【형사판례<성매매알선>】《성매매의사가 없는 성매수자에 대한 성매매알선행위에 관하여 성매매알선죄가 성립하는지 여부(적극)(대법원 2023. 6. 29. 선고 2020도3626 판결)》〔윤경 변호사 더리..

【형사판례<성매매알선>】《성매매의사가 없는 성매수자에 대한 성매매알선행위에 관하여 성매매알선죄가 성립하는지 여부(적극)(대법원 2023. 6. 29. 선고 2020도3626 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄 성립 여부 및 공소사실 특정 여부가 문제된 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호에서 규정한 ‘성매매알선’의 의미 및 성매매의 알선이 되기 위한 알선 정도 / 같은 법 제19조에서 정한 성매매알선죄의 성격(=성매매죄의 종범이 아닌 독자적인 정범) 및 알선자가 성매매를 하려는 당사자들의 의사를 연결하여 더 이상 알선자의 개입이 없더라도 당사자 사이에 성매매에 이를 수 있을 정도의 주선행위를 한 경우, 성매수자에게 실제로는 성매매에 나아가려는 의사가 없었더라도 성매매알선죄가 성립하는지 여부(적극)

 

[2] 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 피해법익도 동일한 경우의 죄수(=포괄일죄)

 

[3] 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지 및 공소사실의 특정 정도 / 포괄일죄의 경우, 공소사실의 특정 정도

 

【판결요지】

 

[1] 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(이하 ‘성매매처벌법’이라 한다) 제2조 제1항 제2호가 규정하는 ‘성매매알선’은 성매매를 하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미하므로, 성매매의 알선이 되기 위하여는 반드시 그 알선에 의하여 성매매를 하려는 당사자가 실제로 성매매를 하거나 서로 대면하는 정도에 이르러야만 하는 것은 아니고, 성매매를 하려는 당사자들의 의사를 연결하여 더 이상 알선자의 개입이 없더라도 당사자 사이에 성매매에 이를 수 있을 정도의 주선행위만 있으면 족하다. 그리고 성매매처벌법 제19조에서 정한 성매매알선죄는 성매매죄 정범에 종속되는 종범이 아니라 성매매죄 정범의 존재와 관계없이 그 자체로 독자적인 정범을 구성하므로, 알선자가 위와 같은 주선행위를 하였다면 성매수자에게 실제로는 성매매에 나아가려는 의사가 없었다고 하더라도 위 법에서 정한 성매매알선죄가 성립한다.

 

[2] 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이다.

 

[3] 공소사실의 기재에 관해서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 관해서는 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이다. 그리고 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등의 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면, 공소제기의 효력에는 영향이 없다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제136호, 정진화 P. 321-338 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 공소사실의 요지: 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반(성매매알선등)

 

피고인은 2017. 10. 10.부터 2017. 10. 12.까지 피고인 운영의 성매매업소에서 태국 국적의 마사지사 등 6명을 고용하고 인터넷사이트에 성매매 광고를 한 후 광고를 보고 연락하는 불특정 다수의 남성 손님에게 성매매를 알선하였다.

 

⑵ 사건의 경위

 

① 2017. 10. 12. 단속 경찰관이 손님을 가장하여 피고인 운영의 성매매업소에 들어간 후 성매매 여성이 내실로 들어오자 피고인을 현행범인으로 체포하였다.

 

② 검사는 단속 경찰관에 대한 알선행위를 포함한 피고인의 성매매알선행위에 관하여 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(이하 ‘성매매처벌법’이라 한다) 제19조 제1항 제1호를 적용법조로 하여 성매매처벌법 위반(성매매알선등)죄로 기소하였다.

 

⑶ 제1심 및 원심의 판단

 

㈎ 이 사건의 쟁점은 ① 성매수자에게 실제로 성매매에 나아가려는 의사가 없었다고 하더라도 성매매처벌법 제19조에서 정한 성매매알선죄가 성립하는지 여부, ② 이 사건 공소사실 기재 범행이 포괄일죄 관계로서 그 공소사실이 특정되었는지 여부이다.

 

㈏ 제1심 (= 유죄)

 

피고인은 제1심에서 이 사건 공소사실을 모두 자백하였고, 재판부는 벌금 400만 원을 선고하였다.

