【특별현금화방법의 법리일반】《양도명령, 매각명령, 관리명령, 특별현금화의 재판, 특별현금화명령에 대한 불복방법》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【특별현금화방법의 법리일반】《양도명령, 매각명령, 관리명령, 특별현금화의 재판, 특별현금화명령에 대한 불복방법》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《특별현금화방법의 법리일반》 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 박영호/양진수/이동기 P.481-485 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(IV) P.406-427 참조]

 

I. 특별현금화방법

 

1. 신청

 

⑴ 압류한 채권은 추심명령이나 전부명령에 의하여 현금화하는 것이 원칙이나, 그 채권이 조건 또는 기한이 있거나 반대의무의 이행과 관련되어 있거나 그 밖의 이유로 추심하기 곤란할 때에는, 법원은 채권자의 신청에 따라 ➀ 그 채권을 법원이 정한 값으로 지급함에 갈음하여 압류채권자에게 양도하는 ‘양도명령’, ➁ 추심에 갈음하여 법원이 정한 방법으로 그 채권을 매각하도록 집행관에게 명하는 ‘매각명령’ 또는 ➂ 관리인을 선임하여 그 채권의 관리를 명하는 ‘관리명령’을 하거나 ➃ 그 밖에 적당한 방법으로 현금화하도록 하는 특별현금화명령을 할 수 있다(민사집행법 제241조 제1항).

 

⑵ 채권자는 특별현금화명령의 신청을 압류명령이 있은 후에 할 수 있을 뿐만 아니라 압류명령 신청과 함께 할 수도 있다.

다만, 실무상으로는 압류명령을 먼저 신청하여 그 효력이 발생한 다음 특별현금화명령을 신청하는 경우가 많다.

이중압류 채권자나 배당요구채권자도 신청을 할 수 있으나, 가압류채권자에게는 신청권이 없다.

이러한 이중압류채권자 또는 배당요구채권자의 신청에 대하여는 선행 압류채권자는 특별현금화가 불이익하다 하여 민사집행법 제16조의 집행에 관한 이의를 할 수 있다.

채무자와 제3채무자는 특별현금화명령의 신청을 할 수 없다.

 

⑶ 신청은 서면으로 하여야 하고(민사집행법 제4조), 신청서에는 특별현금화명령이 필요한 이유와 특별현금화를 구하는 취지를 분명하게 하여야 하며, 2,000원의 인지를 붙여야 한다(민사소송 등 인지법 제9조 제4항 제1호).

 

⑷ 일단 추심명령이 내려진 후에도 추심이 곤란하다는 사정이 밝혀지면 특별현금화명령을 신청할 수 있다.

그러나 전부명령이 있은 후에는 그 신청이 허용되지 않는다.

추심명령의 경우 추심채권자는 단지 피압류채권의 추심권능만 부여되었을 뿐 그 채권의 귀속주체는 여전히 집행채무자인 데 반하여, 전부명령의 경우에는 그 효력발생으로 피압류채권이 전부채권자에게 귀속되어 목적이 달성되고 현금화대상(채무자의 채권)이 없어져 버리기 때문이다.

 

⑸ 특별현금화방법은 통상의 금전채권에 대하여 이용되는 일은 별로 없으나, 그밖의 재산권에 대한 강제집행에 관하여 이용되는 일이 많다.

 

어음, 수표 등 지시증권에 화체된 금전채권에 대한 집행의 경우에는 배서가 금지된 것에 대하여만 민사집행법 제233조에 의한 특별현금화명령의 대상이 될 수 있고, 배서가 허용되는 것은 유체동산으로 취급하여 민사집행법 제214조의 규정에 의한 특별현금화명령의 대상이 된다.

민사집행법 제233조의 지시채권의 경우에는 압류명령으로 집행관에 의한 증권의 확보가 증명된 경우에만 특별현금화명령을 신청할 수 있다.

 

주권(株券)이 표창하는 주식에 관하여 대법원 2011. 5. 6.자 2011그37 결정은 민사집행법 제241조에 따른 특별현금화명령의 대상이 된다고 판단하였다. 그런데 위 2011그37 결정의 의미에 관하여, 위 결정은 채권자의 신청과 집행법원의 결정이 주식 자체에 대한 특별현금화명령을 내용으로 하는 것이어서 민사집행법 제241조 제3항에 따라 즉시항고를 할 수 있다는 취지일 뿐, 그 주식에 대한 ‘주권이 발행된 경우에도’ 그 주식 자체에 대하여 압류 및 현금화를 할 수 있다는 취지로까지 이해할 것 은 아니라는 견해가 있다.

 

특별현금화명령에 의하여 지시채권을 양수한 자의 지위는 전부명령을 얻은 채권자의 지위와 같다고 볼 수 있다.

 

⑹ 특별현금화명령을 신청할 때에는 원하는 현금화방법을 특정할 수도 있고, 이를 특정하지 않고 법원이 인정하는 방법으로 현금화하여 줄 것을 신청할 수도 있다.

