘불가분채무’라고 판시하여 왔다.

◎ 대법원 1991. 10. 8. 선고 91다3901 판결 : 공동의 점유 사용으로 말미암아 부담하게 되는 부당이득의 반환채무는 불가분적 이득의 상환으로서 특별한 사정이 없는 한 채무자들이 각자 채무 전부를 이행할 의무가 있는 불가분채무이다.

 

⑷ 종전 판례의 입장과 마찬가지로 ‘원시취득자’와 ‘양수인(사실상의 처분권자)’의 각 부당이득반환채무를 ‘불가분채무’로 보는 것이 더 타당하다고 생각된다.

 

5. 급부부당이득   [이하 민법교안, 노재호 P.1217-1232 참조]

 

가. 특징

 

⑴ 이익, 손실, 인과관계

 

① 급부부당이득 반환관계에서는 급부자가 급부목적물의 소유자인지, 급부자에게 경제적 관점에서 손해가 있는지 여부를 구태여 따질 이유가 없다. 예컨대 무효인 매매계약에 기초하여 목적물을 급부하였으나 그 급부자가 목적물의 소유권이나 그 밖에 목적물의 사용·수익권을 가지지 않는다는 이유로 급부로 인해 급부자에게 손해가 발생하지 않았다고 판단할 필요가 없다. 오히려 채권관계에 기초하여 급부하였으나 그 채권관계가 부존재·무효·취소·해제된 경우 급부를 수령한 자는 급부자와의 관계에서 그 급부를 보유할 법률상 원인이 없다고 판단하는 것으로 충분하다.

 

② 판례도 “계약상 채무의 이행으로 당사자가 상대방에게 급부를 행하였는데 그 계약이 무효이거나 취소되는 등으로 효력을 가지지 못하는 경우에 당사자들은 각기 상대방에 대하여 계약이 없었던 상태의 회복으로 자신이 행한 급부의 반환을 청구할 수 있다.

 

③ 계약의 효력불발생에서의 이러한 원상회복의무를 법적으로 뒷받침하는 것이 민법 제741조 이하에서 정하는 부당이득법이 수행하는 핵심적인 기능의 하나이다. 이 경우의 부당이득반환의무에서는, 예를 들면 소유권 등의 권리에 기초하여 소유자 기타의 사람에게 배타적으로 귀속되어야 하는 이익이 제3자에게 귀속됨으로써 그 권리가 객관적으로 침해당하였으나 그 이익취득자에게 이익의 보유를 법적으로 정당화하는 권원이 없어서 권리자가 그에 대하여 그 취득한 이익을 부당이득으로 반환 청구하는 경우에 상대방이 얻는 이익의 구체적인 내용을 따져서 과연 부당이득반환의 대상이 될 만한 것인지를 살펴보아야 하는 것(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결도 참조. 종전의 판례가 부당이득반환청구소송에서 피고에게 ‘실질적인 이득’이 있어야 한다고 설시하는 것은 대체로 이러한 사건맥락에서이다)과는 달리, 상대방이 얻은 계약상 급부는 다른 특별한 사정이 없는 한 당연히 부당이득으로 반환되어야 한다. 다시 말하면 이 경우의 부당이득반환의무에서 민법 제741조가 정하는 ‘이익’ 또는 ‘그로 인한 손해’의 요건은 계약상 급부의 실행이라는 하나의 사실에 해소되는 것이다.”라고 판시하였는데(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다98706 판결), 이 역시 같은 취지라 할 것이다.

 

④ 한편, 급부 자체가 없는 경우에는 부당이득 반환의무가 성립하지 않는다. 예를 들어 주권발행 전에 한 주식의 양도도 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 회사에 대하여 효력이 있고(상법 제335조 제3항), 이 경우 주식의 양도는 주권의 교부 없이 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결 참조).