 

㈐ 원심 (= 파기, 일부 무죄 및 일부 공소기각)

 

원심은 피고인의 양형부당 항소에 대하여 직권으로, 단속 경찰관에 대한 성매매알선 부분에 관하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 무죄를 선고하고, 나머지 공소사실에 관하여는 개개의 성매매알선행위가 특정되지 아니하여 부적법하다고 보아 공소기각 판결을 하였다. 구체적인 무죄 이유는 다음과 같다.

① 성매매처벌법 제19조 제1항 제1호 위반죄는 미수범 처벌규정이 존재하지 않는 등 구체적이면서 현실적인 성매매의 실현 가능성을 전제로 한 처벌규정으로, 풍속 보호를 위한 추상적 위험범이라고 볼 근거가 없다.

② 단속 경찰관은 성을 ‘실제로’ 매수하려는 당사자가 아니었음이 명백하므로 단속 경찰관과 접대부 사이의 성매매는 이를 수 없었다고 봄이 마땅하다.

③ 따라서 피고인이 성매매업소 운영자로서 단속 경찰관에게 성판매 의사가 있는 접대부를 알선하였더라도, 성매매처벌법 제19조 제1항 제1호 소정의 위반죄가 성립하는 것은 아니다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 손님으로 위장한 단속 경찰관과 같이 성매수자에게 실제로는 성매매에 나아가려는 의사가 없는 경우 성매매처벌법에서 정한 성매매알선죄가 성립하는지 여부가 문제 된다.

위 판결의 쟁점은, ① 성매수자에게 실제로 성매매에 나아가려는 의사가 없었다고 하더라도 성매매알선등행위의처벌에관한법률 제19조에서 정한 성매매알선죄가 성립하는지 여부(적극), ② 이 사건 공소사실 기재 범행이 포괄일죄 관계로서 그 공소사실이 특정되었는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」(이하 ‘성매매처벌법’이라 한다) 제2조 제1항 제2호가 규정하는 '성매매알선'은 성매매를 하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미하므로, 성매매의 알선이 되기 위하여는 반드시 그 알선에 의하여 성매매를 하려는 당사자가 실제로 성매매를 하거나 서로 대면하는 정도에 이르러야만 하는 것은 아니고, 성매매를 하려는 당사자들의 의사를 연결하여 더 이상 알선자의 개입이 없더라도 당사자 사이에 성매매에 이를 수 있을 정도의 주선행위만 있으면 족하다(대법원 2005. 2. 17. 선고 2004도8808 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도14272 판결 등 참조). 그리고 성매매처벌법 제19조에서 정한 성매매알선죄는 성매매죄 정범에 종속되는 종범이 아니라 성매매죄 정범의 존재와 관계없이 그 자체로 독자적인 정범을 구성하므로, 알선자가 위와 같은 주선행위를 하였다면 성매수자에게 실제로는 성매매에 나아가려는 의사가 없었다고 하더라도 위 법에서 정한 성매매알선죄가 성립한다.

 

⑶ 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도2198 판결 등 참조).

공소사실의 기재에 관해서 범죄의 일시ㆍ장소ㆍ방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시ㆍ장소ㆍ방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 관해서는 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도11254 판결 등 참조). 그리고 공소장에 범죄의 일시ㆍ장소ㆍ방법 등의 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면, 공소제기의 효력에는 영향이 없다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도1664 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2007도7064 판결 등 참조).

 

⑷ 원심은, 단속 경찰관에 대한 성매매알선행위에 대하여 현실적인 성매매의 실현 가능성이 없음을 전제로 무죄를 선고하고, 나머지 공소사실에 대하여 실체적 경합 관계에 있음에도 개별적인 성매매알선행위가 특정되지 아니하였다는 이유로 공소를 기각하였다.

 

⑸ 대법원은, 성매매처벌법 제19조에서 정한 성매매알선죄는 알선자의 개입이 없더라도 당사자 사이에 성매매에 이를 수 있을 정도의 주선행위만 있으면 족하고, 성매매죄와 별개의 독자적인 정범을 구성하므로 피고인이 성매매 당사자인 단속 경찰관과 성매매 여성 사이에 성매매에 이를 수 있을 정도의 주선행위를 한 이상 단속 경찰관에게 성매수 의사가 있었는지 여부와 무관하게 성매매처벌법 위반(성매매알선등)죄가 성립하며, 이 사건 공소사실 기재 범행은 피고인이 2017. 10. 10.부터 2017. 10. 12.까지 자신이 운영하던 성매매업소에서 성매매 광고를 보고 방문한 손님들에게 대금 10만 원을 받고 종업원인 태국 국적 여성 6명과의 성매매를 알선하였다는 것으로서 그 전체가 포괄일죄 관계로서 공소사실이 특정되었다고 보아 이와 달리 본 원심을 파기·환송하였다.

