【집행문부여에 대한 이의의 소】《집행문의 부여에 대한 불복방법, 당사자격격, 관할법원, 잠정처분, 행문부여에 대한 이의의 소와 청구이의의 소와의 관계, 장부 및 서류 열람․등사..

【집행문부여에 대한 이의의 소】《집행문의 부여에 대한 불복방법, 당사자격격, 관할법원, 잠정처분, 행문부여에 대한 이의의 소와 청구이의의 소와의 관계, 장부 및 서류 열람․등사 허용의무 관련 집행문부여에 대한 이의의 소에서 증명책임의 소재》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 집행문부여에 대한 이의의 소  [이하 법원실무제요 민사집행(I) P.329-333 참조]

 

가. 의의

 

채무자가 집행문부여 시에 증명된 조건의 성취 또는 승계 등의 사유를 다투어 집행문부여의 위법함을 주장함으로써 강제집행을 저지하기 위한 소이다(민집 45조).

채권자의 집행문부여의 소에 대용한다.

 

나. 이의사유

 

① 본소의 이의사유는 집행권원에 표시된 조건의 불성취와 당사자 승계의 부존재이다.

따라서 그 외의 사유로 집행문부여의 위법함을 주장하는 경우에는 집행문부여에 대한 이의신청을 할 수 있을 뿐 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 수 없다(대판 2016. 8. 18. 20 14다225038).

 

② 그러나 조건성취나 승계를 다투는 이상 동시에 다른 사유를 주장하는 것도 무방하다고 보는 것이 통설이다.

따라서 조건의 불성취 등의 사유로서는 이유가 없는 경우에도 형식성의 요건에 흠결이 있으면 이 소를 인용할 것이다(반대설 있음).

 

③ 그리고 조건의 성취나 승계를 다투는 것은 집행분부여에 대한 이의신청에 의할 수도 있으므로(민집 45조 단서), 채무자는 본소와 이의신청 어느 것을 선택하여도 무방하다.

이의신청이 각하되든지 기각되더라도 다시 동일사유를 들어 본소를 제기할 수 있다.

그러나 거꾸로 본소의 판결이 확정된 경우에는 기판력이 생기므로 같은 이유로 이의를 신청할 수는 없다.

 

다. 소송절차

 

⑴ 소제기의 시기

 

본소는 집행문이 부여된 후 집행이 완료되기까지 제기할 수 있다 집행의 개시 전이라도 상관없다.

 

⑵ 당사자적격

 

① 본소는 집행문에 표시된 채무자가 원고이며 채권자를 피고로 하여야 한다.

채권자의 승계인에 대하여 승계집행문을 부여하였을 때에는 채무자만이 본소를 제기할 수 있고, 채권자가 그 승계사실을 다투어 본소를 제기할 수는 없다(대판 1973. 5. 22. 70다1090).

 

② 그러나 학설은 원칙적으로 제3자는 본소를 제기할 수 없으나 집행권원의 집행력이 자기를 위하여 존재하여 그 집행권원에 관하여 스스로 집행문을 부여받을 수 있다고 주장하는 제3자(예를 들어, 집행채권에 대하여 양도의 무효를 주장하는 양도인이나 스스로 승계인이라고 하는 사람)가 채권자와 채무자를 공동피고로 하여 제소하는 경우에는 이를 허용할 것이라고 한다.

채권자대위권에 기하여 채권자가 채무자를 대신하여 제기할 수 있음은 물론이다.

 

⑶ 관할

 

① 본소의 절차에 관하여는 청구이의의 소에 관한 규정이 준용된다(민집 45조 본문).

 

② 집행권원이 판결이면 집행문부여에 대한 이의의 소는 제1심판결법원의 전속관할에 속한다(민집 44조 1항).

토지관할이 전속관할임은 명백하나(민집 21조), 사물관할에 관하여는 그 또한 전속관할에 속한다는 견해와 민사집행법 21조는 “이 법에 정한 재판적은 전속관할로 한다."라고 규정하고 있고 재판적은 토지관할을 정하는 기준일 뿐이므로 토지관할이 전속관할이고 사물관할은 전속관할이 아니라는 견해가 있다.

판례는 여기서 ‘제1심판결법원’이란 집행권원인 판결에 표시된 청구권, 즉 그 판결에 기초한 강제집행에 의하여 실현될 청구권에 대하여 재판을 한 법원을 가리키고, 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속하므로 토지관할뿐만 아니라 사물관할도 전속관할이라는 입장이다(대판 2017. 4. 7. 2013다80627).

지방법원 합의부가 재판한 판결을 대상으로 한 승계집행문부여에 대한 이의의 소는 그 재판을 한 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다(대판 2017. 6. 29. 2015다208344).

 

③ 항고로만 불복을 신청할 수 있는 재판의 경우에도 그 재판을 한 제1심법원의 ‘관할’에 속한다(민집 57조, 56조 l호, 45조, 44조 1항).