 

⑤ 이와 같이 주권이 발행되지 않은 주식의 매매계약이 무효라면 그 계약은 처음부터 당연히 효력을 가지지 아니하므로, 원칙적으로 계약에 따라 매도의 대상이 되었던 주식의 이전은 일어나지 않고, 매도인은 매매계약 이후에도 주주의 지위를 상실하지 않는다. 따라서 주권이 발행되지 않은 주식에 관하여 체결된 매매계약이 무효인 경우, 매도인은 지급받은 주식매매대금을 매수인에게 반환할 의무를 부담하는 반면 매수인은 매매계약 체결 당시 이행받은 급부가 없으므로 특별한 사정이 없는 한 반환할 부당이득이 존재하지 않는다. 다만 무효인 매매계약을 근거로 매수인이 마치 주주인 것처럼 취급되고 이러한 외관상 주주의 지위에서 매도인의 권리를 침해하여 매수인이 이익을 얻었다면 매수인은 그 이익을 반환할 의무가 있다. 그러나 매수인이 이러한 외관상 주주의 지위에 기초하여 이익을 얻은 바도 없다면, 역시 매수인의 매도인에 대한 부당이득반환의무는 존재하지 않는다[대법원 2018. 10. 25. 선고 2016다42800 등 판결. 한편 만약 무효인 매매계약에 따라 매수인에게 상법 제337조 제1항에 규정된 명의개서절차가 이행되었더라도, 매도인은 특별한 사정이 없는 한 매수인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 매매계약이 무효임을 증명함으로써 회사에 대해 그 명의개서를 청구할 수 있다(대법원 1995. 3. 24. 선고 94다47728 판결 참조)].

 

⑵ 법률상 원인 없음

 

‘급부부당이득’의 경우에는 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임은 부당이득반환을 주장하는 사람에게 있다. 이 경우 부당이득의 반환을 구하는 자는 급부행위의 원인이 된 사실의 존재와 함께 그 사유가 무효, 취소, 해제 등으로 소멸되어 법률상 원인이 없게 되었음을 주장·증명하여야 하고, 급부행위의 원인이 될 만한 사유가 처음부터 없었음을 이유로 하는 이른바 착오 송금과 같은 경우에는 착오로 송금하였다는 점등을 주장·증명하여야 한다.

◎ 대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 : 피고가 원고로부터 금전을 받은 사실이 인정되나 그 원인에 관한 원고의 주장(대여금)이 인정되지 않는다고 하여 곧바로 피고가 받은 금전을 아무런 법률상 원인 없이 이득한 것으로 볼 수 없고, 피고가 받은 금전이 부당이득에 해당한다는 점을 원고가 증명할 책임이 있다고 판단한 사례.

 

나. 사례

 

⑴ 계약의 부존재·무효·취소·해제로 인한 급부의 반환

 

⑵ 매도인이 처분권한 없는 무권리자인데 매매계약이 무효이거나 취소·해제된 경

우(대법원 1993. 4. 9. 선고 92다25946 판결)

 

⑶ 임대권한 없는 자와 체결한 임대차계약이 종료된 경우(대법원 1996. 9. 6. 선고 94다54641 판결)

 

⑷ 전부명령이 확정되었는데 집행채권이 부존재·소멸한 사실이 밝혀진 경우 : 집행권원에 기한 금전채권에 대한 강제집행의 일환으로 채권압류 및 전부명령이 확정된 후 그 집행권원상의 집행채권이 소멸한 것으로 판명된 경우에는 그 소멸한 부분에 관하여는 집행채권자가 집행채무자에 대한 관계에서 부당이득을 한 셈이 되므로, 집행채권자는 그가 위 전부명령에 따라 전부받은 채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을, 추심하지 아니한 부분에 관하여는 그 채권 자체를 집행채무자에게 양도하는 방법으로 반환하여야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2009다37725 판결).

 

6. 침해부당이득   [이하 민법교안, 노재호 P.1217-1232 참조]

 

가. 의의

 

침해부당이득이란 타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 경우를 말한다.

 

침해부당이득에 관한 부당이득반환제도의 목적은 현실적으로 발생한 사실관계를 바탕으로 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 이익을 얻고 타인에게 손해를 가한 자로부터 이득의 원천이 된 재산의 권리자에게 그 이익을 귀속시킴으로써 부당한 재산적 가치의 이동을 조정하는 데 있다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결).

 

나. 특징

 

⑴ 이익, 손실, 인과관계

 

① 침해부당이득의 경우에는 상대방이 얻는 이익의 구체적인 내용을 따져서 과연 부당이득반환의 대상이 될 만한 것인지를 살펴보아야 하고(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결), 상대방이 이익을 얻고 있다는 점에 관한 증명책임은 부당이득반환을 청구하는 자에게 있다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2017다200528 판결 : 토지의 지목이 도로라는 사정만으로는 피고가 토지 전체를 도로로 점유하면서 이익을 얻고 있다고 단정하기 어렵다고 판단한 사례).