 

3. 성매매알선 [이하 대법원판례해설 제136호, 정진화 P. 321-338 참조]

 

가. 성매매알선 등 중간매개행위에 관한 규정의 입법배경 및 보호법익

 

⑴ 입법배경

 

① 1961년 공식적으로 성매매를 금지하는 내용의 윤락행위등방지법이 제정되었고, 우리 정부는 1962년 ‘인신매매금지 및 타인의 성매매행위에 의한 착취금지에 관한 유엔협약’에 서명하였으나, 위 윤락행위등방지법이 사실상 실효성을 가지지 못한다는 비판이 계속되던 중 2000년 및 2002년 발생한 군산 화재참사를 계기로 성매매에 대한 인식의 전환 요구와 함께 법정책의 변화가 시도되었고, 이에 따라 2004. 3. 22. 성매매처벌법이 제정되었다.

 

② 종전의 윤락행위등방지법에서도 성매매 및 성매매알선 등 행위를 금하여 왔으나, 위와 같은 행위의 확산 및 성매매의 강요 내지 알선ㆍ유인 등 성매매 중간매개체들의 다양화에 따라 성매매처벌법은 성매매공급자와 중간매개체 차단, 성매매 근절 등을 목적으로 하여 성교행위 이외에 유사성교행위도 성매매의 대상에 포함하고[제2조 제1항 제1호 (나)목], ‘성매매알선 등 행위’에 성매매알선, 권유, 유인, 강요행위 및 성매매 장소 제공행위, 성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금, 토지, 건물을 제공하는 행위를 모두 규정하였으며(제2조 제1항 제2호), 나아가 성매매 여성 공급자와 그 중간매개체를 차단할 목적으로, 제4조 제4호에 의하여 금지행위의 하나로써 성을 파는 행위를 하게 할 목적으로 타인을 모집하거나 성매매가 행하여진다는 사실을 알고 직업을 소개ㆍ알선하는 행위를 명시하면서 이에 대한 처벌조항을 두었다(제19조 제2항 제2, 3호).

 

③ 이와 관련하여 헌법재판소는 성매매처벌법 제19조 제1항 제1호 중 성매매를 권유하는 행위 부분에 관한 위헌소원 사건2)에서 ‘성매매행위보다 성매매권유행위를 더 높은 법정형에 처하도록 하는 것은 성매매행위 자체보다 그 중간매개행위의 불법성과 비난 가능성을 더 무겁게 파악한 입법자의 결단과 처벌 의지가 반영된 것’으로 ‘성매매처벌법의 입법 취지에 비추어 보면, 심판대상 조항에는 성매매행위 자체보다 그 중간매개행위로서 성매매산업을 고착화하고 확산시키는 파급효과를 지닌 권유행위의 불법성과 비난 가능성을 더 무겁게 파악한 입법자의 결단과 처벌 의지가 반영되어 있음을 확인할 수 있다.’고 보면서, ‘성매매권유죄는 성매매죄 정범에 종속되는 종범이 아니라 성매매죄 정범의 존재와 관계없이 그 자체로 독자적인 정범을 구성한다.’고 설시하였다.

 

⑵ 보호법익

 

① 성매매처벌법은 제1조에서 ‘이 법은 성매매, 성매매알선 등 행위 및 성매매 목적의 인신매매를 근절하고, 성매매피해자의 인권을 보호함을 목적으로 한다.’고 규정하고 있다.