지방법원 합의부가 재판한 간접강제결정을 대상으로 한 집행문부여에 대한 이의의 소는 그 재판을 한 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다(대판 2017. 4. 7. 2013다80627).

 

④ 지급명령에 관하여는 그 명령을 내린 지방법원이 관할하되(민집 58조 4항), 그 청구가 합의사건인 때에는 합의부에서 재판하고(민집 58조 5항), 집행증서의 경우에는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 법원이 관할하되, 그러한 법원이 없는 때에는 민사소송법 11조의 규정에 따라 채무자에 대하여 소를 제기할 수 있는 법원이 관할하며(민집 59조 4항), 소송상 화해조서, 인낙조서, 조정조서에 관하여서는 제1심 수소법원(민집 57조, 44조 1항)이 관할한다.

 

⑤ 시·군법원에서 성립된 화해·조정(민조 34조 4항에 따라 재판상의 화해와 동일한 효력이 있는 결정 포함) 또는 확정된 지급명령에 관한 집행문부여에 대한 이의의 소로서 집행권원에서 인정된 권리가 소액사건심판법의 적용대상이 아닌 사건의 경우에는 시·군법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 지방법원 지원이 관할한다(민집 22조 l호).

 

⑷ 소송목적의 값

 

그 대상인 집행권원에서 인정된 권리의 가액의 10분의 1을 기준으로 한다(인지규 16조 2호).

 

⑸ 접수

 

소장이 제출되면 이를 민사사건으로 접수하여 사건번호(2000가단000 또는 2000가합00), 사건명(집행문부여에 대한 이의 등)을 부여하여 민사사건부에 전산입력한 후 별책으로 기록을 만든다(재민 91-1).

 

라 심리와 판결

 

① 본소의 심판은 일반의 소송절차에 따라 행하여진다.

조건의 성취나 당사자 승계의 존재에 관한 증명책임이 채권자인 피고에게 있다(대판 2016. 6. 23. 2015다52190).

 

② 이의사유의 존부는 변론종결 시를 표준으로 하여 판단하여야 한다.

따라서 조건사실의 도래 전에 집행문이 부여된 경우에도 변론종결 당시에 조건이 성취된 때에는 그 하자가 치유되어 청구를 기각해야 한다.

 

③ 법원이 청구에 정당한 이유가 있다고 인정할 때에, 그 집행력 있는 정본에 기한 집행의 불허를 선언하는 주문, 즉 “피고의 원고에 대한 이 법원 2000가합00 대여금 사건의 판결에 대하여 이 법원 법원사무관이 2000. O. 0 내어준(부여한) 집행력 있는 정본에 기한 강제집행은 이를 불허한다.”와 같은 주문을 선고하면 충분한지, 집행불허 외에 부여된 집행력 있는 정본(또는 집행문)을 취소하는 주문도 함께 선고하여야 하는지에 관하여 견해가 나뉜다.

 

판례는 승계집행문부여에 대한 이의의 소에서 법원은 증거관계를 살펴 과연 집행권원에 표시된 당사자에 관하여 실체법적인 승계가 있었는지 여부의 사실관계를 심리한 후 승계사실이 충분히 증명되지 않거나 오히려 승계의 반대사실이 증명되는 경우에는 승계집행문을 취소하고 그 승계집행문에 기한 강제집행을 불허하여야 한다고 하였다(대판 2016. 6. 23. 2015다52190).

 

이에 따르면, 법원이 집행문부여에 대한 이의의 소를 인용할 경우에는, 해당 집행문을 취소하는 주문과 집행력 있는 정본에 기한 집행의 불허를 선언하는 주문을 함께 선고하여야 할 것이다.

 

마. 잠정처분

 

① 본소의 제기가 있다 하더라도 강제집행의 속행에는 영향이 없다.

수소법원이 일정한 요건 아래 그 강제집행에 관하여 잠정처분을 할 수 있고, 급박한 경우에는 재판장 또는 집행법원이 잠정처분을 할 수 있다(민집 46조).

 

② 한편 수소법원은 집행문부여에 대한 이의의 소에서 본안판결을 할 때 이미 내린 잠정처분이 없었으면 직권으로 잠정처분의 명령을 내리고(청구기각을 하는 경우는 제외), 이미 내린 잠정처분이 있었으면 그 명령을 취소·변경 또는 인가하여야 한다(민집 47조).

 

2. 집행문부여에 대한 이의의 소의 관할법원   [이하 대법원판례해설 제111호, 양진수 P.126-160 참조]

가. 관련 규정

* 민사집행법 제44조(청구에 관한 이의의 소)
① 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.

* 민사집행법 제45조(집행문부여에 대한 이의의 소)
제30조 제2항과 제31조의 경우에 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다투거나, 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에는 제44조의 규정을 준용한다. 다만, 이 경우에도 제34조의 규정에 따라 집행문부여에 대하여 이의를 신청할 수 있는 채무자의 권한은 영향을 받지 아니한다.