 

2. 관할법원

 

⑴ 추심명령의 경우와 마찬가지로, 압류명령의 집행법원과 동일한 지방법원이다.

특별현금화명령이 압류명령과 별도로 신청되는 경우에 압류명령이 송달된 뒤에 채무자나 제3채무자의 주소가 변경되어 그 보통재판적이 달라지더라도, 특별현금화명령은 압류명령을 전제로 하여 내려지는 것이므로 압류명령을 발령한 법원이 관할법원이 된다.

 

⑵ 한편 사법보좌관규칙은 2005. 6. 3. 제정 이후 계속 ‘민사집행법 제241조 제1항의 규정에 따른 특별현금화명령’을 ‘사법보좌관이 행할 수 있는 업무’에서 제외하고 있었다(사법보좌관규칙 제2조 제1항 제9호 단서 나.목).

그러나 2020. 5. 1. 대법원규칙 제2894호로 개정(2020. 7. 1. 시행)된 사법보좌관규칙 제2조 제1항 제9호 단서에서는 위 나.목이 삭제되어, 2020. 7. 1.부터는 사법보좌관이 (추심명령, 전부명령과 마찬가지로) 특별현금화명령을 할 수 있게 되었다(다만, 부칙에 따라 위 개정 조항 시행 후 최초로 접수되는 특별현금화명령 신청 사건부터 적용된다).

 

3. 기록편성방법

 

기록편성방법은 추심명령에 관하여 설명한 것과 같다.

압류명령과 동시에 특별현금화명령이 신청된 경우에는 별도의 사건번호를 부여하지 않지만, 별도의 특별현금화의 신청은 압류명령 사건의 기록에 합철하고 표지에 사건번호를 병기한다(재민 91-1).

 

4. 특별현금화의 재판

 

가. 심리

 

⑴ 특별현금화의 신청을 허가하는 결정을 하기 전에 채무자를 심문하여야 한다(민사집행법 제241조 제2항 본문)(대법원 2009. 12. 24.자 2007마184 결정 참조).

따라서 위 신청을 허가하는 결정을 하기 전에 채무자에 대한 심문이 사실상 불가능하거나 채무자가 심문을 포기하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 반드시 채무자에 대한 심문절차를 거쳐야 한다(대법원 2009. 12. 24.자 2007마184 결정, 대법원 2010. 7. 26.자 2010마651 결정, 대법원 2016. 12. 2.자 2016마1670 결정).

법원의 심문서 송달 절차에 하자가 있어 무효인 경우에는, 위에서 본 특별한 사정이 없는 이상 당해 매각명령은 민사집행법 제241조 제2항을 위반하여 이루어진 것이 된다(대법원 2016. 12. 2.자 2016마1670 결정).

 

다만, 채무자가 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 않은 때에는 심문할 필요가 없다(민사집행법 제241조 제2항 단서).

채권자의 신청을 기각하거나 각하하는 경우에도 심문할 필요가 없다.

 

심문은 채무자에게 진술할 기회를 주면 족하고 반드시 진술하여야 할 필요는 없으므로, 심문기일의 통지를 받고도 채무자가 정당한 사유의 신고 없이 기일에 출석하지 않은 경우에는 자신의 이익을 포기한 것으로 볼 것이므로 다시 기일통지를 할 필요는 없다.

 

⑵ 심문기일에는 심문조서를 작성한다.

다만 실무운용으로서는 특별현금화명령을 발령하기 전에 심문절차의 방식으로서 심문서를 채무자 앞으로 송달하여 일정한 기한 안에 회답을 구하는 방법을 고려할 필요가 있다.

실무에서는 통상 제3채무자에 대한 진술최고신청이 없다 하더라도 제3채무자 기타 이해관계인에게 조회서를 보내는 방식으로 업무를 처리하고 있는 것으로 보인다.

이는 특별현금화명령을 할 것인지, 한다면 어떤 방법을 택할 것인지 여부를 정하기 위한 자료를 구하기 위함이다.

 

제3채무자에 대한 조회결과 피압류재산에 대하여 추심명령이 가능하고 또한 즉시 추심하는 것이 가능하다고 판단되면, 집행법원 판사는 특별현금화명령신청을 기각함이 타당하다.

민사집행법 제241조에 의한 특별현금화명령의 요건인 ‘압류된 채권이 추심하기 곤란한 때’에 해당한다고 보기 어렵기 때문이다.

 

압류명령 신청과 함께 특별현금화명령 신청을 한 경우에는 민사집행법 제226조에 의하여 먼저 심문 없이 압류명령을 하여 압류명령이 제3채무자와 채무자에게 송달된 후에 채무자를 심문하고 특별현금화를 명하여야 한다.

 

⑶ 집행법원은 특별현금화를 명하는 경우에 필요가 있다고 인정하는 때에는 감정인에게 채권의 가액을 평가하게 할 수 있고, 이 경우 감정인은 법원이 정한 기일까지 평가결과를 보고하여야 한다(민사집행규칙 제163조).