 

② 나아가 헌법재판소는 2011. 10. 25. 선고 2011헌가1 전원재판부 결정(아동․청소년 성매매영업알선행위를 7년 이상의 유기징역형에 처하도록 하는 ｢아동․청소년의 성보호에 관한 법률｣(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정된 것) 제12조 제1항 제2호 위헌법률심판사건임), 2016. 3. 31. 선고 2013헌가2 전원재판부 결정(성매매를 한 자를 형사처벌하도록 규정한 ｢성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률｣(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제21조 제1항 위헌법률심판사건임) 등에서 ‘성매매처벌법은 성매매를 선량한 성풍속을 해치는 그릇된 성문화로 보고 성매매 당사자 쌍방을 처벌하며, 선량한 성풍속을 그 보호법익으로 삼고 있다.’ 내지 ‘성매매처벌법의 입법 목적은 성매매를 근절함으로써 건전한 성풍속 및 성도덕을 확립하고자 하는 것이다.’라는 취지로 설시하여 성매매처벌법의 보호법익을 ‘건전한 성풍속 및 성도덕’으로 보고 있다.

 

③ 성매매처벌법이 성매매행위 자체보다 성매매알선행위 등 중간매개행위의 불법성이 더 높고, 성매매의 근절을 위해서는 중간매개행위의 근절이 필요하다는 사회 전반의 의식에 따라 제정된 점, 성매매처벌법 제1조의 규정 내용 등 성매매처벌법의 입법배경, 입법 목적 등에 비추어 보면, 성매매처벌법은 성매매의 근절을 통한 건전한 성풍속 및 성도덕의 보호를 직접적인 보호법익으로 하면서 성매매 환경의 개선을 통해 성매매 여성의 인권도 아울러 보호하고자 하는 취지라고 생각된다.

 

나. ‘알선’의 개념

 

⑴ 사전적 개념 등

 

성매매처벌법은 ‘성매매알선 등 행위’를 ‘성매매를 알선, 권유, 유인 또는 강요하는 행위’ 등으로 정하고 있을 뿐(성매매처벌법 제2조 제2호) ‘알선’의 의미에 대해서는 아무런 정의규정을 두지 않았다. 알선(斡旋)의 사전적 개념은 ‘남의 일이 잘 되도록 주선하는 일’로서 그 유사 개념으로는 ‘일이 잘되도록 여러 가지 방법으로 힘쓴다.’는 의미의 주선(周旋), ‘제3자로서 두 당사자 사이에 서서 일을 주선하는 것’이라는 의미의 중개(仲介)가 있다.

 

⑵ 형사법률에 나타난 ‘알선’의 개념

 

‘알선’이란 형식을 불문하고 ‘일정한 사항에 관하여 의뢰인과 상대방 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것’을 의미하므로, 의뢰인이 청탁한 취지를 상대방에게 전하거나 그 의뢰인을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁하는 행위 혹은 상대방에게 영향력을 행사하여 의뢰인이 원하는 방향으로 결정이 이루어질 수 있도록 돕는 등의 행위도 ‘알선’에 해당한다.

● 성매매처벌법

제2조(정의)

① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

2. “성매매알선 등 행위”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 것을 말한다.

가. 성매매를 알선, 권유, 유인 또는 강요하는 행위

● 제19조(벌칙)

① 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사람은 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 성매매알선 등 행위를 한 사람

 

⑶ 알선의 개념이 적시된 판례는 다음과 같다.

 

㈎ 알선수재․수뢰의 죄에서 ‘알선’이란 일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 행위를 의미하고[대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결 등], 위와 같은 알선의 명목으로 금품 등을 수수하였다면 실제로 어떤 알선행위를 하였는지와 관계없이 알선수재․수뢰의 죄는 성립되며, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조가 규정한 ‘금융기관의 임직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한다.’함은 금융기관의 임직원의 직무에 속한 사항의 알선․청탁의 명목으로 금품을 수수하는 등의 행위로서 반드시 알선의 상대방인 금융기관의 임직원이 구체적으로 특정될 필요는 없다[대법원 2000. 10. 24. 선고 99도3115 판결(공2000하, 2470) 등].

● 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률

제7조(알선수재의 죄) 금융기관의 임․직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 기타 이익을 수수·요구 또는 약속한 사람 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 요구 또는 약속한 사람은 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.

 

㈏ 구 변호사법 제90조 제2호 후단에서 말하는 ‘알선’이라 함은 법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방 사이에서 양자 간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말하고, 따라서 현실적으로 위임계약 등이 성립하지 않아도 무방하다[대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도2253 판결].

● 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부 개정되기 전의 것)

제90조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.

