【판례<유증의 철회와 사인증여>】《유증의 철회에 관한 민법 제1108조 제1항이 사인증여에 준용되는지 여부(원칙적 적극)(대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다245330 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [원고가 사인증여를 하면서 사인증여 대상인 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주었는데 이후 사인증여를 철회하면서 위 근저당권설정등기의 말소를 구한 사건]
【판시사항】
유증의 철회에 관한 민법 제1108조 제1항이 사인증여에 준용되는지 여부(원칙적 적극)
【판결요지】
민법 제562조는 사인증여에는 유증에 관한 규정을 준용한다고 정하고 있고, 민법 제1108조 제1항은 유증자는 유증의 효력이 발생하기 전에 언제든지 유언 또는 생전행위로써 유증 전부나 일부를 철회할 수 있다고 정하고 있다. 사인증여는 증여자의 사망으로 인하여 효력이 발생하는 무상행위로 실제적 기능이 유증과 다르지 않으므로, 증여자의 사망 후 재산 처분에 관하여 유증과 같이 증여자의 최종적인 의사를 존중할 필요가 있다. 또한 증여자가 사망하지 않아 사인증여의 효력이 발생하기 전임에도 사인증여가 계약이라는 이유만으로 법적 성질상 철회가 인정되지 않는다고 볼 것은 아니다. 이러한 사정을 고려하면 특별한 사정이 없는 한 유증의 철회에 관한 민법 제1108조 제1항은 사인증여에 준용된다고 해석함이 타당하다.
2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2403-2405 참조]
가. 사실관계
⑴ 원고와 내연관계에 있던 피고는 2011년경 원고와 사이에 혼외자 소외인을 출산하였다.
⑵ 원고는 2013. 4.경 소외인과 사이에 소외인을 수증자로 정하여 이 사건 사인증여계약을 체결하였다.
⑶ 원고는 2013. 5.경 피고 앞으로 원고 소유 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 원인으로 한 이 사건 근저당권을 마쳐주었다.
⑷ 그 후 원고는 피고를 상대로 이 사건 근저당권 말소를 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 제1심에서 준비서면을 통해 이 사건 사인증여계약의 철회의사를 표시하였다.
⑸ 원심은 이 사건 사인증여계약의 체결을 인정한 다음 유증의 철회에 관한 민법 제1108조 제1항이 원칙적으로 사인증여에 준용될 수 없으나, 예외적으로 특별한 사정이 있는 경우에는 사인증여에 준용될 수 있는데, 이 사건 사인증여계약은 예외적으로 철회가 인정되는 경우에 해당한다고 보아 피고의 항소를 기각하였다.
⑹ 대법원은 원심판결 이유 중 사인증여의 철회가 원칙적으로 인정되지 않는다고 판단한 부분은 부적절하지만 이 사건 사인증여계약의 철회를 인정한 원심의 결론은 정당하다는 이유로 상고를 기각하였다.
나. 쟁점
⑴ 위 판결의 쟁점은, 유증의 철회를 인정한 민법 제1108조 제1항을 사인증여에 준용할 수 있는지 여부(적극)이다.
⑵ 민법 제562조는 사인증여에는 유증에 관한 규정을 준용한다고 정하고 있고, 민법 제1108조 제1항은 유증자는 그 유증의 효력이 발생하기 전에 언제든지 유언 또는 생전행위로써 유증 전부나 일부를 철회할 수 있다고 정하고 있다. 사인증여는 증여자의 사망으로 인하여 효력이 발생하는 무상행위로 그 실제적 기능이 유증과 다르지 않으므로, 증여자의 사망 후 재산 처분에 관하여 유증과 같이 증여자의 최종적인 의사를 존중할 필요가 있다. 또한 증여자가 사망하지 않아 사인증여의 효력이 발생하기 전임에도 사인증여가 계약이라는 이유만으로 그 법적 성질상 철회가 인정되지 않는다고 볼 것은 아니다. 이러한 사정을 고려하면 특별한 사정이 없는 한 유증의 철회에 관한 민법 제1108조 제1항은 사인증여에 준용된다고 해석함이 타당하다.
⑶ 원고가, 원고와 피고 사이에 출생한 혼외자인 아들에게 원고 소유인 부동산을 사인증여 하면서 위 부동산에 관하여 근저당권자 명의를 피고로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 원고가 사인증여를 철회하였다는 이유로 피고에 대하여 위 근저당권설정등기의 말소를 구한 사안에서, 대법원은 사인증여의 경우 유증과 같이 증여자의 최종적인 의사를 존중할 필요가 있고, 사인증여가 계약이라는 이유만으로 그 법적 성질상 철회가 인정되지 않는다고 볼 것은 아님을 근거로 특별한 사정이 없는 한 유증의 철회에 관한 민법 제1108조 제1항은 사인증여에 준용된다고 판단하였다.
⑷ 원심은 사인증여의 철회가 원칙적으로 인정되지 않으나 이 사건의 경우 예외적으로 사인증여의 철회가 인정된다고 보았는데, 대법원은 원심이 사인증여의 철회가 원칙적으로 인정되지 않는다고 판단한 부분은 부적절하나 이 사건 사인증여의 철회를 인정한 원심의 결론은 정당하다고 판단하여 상고를 기각하였다.