특히 양도명령은 전부명령에 준하는 것으로 집행채권이 소멸하는 범위를 확정하기 위해서도 감정이 필수적이며, 매각명령의 경우에도 최저매각가격제도가 채택되어 있지 않지만 초과매각이나 무잉여매각 금지 규정(민사집행법 제188조 제2항, 제3항)의 저촉 여부를 미리 확인하고 매각절차에서도 참고가 되므로 감정을 거치는 것이 바람직하다.

 

감정인으로는 해당 채권의 종류와 추심이 곤란한 사정에 따라 그 시장가격에 정통한 전문업자를 선정함이 바람직하다.

평가의 기준은 사안에 따라 다르나, 피압류채권의 종류, 내용, 권면액, 추심이 곤란한 구체적 사정, 제3채무자의 자력 등을 고려하여야 한다.

 

나. 특별현금화명령의 요건 .

 

특별현금화명령의 요건은, 압류가 유효하여야 하고, 집행장애사유가 없어야 한다는 점에서 추심명령의 경우와 같다.

따라서 압류명령의 범위를 넘는 채권 부분에 대한 특별현금화는 허용되지 않는다.

 

그 밖에도 특별현금화명령의 핵심적 요건으로 ‘피압류채권을 추심하기 곤란할 것’이 요구되는데, 민사집행법 제241조 제1항은 그 사유로서 조건부 채권, 기한부채권, 반대의무의 이행과 관련된 채권 등을 규정하고 있다.

다만 이러한 채권에 대해서도 전부명령을 널리 허용하는 것이 실무이므로, 특별현금화가 이용될 여지는 그만큼 줄어든다.

 

⑴ 조건부 채권, 기한부채권 및 장래 채권

 

① 임대차종료 후 건물명도 전의 임차보증금 반환청구권, 장래의 차임채권, 급료채권, 퇴직 전의 퇴직금 청구권, 주주총회에서 배당금액이 확정되기 전의 이익배당청구권, 보험사고 발생 전의 보험금 청구권 등이 이에 해당한다.

 

② 이미 채권이 발생하여 채권액이 정해진 경우라도 변제기가 지나지 않은 것은 확정기한, 불확정기한을 묻지 않고 즉시 이행을 구할 수 없기 때문에 특별현금화의 대상이 된다.

 

⑵ 반대의무의 이행과 관련되어 있는 채권

 

① 채권의 발생이 반대급부에 걸려 있는 경우는 물론 반대급부에 의하여 비로소 채권이 확정되는 채권, 반대급부를 선이행으로 하는 채권 및 동시이행의 항변권이 붙은 채권도 반대급부의 이행 전에는 즉시 그리고 확실히 추심․ 전부명령에 의하여 집행채권의 만족을 얻을 수 없기 때문에 특별현금화의 대상이 된다.

 

② 공사완성 전의 공사대금채권, 목적물인도 전의 매매대금채권 등이 전형적인 예이다.

 

⑶ 타인의 우선권의 대상이 되는 채권

 

질권 등 타인의 담보의 목적인 채권, 소송상 담보를 위한 공탁금 반환청구권 등은 통상의 집행방법으로 추심이 곤란하므로 특별현금화의 대상이 된다.

 

⑷ 유체물 인도청구권

 

유체물 인도청구권의 집행에서 제3채무자가 유체물의 즉시인도를 거부할 수 있는 사유가 있는 등 민사집행법 제243조에 의한 현금화가 어려운 경우에는 특별현금화의 대상이 될 수 있다.

 

⑸ 그 밖의 재산권

 

그 밖의 재산권은 그 성질상 대부분의 경우 추심 또는 전부명령에 의하여 집행의 목적을 달성할 수 없으므로 특별현금화가 원칙적인 현금화방법이 된다. 실무에서는 양도명령, 매각명령의 대부분은 그 밖의 재산권에 대하여 이용되고 있다.

예를 들어 유한회사의 지분을 압류한 채권자는 총사원의 승낙서를 첨부하여 양도명령이나 매각명령의 방법으로 유한회사의 지분을 현금화하여 채권의 만족을 얻을 수 있다(대법원 2004. 7. 5.자 2004마463 결정).

 

⑹ 그 밖의 이유로 추심이 곤란한 경우

 

① 민사집행법 제241조 제1항이 규정하는 ‘그 밖의 이유로 추심하기 곤란할 때’란 제3채무자의 무자력, 파산, 거소불명, 외국거주, 국내재판권 불복종의 경우 등을 비롯하여, 일반적인 집행절차를 통하여 채권자가 압류된 채권을 추심하기 어려운 사정이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2009. 2. 2.자 2007마1027 결정).