2. 변호사가 아니면서 금품ㆍ향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고, 소송사건ㆍ비송사건ㆍ가사조정 또는 심판사건ㆍ행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청 기타 행정기관에 대한 불복신청사건, 수사기관에서 취급중인 수사사건 또는 법령에 의하여 설치된 조사기관에서 취급중인 조사사건 기타 일반의 법률사건에 관하여 감정ㆍ대리ㆍ중재ㆍ화해ㆍ청탁ㆍ법률상담 또는 법률관계문서작성 기타 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자

 

㈐ 장물알선죄에서 ‘알선’이란 장물을 취득․양도․운반․보관하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미하므로, 장물인 정을 알면서, 장물을 취득․양도․운반․보관하려는 당사자 사이에 서서 서로를 연결하여 장물의 취득․양도․운반․보관행위를 중개하거나 편의를 도모하였다면, 그 알선에 의하여 당사자 사이에 실제로 장물의 취득․양도․운반․보관에 관한 계약이 성립하지 아니하였거나 장물의 점유가 현실적으로 이전되지 아니한 경우라도 장물알선죄가 성립한다[대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도1203 판결].

 

㈑ 그 밖에 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 위반(알선영업행위등)죄와 관련하여 대법원은 ‘알선행위를 업으로 하는 사람이 아동․청소년을 알선의 대상으로 삼아 그 성을 사는 행위를 알선한다는 것을 인식하여야 하지만, 이에 더하여 위와 같은 알선행위로 아동․청소년의 성을 사는 행위를 한 사람이 그 행위의 상대방이 아동․청소년임을 인식하여야 한다고 볼 수 없다.’고 판시하였다[대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도15664 판결].

 

⑷ 성매매처벌법상 ‘알선’ 관련 판례

 

㈎ 대법원은 구 윤락행위등방지법 위반 사안에서 윤락행위의 알선에 관하여 ‘구 윤락행위등방지법 제25조 제2항 제3호에서 정한 윤락행위의 알선은 윤락행위를 하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미하므로, 윤락행위의 알선이 되기 위하여는 반드시 그 알선에 의하여 윤락행위를 하려는 당사자가 실제로 윤락행위를 하거나 서로 대면하는 정도에 이르러야만 하는 것은 아니나, 적어도 윤락행위를 하려는 당사자 사이에 서서 실제로 서로의 의사를 연결하여 더 이상 알선자의 개입이 없더라도 당사자 사이에 윤락행위에 이를 수 있을 정도의 주선행위는 있어야 한다.’고 판시하였고[대법원 2005. 2. 17. 선고 2004도8808 판결], 이후 성매매처벌법 제19조 위반 사안에서도 위 구 윤락행위등방지법 위반 사안의 판시 내용을 기초로 판단하고 있다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도14272 판결 등).

 

⑵ 위 구 윤락행위등방지법 위반 사안은 해당 피고인이 성매매 손님을 방으로 안내하고 안마사를 기다리라고 하였다가 신용카드사의 직원을 통해 도난 신고를 받고 불과 2∼3분가량 지나서 출동한 경찰관이 그 손님을 연행한 사안으로, 대법원은 손님이 안내받은 방에 윤락녀가 대기하고 있었다거나 그 밖에 즉시 연락 가능한 장소에 윤락녀들이 대기하고 있었다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 피고인의 경우 위에서 말하는 주선행위 내지 알선행위에 이른 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.

 

다. 성매매알선죄의 법적성격(추상적 위험범인지 여부)

 

⑴ 법익보호의 정도에 따른 범죄 구별

 

㈎ 범죄는 보호법익의 침해 정도에 따라 법익의 현실적 침해를 요하는 침해범과 보호법익에 대한 위험의 야기만으로 구성요건을 충족하는 위험범으로 나뉘고, 이는 구성요건의 해석에 의하여 판단할 수 있다. 침해범은 보호법익의 현실적 침해를 요하는 반면, 위험범은 보호법익에 대한 위험의 야기만으로 구성요건이 충족된다.