 

② 한편 침해부당이득에서는, 권리자가 침해행위로 현실적·구체적 손해를 입을 것이 요구되지 않고, 침해행위로 말미암아 그 재산으로부터 이익을 누릴 가능성이 박탈되었다는 것 자체로 권리자에게 손해가 있다고 보아 부당이득반환을 인정해야 한다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결). 예컨대, 판례는 토지 상공에 고압전선이 설치된 경우 토지사용자가 토지를 농지로만 이용하여 왔고 그 지상에 고층 건물을 지을 수 없더라도 토지 상공에 대한 구분지상권에 상응하는 차임 상당의 손해를 입었다고 보아 부당이득을 인정한다(대법원 1996. 5. 14. 선고 94다54283 판결 등 참조).

 

③ 또한 토지 지하에 무단으로 하수도 시설을 설치한 사안에서 토지 소유자가 그 지하 부분을 실제로 사용하려 하였는지 묻지 않고 지하 부분에 대한 차임 상당액의 부당이득을 인정한다(대법원 1997. 7. 22. 선고 96다14227 판결 참조).

 

④ 이와 같이 무단점유자로 하여금 부동산소유자에게 부동산 사용이익을 부당이득으로 반환하도록 하는 것은, 부동산 사용이익은 본래 부동산의 사용·수익·처분 권한을 가진 소유자에게 귀속되었어야 하고 수익자의 이익 보유에 정당한 사유가 없기 때문이다. 이는 소유자가 그 이익의 원천이 된 물건의 소유권을 가지고 있고 수익자에게는 물건으로부터 나오는 이익을 향유할 아무런 권원이 없다는 것에 기초한 것이므로, 소유자가 실제로 부동산을 사용할 계획이 있었는지나 소유자의 사용이 현실적으로 방해되었는지, 즉 소유자에게 구체적·현실적인 손해가 발생하였는지는 부당이득의 성립 여부와 무관한 것이다. 이러한 이유에서, 정당한 권원 없이 집합건물의 공용부분을 배타적으로 점유하여 사용한 자는 부동산의 점유·사용 그 자체로 부당한 이익을 얻게 되고, 이로 인하여 다른 구분소유자들은 해당 공용부분을 사용할 수 있는 가능성이 원천적으로 봉쇄되는 손해를 입었으므로 이로써 제741조에 따른 부당이득반환의 요건이 충족되었다고 볼 수 있다. 그 외에 해당 공용부분에 대한 별개 용도로의 사용 가능성이나 다른 목적으로 임대할 가능성이 추가적으로 요구된다고 볼 수 없다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결).

 

⑵ 법률상 원인 없음

 

‘침해부당이득’의 경우에는 부당이득반환 청구의 상대방이 그 이익을 보유할 정당한 권원이 있다는 점을 증명할 책임이 있다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결).

 

다. 침해부당이득 사례

 

⑴ 채권의 귀속을 침해한 경우(대법원 1999. 4. 27. 선고 98다61593 판결)

 

⑵ 집행채무자 소유 아닌 동산을 경락인이 선의취득 한 경우(대법원 1997. 6. 27. 선고 96다51332 판결)

 

⑶ 소유물의 구성부분을 권원 없이 수취한 경우(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25551 판결)

 

⑷ 타인 소유 물건을 권원 없이 사용하는 경우

 

⑸ 저당권 등 우선변제권 있는 담보권이 침해된 경우 : ① 우선권 있는 담보권임에도 불구하고 배당을 받지 못한 경우(대법원 1962. 2. 16. 선고 64다1544 판결) ② 저당권등기가 불법으로 말소되어 배당을 받지 못한 경우(대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결)

 

⑹ 무권리자가 타인의 권리를 제3자에게 처분하였으나 선의 제3자의 보호규정에 의

하여 원래의 권리자가 권리를 상실하는 경우(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결)

 

⑺ 부당배당의 경우 : 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 사람이 배당을 받은 경우에, 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 하였는지 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 사람이면서도 배당을 받은 사람을 상대로 부당이득반환청구권을 가진다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결 등 참조).

배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결).