나. 1심 판결법원의 의미 (= 직분관할로서 성질상 전속관할)

청구이의의 소나 집행문부여에 대한 이의의 소에는 관할에 관한 규정이 있고, 그 관할은 전속관할에 해당한다.
판례는 제1심 판결법원이 합의부인지, 단독인지도 구별하므로 주의해야 한다.

대법원 2020. 10. 29. 선고 2020다205806 판결도 제1심 판결법원이 합의부였음에도 불구하고, 이 사건 제1심판결이 단독판사에 의하여 선고되어 전속관할을 위반하였다는 이유로 파기이송하였다.

 

다. 민사집행법 제44조 제1항에서 정한 ‘제1심 판결법원’의 의미 및 지방법원 합의부가 제1심으로 재판한 판결을 대상으로 한 집행문부여에 대한 이의의 소가 위 합의부의 전속관할에 속하는지 여부(적극)(대법원 2020. 10. 29. 선고 2020다205806 판결)

 

민사집행법 제44조 제1항은 “채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.”라고 규정하고, 제45조 본문은 위 규정을 집행문부여에 대한 이의의 소에 준용하도록 하고 있다. 여기서 ‘제1심 판결법원’이란 집행권원인 판결에 표시된 청구권, 즉 그 판결에 기초한 강제집행에 의하여 실현될 청구권에 대하여 재판을 한 법원을 가리키고, 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속한다. 따라서 지방법원 합의부가 제1심으로 재판한 판결을 대상으로 한 집행문부여에 대한 이의의 소는 그 재판을 한 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다.

 

다. 지방법원 합의부에서 이루어진 조정조서를 대상으로 한 집행문부여에 대한 이의의 소의 관할 및 이에 부수한 잠정처분의 관할 (=지방법원 합의부의 전속관할)(대법원 2022. 12. 15.자 2022그768 결정)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기하여야 할 ‘제1심 판결법원’의 의미, ② 잠정처분의 관할 및 의미, ③ 지방법원 합의부가 한 조정을 대상으로 한 집행문부여에 대한 이의의 소의 관할 및 이에 부수한 잠정처분의 관할(=지방법원 합의부의 전속관할)이다.

 

⑵ 집행문부여에 대한 이의의 소는 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에 이를 증명하는 서류를 제출하여 집행문을 내어 준 경우(민사집행법 제30조 제2항)와 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 집행문을 내어 준 경우(민사집행법 제31조 제1항)에, 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 대한 판결의 집행력을 다투거나, 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에는 제1심 판결법원에 제기할 수 있다(민사집행법 제45조, 제44조 제1항). 여기서 ‘제1심 판결법원’이란 집행권원인 판결에 표시된 청구권, 즉 그 판결에 기초한 강제집행에 의하여 실현될 청구권에 대하여 재판을 한 법원을 가리키고, 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2013다80627 판결, 대법원 2017. 6. 29. 선고 2015다208344 판결 등 참조).

 

⑶ 집행문부여에 대한 이의의 소는 강제집행을 계속하여 진행하는 데에는 영향을 미치지 아니하므로(민사집행법 제46조 제1항), 채무자가 강제집행의 속행을 저지하기 위해서는 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기한 후 법원으로부터 강제집행의 정지를 명하는 잠정처분을 받아 집행기관에 이를 제출하여야 한다. 잠정처분은 원칙적으로 집행문부여에 대한 이의의 소가 계속 중인 수소법원이 관할하도록 되어 있고, 이 역시 수소법원의 직분관할로서 성질상 전속관할에 해당한다.

 

⑷ 한편 민사집행법 제56조는 제5호에서 집행권원 중의 하나로 ‘소송상 화해, 청구의 인낙 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것’을 들고 있고, 민사집행법 제57조는 ‘제56조의 집행권원에 기초한 강제집행에 대하여는 제45조의 규정을 준용한다.’고 규정하고 있으며, 민사조정법 제29조는 “조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다.”라고 규정하고 있다. 따라서 수소법원인 지방법원 합의부가 한 조정을 대상으로 한 집행문부여에 대한 이의의 소는 이를 처리한 지방법원 합의부의 전속관할에 속하고(대법원 2019. 10. 18. 선고 2019다231953 판결, 대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다270992 판결 참조), 이에 부수한 잠정처분의 신청도 집행문부여에 대한 이의의 소가 계속 중인 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다.

 

⑸ ➀ 장○○은 2018. 6. 22. 신청인을 상대로 토지매매 위약금 청구의 소를 제기하였다(창원지방법원 마산지원 2018가합000호)(2020. 1. 10. 조정 성립).

➁ 피신청인은 2020. 6. 10. 장○○을 상대로 공사대금 지급명령을 신청하였다(창원지방법원 마산지원 2020차000호)( 2020. 6. 17. 지급명령 발령 후 그 무렵 확정).