나아가 그 보호의 정도에 따라 법익침해의 구체적 위험, 즉 현실적 위험의 발생을 구성요건요소로 하여 구성요건 자체에 위험을 명시하는 구체적 위험범과 전형적으로 위험한 행위 방법 자체를 처벌하는 범죄로서 법익침해나 구체적 위험의 발생이 문제 되는 것이 아니라 구성요건에 규정된 행위 방법의 일반적 위험만으로 범죄가 완성되는 추상적 위험범으로 구분할 수 있다. 구체적 위험범은 법익침해의 구체적 위험을 요건으로 하므로 위험에 대한 인식이 고의의 내용이 되는 반면 추상적 위험범은 구성요건적 행위 자체가 법익침해의 일반적 위험성을 갖는 범죄를 말하고, 위험이 입법이유이지만 범죄의 요소로 규정되어 있지 않다는 점에 차이가 있다. 또한 구체적 위험범의 경우 위험의 인식이 고의의 내용이 되고, 구체적 위험의 발생 여부에 따라 기수․미수의 문제가 성립함에 반하여 추상적 위험범의 경우 구성요건적 행위 자체로 법익침해의 위험이 일반적으로 존재하여 범죄의 성립이 인정된다.

●형법

제164조(현주건조물 등 방화) ☞ 추상적 위험범

① 불을 놓아 사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하는 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 지하채굴시설을 불태운 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.

● 제165조(공용건조물 등 방화) ☞ 추상적 위험범

불을 놓아 공용(公用)으로 사용하거나 공익을 위해 사용하는 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 지하채굴시설을 불태운 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.

● 제166조(일반건조물 등 방화)

① 불을 놓아 제164조와 제165조에 기재한 외의 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 지하채굴시설을 불태운 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다. ☞ 추상적 위험범

② 자기 소유인 제1항의 물건을 불태워 공공의 위험을 발생하게 한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. ☞ 구체적 위험범

● 제167조(일반물건 방화) ☞ 구체적 위험범

① 불을 놓아 제164조부터 제166조까지에 기재한 외의 물건을 불태워 공공의 위험을 발생하게 한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

 

㈏ 판례는 법률 문언 및 입법 취지와 목적, 보호법익 등을 고려하여 추상적 위험범인지 여부를 판단하면서[법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 기초를 두고 입법 취지와 목적, 보호법익 등을 함께 고려하여 살펴보면, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의10의 죄는 제1항, 제2항 모두 운행 중인 자동차의 운전자를 대상으로 하는 범행이 교통질서와 시민의 안전 등 공공의 안전에 대한 위험을 초래할 수 있다고 보아 이를 가중처벌하는 이른바 추상적 위험범에 해당한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2014도13345 판결)], 일반교통방해죄, 경매방해죄, 장례식방해죄, 공직선거 및 선거부정방지법 위반(금전 등 제공의 의사표시)죄 등에서는 ‘추상적 위험범’이라는 표현을 사용하였으나, 범인도피죄, 협박죄, 강제집행면탈죄, 위계에 의한 업무방해죄, 국가모독죄 등에서는 ‘위험범’이라고만 표현하고 있으며, 한편 직무유기죄(대법원 1997. 4. 22. 선고 95도748 판결)나 폭발물사용죄(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011도17254 판결)에서는 ‘구체적인 위험’이라는 표현을 사용하였다. 나아가 추상적 위험범의 경우 법익침해의 위험성이 있는 구성요건적 행위인지 여부는 객관적으로 평가되어야 한다[장례식방해죄는 장례식의 평온과 공중의 추모감정을 보호법익으로 하는 이른바 추상적 위험범으로서 범인의 행위로 인하여 장례식이 현실적으로 저지 내지 방해되었다고 하는 결과의 발생까지 요하지 않고 방해 행위의 수단과 방법에도 아무런 제한이 없으며 일시적인 행위라 하더라도 무방하나, 적어도 객관적으로 보아 장례식의 평온한 수행에 지장을 줄 만한 행위를 함으로써 장례식의 절차와 평온을 저해할 위험이 초래될 수 있는 정도는 되어야 비로소 방해 행위가 있다고 보아 장례식방해죄가 성립한다고 할 것이다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2010도13450 판결)].

 

⑵ 범죄실현(법익침해)의 단계와 위험범 성립범위

 

㈎ 행위자의 범죄의사가 범죄로 실현되기 위해서는 여러 단계를 거치게 되고, 형법은 예비ㆍ음모, 미수, 기수로 법익침해의 단계를 정해 놓았다. 결국 범죄의사는 ⓐ 예비ㆍ음모, ⓑ 실행의 착수, ⓒ 실행의 완료, ⓓ 종료(법익침해)의 단계로 발전된다.