 

② 판례는, 채권자가 채권최고액 195억 원의 근저당권이 설정되어 있는 채권 중 10

억 원에 대해서만 압류 및 추심명령을 받았는데 위 채권에 대하여는 131억여 원에 이르는 조세채권뿐만 아니라 피보전채권의 합계액이 1,200억 원을 상회하는 채권가압류 및 압류가 되어 있던 사안에서, 현실적으로 채권자가 스스로 추심권을 행사하여 강제집행하기 어려운 여러 사정이 있다는 이유로, 민사집행법 제241조 제1항이 정한 특별현금화의 요건인 그 밖의 이유로 추심하기 곤란할 때 에 해당한다고 판단하였다(대법원 2009. 2. 2.자 2007마1027 결정).

 

③ 한편 민사집행법 제233조의 지시채권에 관하여, 예를 들어 어음의 만기가 이례적으로 장기간 후이거나 제3채무자가 집행채무자에 대하여 반대급부의 인적항변으로 대항할 수 있는 경우 또는 어음·수표 금액이 집행채권액을 초과하는 경우 등에는 특별현금화에 의하여 현금화할 수 있다.

 

다. 특별현금화의 방법

 

⑴ 특별현금화를 명할 것인지 여부나 그 방법의 선택은 법원의 재량에 의하여 결정되고 신청인의 의견이나 당사자의 합의에 구속되지 않으나, 신청인이 특정한 현금화방법을 요구한 경우에는 그 방법이 현저히 불합리한 경우 등을 제외하고는 이를 존중하여야 한다.

 

민사집행법 제241조 제2항은 특별현금화의 방법으로서 양도명령(제1호), 매각명령(제2호), 관리명령(제3호) 및 그 밖의 적당한 방법에 의한 현금화명령(제4호)을 규정하고 있다.

 

㈎ 양도명령

 

① 양도명령이란 압류된 채권의 추심이 곤란하거나, 권면액이 없거나, 또는 권면액으로는 전부하는 것이 상당하지 않은 채권의 경우에 압류된 채권을 집행법원이 정한 값(적당한 평가액)으로 집행채권의 지급에 갈음하여 압류채권자에게 양도하는 결정이다(민사집행법 제241조 제1항 제1호).

이는 전부명령에 준하는 것이고, 압류의 경합, 질권의 설정, 배당요구의 신청이 없는 경우에만 양도명령을 할 수 있다(민사집행법 제241조 제6항, 제229조 제5항 참조).

 

집행법원이 양도명령을 발령하는 경우에 현금화의 적정을 꾀하기 위하여 필요가 있다고 인정하는 때에는 감정인을 선임하여 채권의 가액을 평가하게 할 수 있다(민사집행규칙 제163조 제1항).

평가를 위하여 집행법원은 압류채권자에게 미리 이에 필요한 비용을 예납하도록 하여야 한다.

채권의 평가를 명 받은 감정인은 평가한 결과를 서면으로 집행법원이 정한 기일까지 제출하여야 한다(민사집행규칙 제163조 제2항).

 

② 제3채무자에게 양도명령의 결정이 송달되어 확정되면 그 재판이 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 평가액(양도가액)의 한도 안에서 집행채권 및 집행비용 청구권은 소멸하게 되고 채무자는 채무를 변제한 것으로 본다.

다만 양도명령의 송달 시점에 피압류채권이 존재하지 않은 때에는 집행채권 소멸의 효과가 발생하지 않는다(민사집행법 제241조 제6항, 제231조 단서).

 

③ 법원이 정한 양도가액이 채권자의 집행채권과 집행비용의 합계액을 초과하는 때에는 ㉠ 집행법원은 양도명령을 발령하기 전에 채권자에게 그 차액(초과액)을 납부시켜야 하고, ㉡ 양도명령이 확정된 때에는 그 금액을 채무자에게 교부하여야 한다(민사집행규칙 제164조, 제82조).

 

먼저 ㉠ 채권자의 차액 납부 절차에 관하여 보면, 집행법원은 금전납부명령을 받은 압류채권자가 ‘압류채권자의 채권(이 채권에는 차액의 납부기한까지의 지연손해금을 포함한다) 및 집행비용액의 합계액’과 ‘양도가액’의 차액을 납부한 때에는 양도명령을 발령한다.

만약 차액을 정해진 기한까지 납부하지 않는 경우에는 양도명령의 신청을 각하하게 된다.

 

다음으로 ㉡ 채무자에게 차액을 교부하는 절차에 관하여 보면, 양도명령이 확정되어 그 효력이 생기는 때에는 압류채권자는 압류된 채권을 취득하게 되므로 채권집행절차는 끝나고, 압류채권자가 납부한 차액에 상당하는 금전은 채무자에게 교부하게 된다.

채무자에 대한 차액의 교부절차는 법원사무관등이 하고, 이 교부는 배당절차라고 할 수는 없으나 민사집행규칙 제164조 제2항이 준용하는 같은 규칙 제82조를 적용하여 배당절차에 준하여 이루어진다.

 

④ 이와 관련하여, 주식에 대한 특별현금화 시 ‘일부’ 양도명령이 가능한지 문제된다.