➂ 피신청인은 2020. 12. 7. 확정된 지급명령을 집행권원으로 하여 위 조정조서에 따라 장○○이 신청인에 대하여 가지는 채권에 관한 채권압류 및 전부명령을 받았다(부산지방법원 서부지원 2020타채000호. 2020. 12. 29. 확정).

➃ 피신청인은 2021. 1. 4. 창원지방법원 마산지원 2018가합000호 사건의 조정조서에 대한 승계집행문 재도부여를 신청하여 2021. 1. 14. 집행문 1통을 다시 부여받았다.

➄ 피신청인은 2022. 8. 23. 창원지방법원 마산지원에 이 사건 승계집행문부여에 대한 이의의 소를 제기하였다[단독 사건(2022가단000호)으로 접수되었다가 2022. 11. 29. 합의 사건으로 재접수됨].

➅ 한편, 신청인은 2022. 8. 24. 잠정처분을 신청하였고, 창원지방법원 마산지원 단독판사가 이에 대하여 2022. 8. 25. 잠정처분 인용결정을 하였다.

 

⑹ 대법원은 위와 같은 법리를 판시한 후, 2020. 1. 10. 성립된 조정은 수소법원인 창원지방법원 마산지원 합의부가 한 조정이므로 이를 대상으로 한 이 사건 승계집행문부여에 이의의 소는 창원지방법원 마산지원 합의부의 전속관할에 속하고, 급박한 사정이 없는 이상 이에 부수한 잠정처분의 신청도 마찬가지라고 보아, 이와 달리 급박한 사정도 없이 전속관할을 위반하였음을 간과하고 잠정처분을 인용한 원심을 파기하고 사건을 관할법원에 이송하였다.

 

 

3. 집행문의 부여에 대한 불복방법  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.974-982 참조]

 

가. 관련 규정

 

* 민사집행법 제30조(집행문부여)

① 집행문은 판결이 확정되거나 가집행의 선고가 있는 때에만 내어 준다.

② 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에는 이를 증명하는 서류를 제출하여야만 집행문을 내어 준다. 다만, 판결의 집행이 담보의 제공을 조건으로 하는 때에는 그러하지 아니하다.

* 제31조(승계집행문)

① 집행문은 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 내어 줄 수 있다. 다만, 그 승계가 법원에 명백한 사실이거나, 증명서로 승계를 증명한 때에 한한다.

* 제32조(재판장의 명령)

① 재판을 집행하는 데에 조건을 붙인 경우와 제31조의 경우에는 집행문은 재판장(합의부의 재판장 또는 단독판사를 말한다. 이하 같다)의 명령이 있어야 내어 준다.

* 제34조(집행문부여 등에 관한 이의신청)

① 집행문을 내어 달라는 신청에 관한 법원사무관등의 처분에 대하여 이의신청이 있는 경우에는 그 법원사무관등이 속한 법원이 결정으로 재판한다.

* 제45조(집행문부여에 대한 이의의 소)

제30조 제2항과 제31조의 경우에 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다투거나, 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에는 제44조(청구에 관한 이의의 소)의 규정을 준용한다. 다만, 이 경우에도 제34조의 규정에 따라 집행문부여에 대하여 이의를 신청할 수 있는 채무자의 권한은 영향을 받지 아니한다.

 

나. 위 규정의 내용

 

⑴ 집행문부여의 요건을 갖추지 못한 경우 ‘집행문부여에 대한 이의신청’(민사집행법 제34조)으로 다투는 것이 원칙적인 모습이다.

집행문부여의 요건은, ① 판결 등 집행권원이 집행권원으로서의 형식적 요건을 갖출 것, ② 집행권원의 집행력이 유효하게 발생하고 존재할 것, ③ 집행권원의 내용이 집행가능한 것일 것, ④ 집행권원에 표시된 당사자와 집행문부여 신청에 표시된 당사자가 일치할 것, ⑤ 집행권원을 집행하는데 조건을 붙인 경우 그 조건의 성취 증명이다.

 

⑵ 그런데 집행권원에 ‘조건성취집행문’ 또는 ‘승계집행문’이 부여된 경우에는, ‘집행문부여에 대한 이의의 소’(민사집행법 제45조)를 제기할 수도 있다.

즉, 이는 집행문부여의 요건 중 ‘조건 불성취’, ‘당사자 승계의 부존재’라는 실체적 요건의 불비에 한정하여 불복방법을 추가로 부여한 것이다.

여전히 채무자는 ‘집행문부여에 대한 이의신청’도 할 수 있다(병존적 관계, 제45조 단서).

 

다. 민사집행법 제30조 제2항에서 정한 ‘조건’의 의미

 

⑴ 조건성취집행문에서 말하는 집행문 부여의 ‘조건’은 민법상 개념보다 넓은 것으로서 불확정기한 및 그 밖에 즉시 집행을 저지할 모든 사실을 포함하는 개념이다.