 

㈏ 가벌적 미수, 즉 실행의 착수가 언제 있는가 하는 문제는 행위자의 범죄계획에 따른 범행실현에 따라 (불능)미수로 평가할 수 있는 법질서에 대한 위험, 즉 추상적 위험이 언제 생겼다고 볼 수 있는가의 문제라고 할 수 있고, 따라서 그러한 추상적 위험이 생겼다고 평가할 수 있을 때 실행의 착수에 이르고, 더 나아가면 법익침해의 구체적 위험 및 법익침해의 결과가 생기는 것이다. 여기서 추상적 위험은 일반적ㆍ추상적으로 고찰했을 때 법익침해의 가능성이 있다는 가정적인 경우를 말하고 구체적 위험은 구체적인 사안에 있어 존재하는 법익침해 발생의 충분한 개연성을 말한다. 결국 법익에 대한 위험은 예비단계에서 개시되어 기수에 이르기까지 점차 양적으로 증가하는 것이고, 법익에 대한 현실적 침해(침해범)를 기준으로 할 때 구체적 위험범은 침해범의 전단계이고 추상적 위험범은 구체적 위험범의 전(前)단계, 즉 침해범의 전전(前前)단계가 된다.

 

㈐ 따라서 동일 범죄라도 이를 추상적 위험범으로 보면 구체적 위험범으로 보는 것보다 처벌범위가 넓어지므로 법익의 보호에는 충실할 수 있으나, 기수의 성립범위를 확대함으로써 미수범 규정의 존재가치가 몰각할 수 있다. 이 사건(대법원 2023. 6. 29. 선고 2020도3626 판결)의 경우 원심은 이 사건 범죄를 구체적 위험범으로 보아 ‘현실적인 성매매의 실현 가능성’이라는 구체적 위험이 발생하지 아니하였음을 전제로 무죄를 선고한바[축소사실인 (불능)미수도 인정하지 않았다], 추상적 위험범으로 볼 경우 현실적이고 구체적인 성매매의 실현 위험과 무관하게 전형적으로 위험한 행위 방법 자체인 ‘알선’행위만으로 기수가 인정될 것이다.

 

라. 성매매의사가 없는 성매수자에 대한 성매매알선행위에 관하여 성매매알선죄가 성립하는지 여부

 

⑴ 관련 선례의 검토

 

㈎ 성매매알선죄의 법적성격 내지 위 쟁점에 대하여 구체적으로 판시한 사례는 확인되지 않는다. 다만 단속 경찰관 내지 공익 제보자에 대한 성매매알선행위에 관하여 대부분의 하급심은 구체적인 법리설시 없이 유죄를 선고하고 대법원은 이를 수긍하고 있다. 그 이외에 ➀ 성매매알선 사건에서 유죄를 선고한 사안에 관하여 추상적 위험범이 아니라는 등으로 법리오해를 이유로 상고한 경우(피고인이 무죄를 주장하는 경우이다)에 관하여 해당 원심을 수긍한 사안과, ➁ 성매매알선죄가 추상적 위험범이 아님을 전제로 무죄를 선고한 사안에 대해 법리오해를 이유로 상고한 경우(검사가 유죄를 주장하는 경우이다)에 관하여 ‘해당 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.’는 취지로 원심을 수긍한 사안이 있다.

 

㈏ ➀ 원심 유죄 사안에 대하여 피고인이 성매매알선죄가 추상적 위험범이 아니고 구체적이면서 현실적인 성매매 실현 가능성을 전제로 한 처벌규정임을 전제로 법리오해를 이유로 상고한 경우 해당 원심을 수긍한 선례로 대법원 2019. 8. 30. 선고 2019도8772, 대법원 2020. 7. 23. 선고 2020도6761, 대법원 2021. 7. 21. 선고 2021도4712 각 상고기각 판결 사례가 있다. 위 각 사례에서 대법원은 구체적인 이유설시 없이 ‘성매매처벌법 위반(성매매알선등)죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.’고 보아 원심의 유죄 판단을 수긍하였다(그 밖에 유사 사안으로 대법원 2018. 9. 7. 자 2018도11843 상고기각 결정, 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016도16504, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2020도2779, 대법원 2022. 1. 14. 선고 2021도15148 각 상고기각 판결 등 다수의 선례가 있다).