3. 사인증여 및 유증의 철회가능 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2403-2405 참조]
가. 사인증여
⑴ 사인증여도 증여계약의 일종으로서 통상적인 증여계약과 같으나, 단지 그 효력이 사망으로 인하여 생긴다는 차이가 있을 뿐이다.
⑵ 사인증여도 계약이므로 증여자와 수증자 사이에 의사표시가 합치되어야 사인증여계약이 성립한다.
⑶ 반면, 유증은 유언장을 통해 자신의 재산을 다른 사람에게 물려주겠다는 의사표시로 단독행위이다.
⑷ 사인증여는 유증과 매우 비슷하므로 민법 제562조에서 사망으로 인하여 효력이 생길 증여, 즉 사인증여에 관해서는 유증에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있다.
⑸ 그런데 유증에 관한 규정들 중 대부분은 유언장의 작성 방식 등과 같이 유증의 형식에 관한 규정들인데, 그 규정들은 사인증여에 준용되지 않는다.
그 이유는 유증은 단독행위이기 때문에 그 형식에 엄격성을 기하기 위하여 유증의 형식에 관한 규정들을 마련해둔 것인데, 사인증여는 계약에 해당하므로 그러한 규정들이 준용되지 않는다는 것이다.
⑹ 그렇다면 민법 제562조는 유증에 관한 규정 중 무엇을 준용한다는 것인지가 문제되는데, 가장 문제가 되는 것은 유언의 철회에 관한 규정(민법 제1108조)이다.
나. 유증의 철회가능 여부
⑴ 유언의 철회에 관한 규정(민법 제1108조)이 사인증여에 준용되는지의 여부에 관하여는 견해가 나뉨
① 우리나라에서는 준용부정설이 지배적인 견해이고, 주석서도 준용부정설의 입장이다.
② 그러나 대상판결(대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다245330 판결)은 준용긍정설의 입장을 취하였다[대상판결 이전 부산고등법원 2014. 6. 12. 선고 (창원)2012나5530 판결 등도 이와 같은 견지에서 판결하였음]
⑵ 준용부정설의 주된 근거는 민법 제1108조의 규정형식임
① 민법 제1108조에 유언자는 언제든지 일방적으로 유언을 ‘철회’할 수 있다고 되어 있는데, 단독행위는 ‘철회’가 가능하고, ‘철회’라는 용어는 원래 단독행위에 적용할 수 있는 것이다.
② 계약에서는 일단 계약이 성립한 후에는 그 중 하나의 의사표시만을 철회하여 계약의 효력을 소멸시킬 수는 없다.
대립하는 의사표시 2개 중 어느 하나에 하자가 있는 경우에도 계약 자체를 취소해야 한다.
다. 준용긍정설의 타당성
⑴ 서면에 의한 증여계약은 해제하지 못한다는 법리와 유증은 일방적으로 철회를 할 수 있다는 법리가 양쪽 극단에 존재하고 있다.
⑵ 사인증여는 서면에 의한 증여와 유증 사이에 있는 것인데, 사인증여가 위 두 양 극단 중 어느 쪽에 더 가까운지를 분석해보아야 한다.
⑶ 서면에 의한 증여를 일방적으로 취소할 수 없는 이유는 수증자가 가지는 신뢰를 보호하기 위한 것이다.
예를 들어 서면에 의해 부동산을 증여하기로 한 경우, 수증자는 그 부동산을 받을 것을 전제로 돈을 빌려서 회사를 차리는 등 일정한 신뢰를 갖고 행위를 할텐데, 그러한 수증자의 신뢰를 보호하기 위해 민법은 증여라도 서면에 의하였다면 증여자가 일방적으로 해제하지 못한다는 규정을 두고 있는 것이다.
⑷ 유증의 경우에는 사망한 다음의 재산처리라는 점에서 수유자의 기대권이 굉장히 약하다.
유증은 유증자가 사망할 때 재산을 받는 것인데, 유증자가 언제 사망할 것인지 누구도 알 수 없다.
나아가, 유증자가 먼저 사망할지, 수유자가 먼저 사망할지도 알 수 없다.
⑸ 신뢰의 강도라는 점에서 보면, 사인증여는 당연히 유증에 가깝다.
사인증여 역시 아무리 계약서까지 작성하였어도, 증여자가 언제 사망할지, 증여자와 수증자 중 누가 먼저 사망할지도 모르기 때문에 증여자가 사망할 때까지 기다리는 수증자의 기대권은 매우 약하고 보호가치가 현저히 떨어진다.
라. 대상판결(대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다245330 판결) 검토
⑴ 사인증여에 관하여는 유증의 일방적 철회에 관한 규정(민법 제1108조)이 준용된다.
⑵ 이 사건과 같이 증여자와 수증자가 증여의 내용을 서면으로 작성하고 저당권설정등기까지 해두었다고 하더라도 사인증여에 해당하는 이상 증여자는 일방적으로 증여계약을 철회할 수 있다.