 

⑵ 조건에 해당하는 것

 

① 불확정기한 : 피고는 A가 사망한 때(조건)로부터 3개월 내에 원고에게 이 사건 건물을 인도하라.

 

② 정지조건 : 피고는 A로부터 100만 원을 지급받으면(조건), 원고에게 100만 원을 지급하라.

 

③ 의사표시의무에서 동시이행조건(민사집행법 제263조 제2항) : 피고는 원고로부터 100만 원을 지급받음(조건)과 동시에 원고에게 A부동산에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라. [* 민사집행법 제263조(의사표시의무의 집행) ① 채무자가 권리관계의 성립을 인낙한 때에는 그 조서로, 의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술한 것으로 본다. ② 반대의무가 이행된 뒤에 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술할 것인 경우에는 제30조와 제32조의 규정에 따라 집행문을 내어 준 때에 그 효력이 생긴다].

 

④ 채권자의 선이행 : 원고는 피고에게 이사비용으로 100만 원을 지급한다(조건). 피고는 위 돈을 수령한 때로부터 1개월 내에 원고에게 이 사건 건물을 인도한다.

 

⑤ 선택권 행사 : 원고가 A부동산과 B부동산 중 하나를 지정하면(조건), 피고는 원고에게 그 해당 부동산을 인도한다.

 

⑶ 조건에 해당하지 않는 것

 

① 확정기한 : 피고는 원고에게 2021. 9. 3.까지(조건 ×, 집행개시요건임) 100만 원을 지급하라.

 

② 해제조건 : 피고는 원고에게 2021. 9. 3.까지 100만 원을 지급한다. 다만 원고가 2021. 6. 1.까지 이 사건 건물에서 퇴거하지 않으면 위 돈을 지급하지 않는다(조건 ×).

 

③ 동시이행조건 : 피고는 원고로부터 100만 원을 지급받음(조건 ×)과 동시에 원고에게 이 사건 건물을 인도한다.

 

④ 대상청구 : 피고는 원고에게 이 사건 주식을 인도한다. 만약 인도집행이 불능(조건 ×)인 때에는 100만 원을 지급한다.

 

4. 집행문부여 여부에 관한 구제수단 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.974-982 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 민사집행법 제30조(집행문부여)

① 집행문은 판결이 확정되거나 가집행의 선고가 있는 때에만 내어 준다.

② 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에는 이를 증명하는 서류를 제출하여야만 집행문을 내어 준다. 다만, 판결의 집행이 담보의 제공을 조건으로 하는 때에는 그러하지 아니하다.

● 제31조(승계집행문)

① 집행문은 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 내어 줄 수 있다. 다만, 그 승계가 법원에 명백한 사실이거나, 증명서로 승계를 증명한 때에 한한다. ② 생략

● 제32조(재판장의 명령)

① 재판을 집행하는 데에 조건을 붙인 경우와 제31조의 경우에는 집행문은 재판장(합의부의 재판장 또는 단독판사를 말한다. 이하 같다)의 명령이 있어야 내어 준다. ② 재판장은 그 명령에 앞서 서면이나 말로 채무자를 심문 할 수 있다.

③ 제1항의 명령은 집행문에 적어야 한다.

● 제33조(집행문부여의 소) 제30조 제2항 및 제31조의 규정에 따라 필요한 증명을 할 수 없는 때에는 채권자는 집행문을 내어 달라는 소를 제1심 법원에 제기할 수 있다.

● 제34조(집행문부여 등에 관한 이의신청)

① 집행문을 내어 달라는 신청에 관한 법원사무관등의 처분에 대하여 이의신청이 있는 경우에는 그 법원사무관등이 속한 법원이 결정으로 재판한다.

② 집행문부여에 대한 이의신청이 있는 경우에는 법원은 제16조 제2항의 처분에 준하는 결정을 할 수 있다.

● 제16조(집행에 관한 이의신청)

② 법원은 제1항의 이의신청에 대한 재판에 앞서, 채무자에게 담보를 제공하게 하거나 제공하게하지 아니하고 집행을 일시정지하도록 명하거나, 채권자에게 담보를 제공하게 하고 그 집행을계속하도록 명하는 등 잠정처분을 할 수 있다.

● 제45조(집행문부여에 대한 이의의 소) 제30조 제2항과 제31조의 경우에 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다투거나, 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에는 제44조(청구에 관한 이의의 소)의 규정을 준용한다. 다만, 이 경우에도 제34조의 규정에 따라 집행문부여에 대하여 이의를 신청할 수 있는 채무자의 권한은 영향을 받지 아니한다.

 

나. 집행문부여 등에 관한 이의신청(제34조)

 

⑴ 제34조는 법원사무관등의 집행문부여 거절처분에 대한 (채권자의) 이의신청과 집행문부여에 관한 (채무자의) 이의신청을 함께 정하고 있다.