 

이에 대해서는 압류된 주식 전부가 아닌 일부만으로도 충분하다면, 초과압류금지의 원칙(민사집행법 제188조 제2항)에 비추어, 차액의 납부를 명하여서는 안 되고, 위 일부에 대해서만 양도명령을 발하고 나머지 부분에 해당하는 신청을 기각하여야 한다는 견해가 있다.

 

피압류 재산권이 개별주식과 같이 가분적 성격을 가지고 채권자가 명백히 일부 양도명령을 원하는 경우에는 일부 양도명령이 가능하고, 이때 초과압류된 주식에 대한 압류는 취소하고 그 부분에 대한 신청은 기각하며, 나머지 부분에 대해서만 양도명령을 하여야 한다는 견해도 있다. ㉠ 전부명령과 달리 양도명령은 권면액이 아닌 평가액으로 이전되고 피압류 재산권이 개별화된 유가증권이라는 점, ㉡ 민사집행규칙 제164조는 주식 현금화 절차에서 압류의 일반적 제한인 초과압류금지 원칙을 관철하기 위한 절차조항인 점을 그 근거로 한다.

 

⑤ 양도명령은 압류채권자에게 우선적 지위를 주는 것이므로 채권자가 경합되어 있는 때에는 허용되지 않는다. 즉, 양도명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 피압류채권에 관하여 다른 채권자가 압류·가압류 또는 배당요구를 한 경우에는 양도명령을 발령할 수 없고, 발령하더라도 그 양도명령은 효력이 없다(민사집행법 제241조 제6항, 제229조 제5항).

 

⑥ 저당권이 있는 채권에 관하여 부동산 소유자에게 양도명령이 송달된 후 그 양도명령이 확정된 때에는 법원사무관등은 압류채권자의 신청에 의하여 등기관에게 ‘채권을 취득한 채권자에 대한 저당권이전등기’와 ‘압류기입등기의 말소’를 동시에 촉탁하여야 한다.

이 경우 촉탁서에는 양도명령의 정본을 붙여야 하고, 촉탁에 관한 비용은 채권자가 부담한다(민사집행법 제241조 제6항, 제230조, 제228조, 민사집행규칙 제167조).

 

⑦ 양도명령 전의 금전납부명령의 양식은 다음과 같다.

 

㈏ 매각명령

 

① 매각명령이란 압류채권자의 신청에 따라 채권의 추심에 갈음하여 집행법원이 정하는 방법으로 압류된 채권을 매각하도록 집행관에게 명하는 결정이다(민사집행법 제241조 제1항 제2호).

채권자 경합이 있더라도 가능하고, 매수희망자의 경쟁에 의하여 가격이 형성된다는 점이 양도명령과 다르다.

 

이 집행방법은 부동산이나 동산 등의 현금화에 유사한 것이지만, 매각명령은 확정되지 않으면 효력이 생기지 않는다(민사집행법 제241조 제4항)는 점에서 집행법원의 집행관에 대한 단순한 직무명령과 다르다.

 

② 매각명령을 할 것인지 여부는 집행법원이 해당 사건에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 그 재량에 의하여 결정할 수 있다(대법원 2009. 2. 2.자 2007마1027 결정, 대법원 2012. 3. 15.자 2011그224 결정).

 

③ 매각명령은 경매 그 밖의 방법으로 채권을 매각하여 그 대금으로 집행법원이 변제에 충당하는 방법이고, 매각명령에 특별한 방법의 지시가 없으면 집행관은 유체동산 집행에 준하여 채권을 매각하게 된다.

 

집행관에게 임의매각이 명하여지면 가격은 그 매수인과 계약에 의하여 결정되게 된다.

집행관은 매각을 위하여 권리이전에 필요한 계약을 체결하는 등 실체법상의 처분행위를 할 수 있다. 이에 따라 집행관은 취득자와 필요한 계약을 맺기도 한다. 골프회원권 등 기타 재산권이 그 주된 대상이 된다.

 

매각명령이 확정되면 집행관은 집행법원이 정하는 방법으로 피압류채권의 매각을 실시한다. 집행법원의 특별지시가 있는 경우 집행관은 이를 존중하여야 한다. 이 경우 채권자도 매각에 참가할 수 있다.

 

④ 집행관에 의한 매각에는 최저매각가격제도가 적용되지 않으나, 집행법원이 감정을 통하여 그 평가액을 최저매각가격이나 매각액으로 정할 수 있다.

매각을 할 때 집행관은 그 장소의 질서유지를 위하여 민사집행법 제108조의 규정에 의한 조치를 할 수 있다(민사집행법 제241조 제6항).

 

⑤ 매수인이 당해 채권을 취득하는 것은 그 대금을 집행관에게 지급한 때라고 해석되고, 집행관이 매각대금을 영수한 때 채무자가 이를 지급한 것으로 보고 있다(유체동산 강제집행에 관한 민사집행법 제208조 본문의 유추적용).

 

⑥ 집행법원은 채권평가의 결과(민사집행규칙 제163조) 압류된 채권의 매각대금으로 압류채권자의 채권에 우선하는 채권 및 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정하는 때에는 매각명령을 하여서는 안 된다(민사집행규칙 제165조 제1항).