배당이의소송은 대립하는 당사자 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 그들 사이에서 상대적으로 해결하는 것에 지나지 아니하여 그 판결의 효력은 오직 그 소송의 당사자에게만 미칠 뿐이므로, 어느 채권자가 배당이의소송에서의 승소확정판결에 기초하여 경정된 배당표에 따라 배당을 받은 경우에 있어서도, 그 배당이 배당이의소송에서 패소확정판결을 받은 자가 아닌 다른 배당요구채권자가 배당받을 몫까지도 배당받은 결과로 된다면 그 다른 배당요구채권자는 위 법리에 따라 배당이의소송의 승소확정판결에 따라 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결).

위와 같이 대법원은 배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 인해 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당받을 수 있었던 채권자가 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있다는 입장을 취해 왔다. 이러한 법리의 주된 근거는 배당절차에 참가한 채권자가 배당이의 등을 하지 않아 배당절차가 종료되었더라도 그의 몫을 배당받은 다른 채권자에게 그 이득을 보유할 정당한 권원이 없는 이상 잘못된 배당의 결과를 바로잡을 수 있도록 하는 것이 실체법 질서에 부합한다는 데에 있다. 나아가 위와 같은 부당이득반환 청구를 허용해야 할 현실적 필요성(배당이의 소의 한계나 채권자취소소송의 가액반환에 따른 문제점 보완), 현행 민사집행법에 따른 배당절차의 제도상 또는 실무상 한계로 인한 문제, 민사집행법 제155조의 내용과 취지, 입법연혁 등에 비추어 보더라도, 종래 대법원 판례는 법리적으로나 실무적으로 타당하므로 유지되어야 한다.

◎ 대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결 : 담보권 실행을 위한 부동산경매절차에서 근저당권자인 A은행은 2순위로 자신의 채권액 전부를 배당받고 일반채권자인 원고와 피고 등은 6순위로 배당요구 채권액 중 일부만 배당받는 내용의 배당표가 작성되었는데, 원고와 피고가 모두 배당기일에 출석하였으나 원고는 이의하지 않고 피고만 위 은행에 배당된 배당금에 대해 이의한 후 위 은행을 상대로 배당이의의 소를 제기하여 그 소송에서 화해권고결정을 받아 위 은행에 배당된 배당금 전액을 피고가 수령하자, 그 후 원고가 피고를 상대로 그 배당금 중에서 피고와 같은 순위의 채권자인 원고의 채권액에 비례한 금액만큼 원고에게 반환되어야 한다고 주장하며 부당이득반환 청구의 소를 제기한 사안에서, 종래 대법원 판례에 따라 배당절차에 참가한 채권자가 배당기일에서 이의하지 않았더라도 그 배당절차에서 배당금을 수령한 다른 채권자에 대하여 부당이득반환 청구를 할 수 있음을 전제로 원고의 피고에 대한 부당이득반환 청구를 받아들인 원심판결에 관련 법리를 오해한 잘못이 없다고 보아 피고의 상고를 기각한 사례이다.

 

한편, 아직 배당금이 지급되지 아니한 때에는 그 배당금지급청구권의 양도에 의한 부당이득의 반환을 구하여야지 그 채권 가액에 해당하는 금전의 지급을 구할 수는 없다(대법원 2013. 4. 26. 자 2009마1932 결정).

 

또한, 배당절차에서 권리 없는 자가 배당을 받아갔다면 이는 법률상 원인 없이 부당이득을 한 것이라고 할 것이나 이로 인하여 손해를 입은 사람은 그 배당이 잘못되지 않았더라면 배당을 받을 수 있었던 사람이지 이것이 다음 순위의 배당을 받을 수 있

는 사람이 있는 경우에도 채무자에게 귀속된다고 할 수 없다(대법원 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결).

 

7. 비용부당이득   [이하 민법교안, 노재호 P.1217-1232 참조]

 

⑴ 양육의무자가 자기의 의무범위를 넘어 양육비를 지출한 경우, 그 의무를 이행하지 않은 다른 양육의무자에 대한 부당이득반환청구(대법원 1994. 5. 13. 자 92스1 전원합의체결정)

 

⑵ 유익비의 상환

 

⑶ 타인 채무의 변제

 

⑷ 자기 채무의 변제로 타인의 채무 또는 책임이 소멸하는 경우(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다14604 판결)