 

⑵ 집행문부여 거절처분에 대한 이의신청 사유는 집행문부여의 요건을 갖추었는데도 집행문부여가 거절되었다는 것이다.

 

⑶ 집행문부여 거절처분에 대한 이의신청 재판(인용, 기각 결정)에 관해서는 민사소송법상 항고, 재항고가 불가능하고, 집행법원의 재판도 아니어서 집행에 관한 이의신청도 할 수 없으므로, 즉시항고 대상도 아니다.

‘특별항고(민사소송법 제449조)’만 가능하다(대법원 2017. 12. 28.자 2017그100결정 등).

● 민사소송법 제449조(특별항고)

① 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령ㆍ규칙ㆍ처분의 헌법 또는 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있다.

② 제1항의 항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다.

③ 제2항의 기간은 불변기간으로 한다.

 

⑷ 집행문부여에 관한 이의신청은, 법원사무관등이 집행권원에 대한 집행문을 내어준 경우 채무자가 할 수 있다.

집행문부여 거절처분에 대한 채권자의 이의신청이 받아들여져 집행문이 부여된 경우에도 채무자는 그 집행문 부여에 위법사유가 있다면 이에 대한 이의신청을 할 수 있다(대법원 1979. 8. 25.자 78마249 결정).

 

⑸ 집행문부여에 관한 이의신청 사유는, 집행문부여기관의 조사사항에 속하는 집행문부여 요건() ① 판결 등 집행권원이 집행권원으로서의 형식적 요건을 갖출 것, ② 집행권원의 집행력이 유효하게발생하고 존재할 것 ③ 집행권원의 내용이 집행가능한 것일 것 ④ 집행권원에 표시된 당사자와집행문부여 신청에 표시된 당사자가 일치할 것 ⑤ 집행권원을 집행하는데 조건을 붙인 경우 그 조건의 성취 증명)을 갖추지 못하였다는 것이다(집행권원의 무효, 성립 후 실효, 집행력 미발생 또는 소멸, 정당한 이유 없는 수통, 재도 부여, 조건 불성취, 승계사실 부존재 등).

 

⑹ 다만, 집행권원에 표시된 청구권의 소멸, 변경과 같이 실체상의 이의사유는 집행문부여기관이 조사, 판단할 수 없으므로, 청구이의의 소(제44조)로 다투어야 한다.

 

⑺ 집행문부여에 대한 이의신청에 관한 재판(인용, 기각 결정)에 대한 불복방법에 관해서도 ‘특별항고’만 가능하다(대법원 1995. 5. 13.자 94마2132결정, 대법원 1997. 6. 20.자 97마250결정).

 

다. 집행문 부여의 소(제33조)

 

⑴ 집행문 부여절차에서 조건성취나 승계사실에 관해서는 증명서(서류)로 그 조건성취나 승계사실을 증명하도록 하였다(제30조 제2항).

조건성취집행문에서 ‘조건’은 민법상 개념보다 넓은 것으로서 불확정기한 및 그 밖에 즉시 집행을저지할 모든 사실을 포함하는 개념이다.

조건성취집행문에서 말하는 ‘조건’에는 ① 불확정기한, ② 정지조건, ③ 의사표시의무에서 동시이행조건(법 제263조 제2항), ④ 채권자의 선이행, ⑤선택권 행사가 있다.

반대로 집행문 부여의 조건으로 보지 않는 경우(단순집행문 부여)로는, ①확정기한, ② 해제조건, ③ 동시이행조건, ④ 대상청구가 있다. 여기서 불확정기한은 조건이지만 확정기한은 집행개시요건일 뿐 조건이 아니다.

 

⑵ 집행문 부여의 소는, 조건성취, 승계사실에 대한 증명방법을 서류로 한정함에 따라 서류로 증명할 수 없거나 불충분한 경우 채권자를 구제하기 위하여 마련된 구제수단이다.

집행에 조건이 붙어 있어 조건의 성취를 주장하거나 채권자 또는 채무자의 승계사실을 주장하면서 집행문 부여를 구하는 경우에 한해서 허용된다.

 

⑶ 증명방법의 제한 없이 조건성취나 승계사실을 주장, 증명하여 판결로 집행문을 부여받도록 하고 있는 것이다. 채무자의 집행문부여에 대한 이의의 소(제45조)에 대응하는 것이다.

 

라. 집행문부여에 대한 이의의 소(제45조)

 

⑴ 집행권원에 조건성취집행문 또는 승계집행문이 부여된 경우에, 집행문 부여의 조건성취 또는 승계 사실을 다투는 채무자(또는 채무자의 승계인)를 위하여 마련된 구제수단이다.

 

⑵ 집행문부여의 요건 중에서 ‘① 조건 불성취’, ‘② 당사자 승계의 부존재’라는 실체적 요건 불비에 한정해서 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다.