이것은 무잉여의 경우에 현금화를 금지한 것으로 민사집행법 제102조(부동산 강제경매에서 ‘남을 가망이 없을 경우의 경매취소’ 규정)와 같은 취지이다.

 

‘집행법원’이 잉여 가망이 있다고 보아 일단 매각명령을 한 경우에도, 매각명령을 받은 ‘집행관’은 압류채권자의 채권에 우선하는 채권 및 절차비용을 변제하고 남을 것이 있을 가격이 아니면 압류된 채권을 매각하여서는 안 된다(민사집행규칙 제165조 제2항).

매각을 하더라도 남을 것이 없는 경우에는 집행관은 ‘매각불능’으로서 매각실시절차를 마치게 되고, 집행법원은 압류채권자의 신청을 기다려 다른 현금화방법을 모색한다.

 

이와 같이 ‘매각명령의 발령’ 단계와 ‘집행관의 매각’ 단계의 2단계에 걸쳐 무잉여 현금화 금지 규정이 있는 것은, 부동산집행처럼 최저매각가격이 없고, 배당요구의 종기도 집행관이 현금화한 금전을 법원에 제출할 때까지로 되어 있어(민사집행법 제247조 제1항 제3호), 매각명령의 발령 단계에서는 정확한 무잉여 판단이 불가능하기

때문이다.

 

그런데 실무상으로는 집행법원이 매각명령의 발령 단계에서 감정평가를 하는 경우는 없고 매각 단계에서 비로소 감정평가를 하게 되는데, 그 단계에서 비로소 무잉여임이 드러나는 경우가 많아 집행비용의 처리와 관련하여 민원이 제기되기도 한다.

 

⑦ 압류된 채권을 매각한 경우에는 집행관은 채무자를 대신하여 제3채무자에게 서면으로 양도의 통지를 하여야 한다(민사집행법 제241조 제5항).

집행관은 대금을 지급받은 후가 아니면 매수인에게 채권증서를 인도하거나 제3채무자에게 위 통지를 하여서는 안 된다(민사집행규칙 제165조 제3항).

 

집행관은 매각절차를 마친 때에는 스스로 배당할 수 없고, 바로 매각대금과 매각에 관한 조서를 집행법원에 제출하여야 하는데(민사집행규칙 제165조 제4항), 현금화를 마친 집행관이 그 현금화한 금전을 법원에 제출하는 절차는 법원보관금취급규칙 제9조 내지 제11조에 따른다.

 

매각대금이 제출된 때에는 집행법원에 의한 배당절차가 개시되고(민사집행법 제252조 제3호), 집행법원의 사법보좌관이 채권 등 배당절차(‘타배’ 사건)로 진행한다.

 

⑧ 저당권이 있는 채권에 대한 매각이 종료된 때에는 법원사무관등은 앞서 양도명령에서 설명한 바와 같은 절차로 저당권이전등기 등을 촉탁한다(민사집행규칙 제167조).

 

㈐ 관리명령

 

① 관리명령이란 집행법원이 피압류채권의 관리인을 선임하여 압류된 채권의 관리를 명하고 그 수익으로 집행채권의 만족을 얻도록 하는 것이다(민사집행법 제241조 제1항 제3호).

압류된 채권 자체는 채무자 이외의 자에게 이전하지 않으면서 이를 관리인에게 관리하게 하여 그 수익으로 추심을 꾀하는 제도이다.

 

관리명령에는 관리인 보수와 관리비용이 소요되기 때문에 수익이 확실하고 고액인 압류채권 등에 적절한 현금화방법으로, 보통 피압류채권이 차임채권이나 특허권 등 지식재산권, 저작권, 출판권, 사용료채권과 같이 계속적․ 반복적으로 발생하는 경우에 주로 이용될 수 있다.

다만 적절한 관리인 선임의 어려움 등 때문인지 실무상 그 예를 찾아보기 어렵다.

 

② 신청서에는 수익의 지급의무를 부담하는 제3자가 있는 경우에 그 제3자의 표시와 함께 지급의무의 내용도 적어야 한다.

 

집행법원이 관리명령을 할 때에는 적당한 사람을 관리인으로 선임하고 그에게 압류된 권리에 대한 관리수익금을 제출하도록 명하여야 하며, 수익의 지급의무를 부담하는 제3자에게 그 수익을 관리인에게 지급하도록 명하여야 한다.

이 경우에 필요하면 수익금의 처리에 대한 자세한 사항을 정할 수 있고, 관리인의 보수도 정할 수 있다.

 

③ 관리명령은 채무자와 제3채무자에게 송달하여야 한다(민사집행법 제241조 제6항, 제227조 제2항).

 

관리수익금으로 배당에 참가한 모든 채권자를 만족하게 할 수 없는 경우에는 그 관리수익금을 공탁하여야 하는데(민사집행법 제241조 제6항, 제222조 제2항, 제1항).