 

㈐ ➁ 성매매알선죄는 추상적 위험범이 아니고 현실적인 성매매 실현 가능성을 전제로 한 처벌규정이므로 손님으로 위장한 경찰관에 대한 성매매알선죄가 성립하지 않는다고 본 원심 무죄 사안에 관하여 검사가 법리오해를 이유로 상고한 경우 해당 원심을 수긍한 선례로 대법원 2019. 7. 24. 선고 2019도5851, 대법원 2019. 8. 14. 선고 2019도6214, 대법원 2019. 10. 18. 선고 2019도10293 각 상고기각 판결 사례가 있다. 위 각 사례에서 대법원은 구체적인 이유설시 없이 ‘성매매처벌법위반(성매매알선등)죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못 이 없다.’고 보아 원심을 수긍하였다.

 

㈑ 대법원은 성매매처벌법이 규정한 성매매알선죄에 관하여 이를 현실적인 성매매 실현 가능성을 전제로 한 처벌규정이라고 보아 손님으로 위장한 경찰관에 대한 성매매알선죄가 성립하지 않는다고 본 원심 무죄 사안에 대한 검사의 상고에 대하여 관련 법리를 오해하여 ‘판결에 영향을 미친 잘못이 없다.’라고 보아 원심을 수긍하였을 뿐 구체적인 법리설시를 하지 아니하였다. 결국 대법원이 위 쟁점인 ‘성매수자에게 실제로는 성매매에 나아가려는 의사가 없었다고 하더라도 성매매처벌법이 정한 성매매알선죄가 성립하는지 여부’에 관하여 명시적인 판단을 하였다고 보기 어렵다.

 

⑵ 검토 (= 기수설)

 

㈎ 이에 대하여는 ① 무죄 내지 불능미수설{구체적이고 현실적인 성매매의 가능성이 없는 경우 그 알선행위에 관하여 무죄내지 (불능)미수만이 성립한다는 견해}와 ②

2) 기수설(구체적이고 현실적인 성매매의 가능성과 무관하게 ‘알선’행위만으로 성매매알선죄의 기수가 성립한다는 견해)가 대립한다.

 

㈏ 기수설이 타당하다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2020도3626 판결). 그 이유는 다음과 같다. ① 해당 법문상 ‘알선’의 문언적 의미 및 대법원 판례에 나타난 ‘알선’의 용례에 비추어 성매매‘알선’은 구체적 성매매의 가능성 유무와 무관하다고 보아야 한다. ② 성매매알선으로 인한 성매매처벌법 위반죄는 추상적 위험범이므로 알선행위를 한 이상 현실적인 성매매의 위험성 여부와 무관하게 기수에 이른다고 보아야 한다.

 

4. 대상판결의 내용 분석 [이하 대법원판례해설 제136호, 정진화 P. 321-338 참조]

 

가. 대상판결의 판단

 

⑴ 대법원은, 성매매처벌법 제19조에서 정한 성매매알선죄는 성매매죄 정범에 종속되는 종범이 아니라 성매매죄 정범의 존재와 관계없이 그 자체로 독자적인 정범을 구성하므로, 알선자가 위와 같은 주선행위를 하였다면 성매수자에게 실제로는 성매매에 나아가려는 의사가 없었다고 하더라도 위 법에서 정한 성매매알선죄가 성립한다고 판단하였다.

 

⑵ 대법원은, 피고인이 성매매를 하려는 당사자들의 의사를 연결하여 더 이상 알선자인 피고인의 개입이 없더라도 당사자 사이에 성매매에 이를 수 있을 정도의 주선행위를 하였으므로, 성매매 당사자인 단속 경찰관에게 성매수 의사가 있었는지 여부와 무관하게 성매매처벌법 위반(성매매알선등)죄가 성립하였다고 보아야 할 것임에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 판단에는 성매매처벌법 위반(성매매알선등)죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 보았다.

 

나. 대상판결의 요지

 

대상판결은 성매수자에게 실제로 성매매에 나아가려는 의사가 없었다고 하더라도 성매매처벌법 제19조에서 정한 성매매알선죄가 성립한다는 최초의 판시를 하였다.