 

5. 집행문부여에 대한 이의의 소와 청구이의의 소와의 관계 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.974-982 참조]

 

⑴ 집행문부여에 대한 이의의 소의 사유인 ‘조건 불성취’, ‘승계 부존재’는 실체상의 사유에 해당하므로, 마찬가지로 실체상의 사유를 들어 집행권원의 집행력 배제를 구하는 청구이의의 소와의 관계가 문제되는데, ① 소권경합설(이의 원인과 목적을 달리하는 독립된 소로 보는 입장. 하나의 소송절차에서 동시에 주장하면 소의 객관적 병합이 되고, 한쪽 소의 기판력이 다른 쪽 소에 미치지 않음)과 ② 법조경합설(집행문 부여에 대한 이의의 소를 청구이의의 소의 일종으로 보는 입장. 하나의 소로 양쪽 이의사유를 모두 주장할 수 있고, 하나의 소로 주장하면 다른 이의사유는 전소의 기판력에 따라 주장할 수 없음)이 대립한다.

 

⑵ 판례는 소권경합설의 입장을 취하여, 집행문부여의 요건인 조건의 성취 여부(채무자에게 의무위반이 없었다는 주장)는 집행부여와 관련된 집행문부여의 소, 집행문부여에 대한 이의의 소에서 주장ㆍ심리되어야 할 사항이지 청구이의의 소에서 심리할 사항은 아니라고 한다(부작위채무에 대한 간접강제결정에 대한 청구이의의 소에 관한 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다92916 판결 참조).

 

⑶ 결국 간접강제결정에 부여된 집행문이 ‘조건성취집행문’인 경우 이에 대하여는 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’로 다투어야 하는 반면, ‘단순집행문’이 부여된 경우 ‘청구이의의 소’로 다투어야 한다.

 

6. 채무자의 민사집행법상 구제수단으로서의 ‘집행문부여에 대한 이의신청’과 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’  [이하 대법원판례해설 제111호, 양진수 P.126-160 참조]

 

가. ‘집행문부여에 대한 이의신청’의 이의사유

 

⑴ 집행문부여기관의 조사사항에 속하는 모든 요건의 흠결이 ‘집행문부여에 대한 이의신청’의 사유가 되는데, 이는 형식적 요건이 흠결된 경우와 실체적 요건이 흠결된 경우로 나눌 수 있다.

 

⑵ 형식적 요건 흠결의 예로는, ① 집행권원이 형식상 이유에서 무효인 경우(판결의 선고가 없다든가, 집행증서가 무효인 경우), ② 성립 후 실효한 경우(판결 후 소가 취하되거나 소송상의 화해가 이루어진 경우), ③ 집행력이 발생하지 않은 경우(판결의 미확정이나 가집행의 선고가 없는 경우), ④ 집행력이 소멸한 경우(가집행의 선고가 실효되거나 청구이의의 소의 판결에 의한 경우) 등이 있다.

 

⑶ 실체적 요건 흠결의 예로는 ‘조건의 성취 또는 승계사실의 부존재’가 있다.

 

나. ‘집행문부여에 대한 이의의 소’의 이의사유

 

⑴ 법 제45조(집행문부여에 관한 이의의 소)는 ‘제30조 제2항과 제31조의 경우에 채

무자가…을 다투거나,…을 다투는 때에는’이라고 규정하고 있다.

 

⑵ 따라서 ① ‘조건성취를 채권자가 증명하여야 하는 경우’(법 제30조 제2항)와 ② ‘승계집행문이 부여된 경우’(법 제31조)에만 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’를 제기할 수 있다(한정적 열거).

 

다. ‘집행문부여에 대한 이의신청’과 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’를 모두 제기할 수 있는 경우

 

⑴ 채무자는 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’를 제기할 수 있는 경우에도 ‘집행문부여에 대한 이의신청’을 할 수 있다(법 제45조 단서). 양자는 병존적 관계에 있으므로 채무자는 어느 방법을 선택하여 이용할 수 있고 양자를 동시에 신청할 수도 있다.

 

⑵ ‘조건의 성취 또는 승계사실의 부존재’는 그 성질상 실체관계에 속하므로 원칙적으로는 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’로써만 불복할 수 있도록 해야 되겠지만, 이는 집행문을 내어 줄 때에 조사할 사항으로 되어 있기 때문에 ‘집행문부여에 대한 이의신청’으로도 불복할 수 있도록 한다. 이 경우 채무자는 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’와 ‘집행문부여에 대한 이의신청’ 중 어느 것을 선택하여도 무방하고, 채무자는 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’를 제기하기에 앞서 또는 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’가 계속 중인 경우에도 조건의 성취나 승계의 유무를 다투어 ‘집행문부여에 대한 이의신청’을 할 수 있다.