이 경우 관리인은 집행절차에 관한 서류를 붙여 그 사유를 집행법원에 신고하여야 한다(민사집행법 제241조 제6항, 제222조 제3항).

관리수익금이 공탁된 때 집행법원은 배당절차를 개시한다(민사집행법 제252조 제1호).

 

④ 관리명령의 성질은 부동산 강제관리와 비슷하므로, 이에 관한 규정이 널리 준용된다.

 

㉠ 먼저 민사집행법 제241조 제6항은 집행법원의 지휘·감독에 관한 민사집행법 제167조를 준용하고 있다.

따라서 집행법원은 관리에 필요한 사항과 관리인의 보수를 정하고, 관리인을 지휘·감독하며, 관리인에게 보증을 제공하도록 명할 수 있다.

또한, 관리인에게 관리를 계속할 수 없는 사유가 생긴 경우에는 집행법원은 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 관리인을 해임할 수 있고, 이 경우 관리인을 심문하여야 한다.

 

㉡ 다음으로 민사집행법 제241조 제6항은 수익의 처리에 관한 민사집행법 제169조를 준용하고 있다.

이에 의하면, 관리인은 관리수익금에서 그 피압류채권이 부담하는 조세, 그 밖의 공과금을 뺀 뒤에 관리비용을 변제하고, 그 나머지 금액을 채권자에게 지급하며, 그 경우 모든 채권자를 만족하게 할 수 없는 때에는 관리인은 채권자 사이의 배당협의에 따라 배당을 실시하여야 한다.

채권자 사이에 배당협의가 이루어지지 못한 경우에 관리인은 그 사유를 법원에 신고하여야 하는데, 그 신고가 있는 경우에는 집행법원은 민사집행법 제145조, 제146조 및 제148조 내지 제161조의 규정을 준용하여 배당표를 작성하고 이에 따라 관리인으로 하여금 채권자에게 지급하게 하여야 한다.

 

㉢ 민사집행법 제241조 제6항은 관리인의 계산보고에 관한 민사집행법 제170조를 준용하고 있다.

따라서 관리인은 매년 채권자·채무자와 집행법원에 계산서를 제출하여야 하고, 그 업무를 마친 뒤에도 또한 같다.

또한, 채권자와 채무자는 계산서를 송달받은 날부터 1주 이내에 집행법원에 이에 대한 이의신청을 할 수 있는데, 위 기간 내에 이의신청이 없는 때에는 관리인의 책임이 면제된 것으로 보고, 위 기간 이내에 이의신청이 있는 때에는 집행법원은 관리인을 심문한 뒤 결정으로 재판하여야 하며, 신청한 이의를 매듭지은 때에는 법원은 관리인의 책임을 면제한다.

 

㉣ 민사집행법 제241조 제6항은 강제관리의 취소에 관한 민사집행법 제171조를 준용하고 있다.

이에 의하면, 관리명령의 취소는 집행법원이 결정으로 하는데, 채권자들이 관리수익금으로 전부 변제를 받았을 때에는 집행법원이 직권으로 제1항의 취소 결정을 한다.

이러한 관리명령의 취소 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

 

㈑ 그 밖의 적당한 방법에 의한 현금화명령

 

위에서 든 방법 외의 적당한 방법에 의한 특별현금화방법(민사집행법 제241조 제1항 제4호)으로는, ➀ 압류채권자 이외의 특정의 제3자에 대하여 평가액에 상당한 대금을 납부하도록 하고 그 사람에게 채권의 양도를 명하는 방법, ➁ 압류채권자 또는 제3자로 하여금 압류된 채권을 매각시켜 그 대금으로 변제에 충당하도록 하는 방법 등을 생각할 수 있다.

 

그 중 ➀의 방법은, 집행채무자의 채권이 평가가액으로 집행채무자 이외의 사람에게 이전된다는 점에서는 양도명령과 유사하나, 압류채권자가 피압류채권 자체를 취득하는 것이 아니라 처분대금의 교부를 받음으로써 집행채권의 만족을 얻는다는 점에서는 매각명령과 유사하다.

 

위 ➁의 방법은 매각명령과 비슷하다. 이 경우 집행관 이외의 제3자는 법원이 정하는 방법 혹은 민법의 규정에 따라 매매계약을 체결하게 된다. 이 방법은 통상 매각이 용이하지 않아 채권자가 직접 피압류채권을 취득하려는 자를 구해 오는 경우에 이용된다.

 

⑵ 특별현금화를 허가하는 재판에는 사건번호, 당사자의 표시, 압류된 채권, 앞서 발령한 압류명령 및 특별현금화방법의 선언(구체적인 방법을 명시한다), 결정날짜, 집행법원의 표시, 판사(사법보좌관)의 기명날인이 있어야 한다.

양도명령 및 매각명령의 양식은 다음과 같다.

 

라. 특별현금화명령의 송달 .

 

⑴ 양도명령, 매각명령, 관리명령 등의 특별현금화명령도 압류명령과 마찬가지로 제3채무자와 채무자에게 송달하여야 한다(민사집행법 제241조 제6항, 제227조 제2항).

민사집행법 제241조 제6항은, 채무자와 제3채무자에게 압류명령을 송달하여야 한다는 민사집행법 제227조 제2항을 양도명령과 관리명령에 대해서만 준용하도록 규정하고 있으나, 매각명령에 대하여 그 준용을 배제할 이유가 없다.

따라서 매각명령의 경우에도 채무자와 제3채무자에 대한 송달을 요한다고 해석하여야 할 것이다.

 

⑵ 특별현금화명령 신청을 기각하는 결정은 신청채권자에게만 고지하면 된다.

 

5. 특별현금화명령에 대한 불복방법

 

가. 총설

 

⑴ 특별현금화명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민사집행법 제241조 제3항).

특별현금화명령은 확정되어야 효력을 가진다(민사집행법 제241조 제4항).

특별현금화명령에 대하여 즉시항고를 할 수 있는 사람은 특별현금화명령에 의하여 자신의 정당한 이익을 침해당한 자, 보통은 채무자와 제3채무자이다.

 

⑵ 민사집행법 제241조 제3항은 “제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다”라고 규정하고 있는데, 특별현금화명령 신청에 대한 ‘기각’ 결정에 대하여도 즉시항고가 가능한지가 문제된다.

이에 관하여 통설과 판례(대법원 2012. 3. 15.자 2011그199 결정, 대법원 2012. 3. 15.자 2011그224 결정)는 민사집행법 제241조 제3항에서 즉시항고의 대상으로 규정하고 있는 “제1항의 결정”에는 특별현금화명령신청을 받아들이는 결정뿐만 아니라 그 신청을 기각하는 결정도 포함되므로, 특별현금화명령 신청에 대한 법원의 기각결정에 대해서도 채권자는 민사집행법 제241조 제3항에 의하여 즉시항고로써 다툴 수 있다는 입장이다.

그 이유에 관하여 판례는 ➀ 민사집행법 제241조 제1항에 의한 채권자의 특별현금화명령 신청에 대하여 특별현금화를 명할 것인지 여부나 그 방법의 선택은 법원의 재량에 맡겨져 있고, ➁ 추심명령 또는 전부명령의 신청을 기각한 결정에 대하여는 민사집행법 제229조 제6항에 따라 즉시항고를 할 수 있는데, 추심·전부명령과 특별현금화명령은 압류된 채권의 종류 및 성질에 따라 그 적용 범위와 대상, 그리고 현금화의 구체적 방법을 달리할 뿐 압류된 채권에 대한 강제집행이라는 제도의 취지는 같고, 그 신청이 기각됨으로 인한 당사자의 이해관계 등도 본질적으로 다르지 않기 때문이라고 한다(대법원 2012. 3. 15.자 2011그224 결정).

 

나. 집행채권 소멸 등과 같은 실체상의 사유가 매각명령에 대한 적법한 즉시항고사유에 해당하는지 여부(소극)(대법원 2021. 4. 2.자 2020마7789 결정)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 집행채권 소멸 등과 같은 실체상의 사유가 매각명령에 대한 적법한 즉시항고 사유에 해당하는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 민사집행법 제241조 제1항 제2호에 따른 매각명령은 집행력 있는 정본의 유무와 그 송달 여부, 집행개시요건의 존부, 집행장애사유의 존부 등과 같이 매각명령을 할 때 집행법원이 조사하여 준수할 사항에 관한 흠을 이유로 할 수 있을 뿐이고, 집행채권의 소멸 등과 같은 실체상의 사유는 이에 대한 적법한 항고이유가 되지 아니한다.

 

⑶ 채무자의 변제공탁 등으로 집행채권이 소멸하였음을 이유로 제1심의 주식매각명령을 취소하고 채권자의 매각명령 신청을 기각한 원심결정을 위와 같은 법리에 따라 파기환송한 사안이다.

 

6. 기타

 

⑴ 특별현금화명령의 취지에 따라 추심의 소를 제기하는 채권자는 채무자에 대하여 소송고지를 하여야 하고(민사집행법 제238조 본문), 특별현금화명령의 신청이 취하되

거나 이를 취소하는 결정이 확정된 때에는 법원사무관등은 압류명령을 송달받은 제3

채무자에게 그 사실을 통지하여야 하는데(민사집행규칙 제160조 제2항), 이는 추심명령, 전부명령에 대한 설명과 같다.

 

⑵ 현금화를 마친 집행관 등이 그 현금화한 금전을 법원에 제출하는 절차는 법원보관금취급규칙 제9조 내지 제11조에 따른다.

즉, 집행관 등은 법원보관금납부서를 작성하여 취급점에 납부하고, 이 경우 취급점은 집행관 등 납부자에게 법원보관금 영수증서를 교부하고 사건담임자는 취급점으로부터 전송된 수납내역을 확인한 후 필요한 사항을 전산등록하여야 한다.