 

라. 기판력과 소의 이익

 

⑴ 채무자가 ‘집행문부여에 대한 이의신청’을 하여 집행문을 취소한다는 재판을 얻게 된 때에는 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’를 제기할 이익을 잃는다. 그러나 ‘집행문부여에 대한 이의신청’이 인용되기 전에는 물론 그 신청을 배척하는 재판이 있더라도 그 재판에는 기판력이 없으므로, ‘집행문부여에 대한 이의의 소’를 제기할 수 있고, 이 경우 동일한 이의사유를 주장하는 것도 무방하다.

 

⑵ 한편 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’의 판결이 확정된 후에는 그 기준 시 이전의 이의사유는 기판력에 의하여 차단되므로, 원고(채무자) 패소의 경우에는 ‘집행문부여에 대한 이의신청’에 의하여 그 사유를 주장할 수 없게 되고, 원고 승소의 경우에는 ‘집행문부여에 대한 이의신청’을 할 이익이 없게 되어 신청은 배척된다.

 

마. ‘집행문부여에 대한 이의신청’과 ‘청구이의의 소’

 

⑴ ‘집행문부여에 대한 이의신청’은 집행문을 내어 주는 요건에 대한 하자, 즉 집행권원의 형식적 하자를 이의사유로 하고 예외적으로 조건의 성취⋅승계를 다투는 실체적 요건의 흠결도 이의사유로 할 수 있음에 반하여, ‘청구이의의 소’는 집행권원에 표시된 청구권에 관한 실체적인 이의사유를 이유로 하는 점에서 서로 다르다.

 

⑵ 양자의 관계에서 특히 문제 되는 것은 위조된 위임장에 기하여 작성된 집행증서처럼, 동일한 사실이 집행권원의 무효원인이 됨과 동시에 집행권원에 표시된 실체상의 청구권을 발생시키지 않기도 하는 경우이다.

 

⑶ 이와 관련하여 일본의 논의 및 이에 따른 과거의 실무는 집행증서의 무효원인이 무권대리와 같이 실체적 법률관계에 관한 사유인 경우 그 무효원인의 존부를 기록만으로 쉽게 판단할 수 없다는 이유에서 (집행문부여에 대한 이의신청이 아니라) 청구이의의 소에 의하여 집행력의 배제를 구하여야 한다는 입장이었다.

 

⑷ 그러나 이후 일본의 주석서는 병용설을 취하고 있고, 이는 우리나라의 주석서에도 그대로 이어져 오고 있다.

즉, 위조된 위임장에 기하여 작성된 집행증서의 경우 통상적으로 그 위임에는 집행승낙을 위한 위임과 실체적 법률관계 형성을 위한 위임이 함께 포함되어 있다고 볼 것이므로, 전자로 파악하여 집행증서의 무효원인이라고 하면 이를 이유로 ‘집행문부여에 대한 이의신청’을 할 것이고, 후자로 파악하여 집행증서에 표시된 실체적 청구권의 무효원인이라고 하면 이를 이유로 ‘청구이의의 소’를 제기할 수 있다는 것이다. 대법원판례 역시 병용설의 입장을 취하였다고 설명된다(대법원 1999. 6. 23.자 99그20 결정은 집행증서상의 명의를 모용당하였다고 주장하는 채무자는 위 집행증서에 채무자 본인의 집행촉탁 및 집행수락의 의사가 결여되었음을 내세워 집행문부여에 대한 이의로써 무효인 집행증서에 대하여 부여된 집행문의 취소를 구하는 것도 가능하다고 판시하였다). 다만 집행승낙에 관한 위임이나 실체적 법률관계 형성을 위한 위임 중 어느 하나에만 해당함이 명백한 경우에는 그 사유만을 이유로 구제받아야 할 것이라고 설명된다.

 

바. ‘집행문부여에 대한 이의의 소’와 ‘청구이의의 소’

 

⑴ ‘집행문부여에 대한 이의의 소’에는 ‘조건성취 또는 승계사실 부존재’라는 실체상의 사유가 이의사유로 되어 있으므로, ‘청구이의의 소’에 있어서의 이의사유와의 관계가 문제 된다.

 

소권경합설은 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’와 ‘청구이의의 소’를 이의원인과 목적을 달리하는 서로 다른 성질의 별개의 독립된 소로 보아, 어느 한 쪽의 소에서 다른 쪽의 이의사유를 주장할 수 없고, 한 쪽의 판결의 기판력은 다른 소의 이의사유에 미치지 않는다고 한다.

 

법조경합설은 두 소의 본질적 공통성을 인정하고 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’는 ‘청구이의의 소’의 일종이라고 본다. 두 소 모두 실체상의 사유를 주장하여 집행권원의 집행력의 존부를 확정하는 점에서 동일한 목적을 가지고 있고, 따라서 하나의 소로써 양쪽의 이의사유를 주장할 수 있는 반면, 하나의 소로써 주장된 이상 다른 이의사유는 전소의 기판력에 반하여 주장할 수 없다고 한다.

 

⑵ 우리 판례는 소권경합설의 입장인 것으로 이해된다.

먼저, ‘집행문부여에 대한 이의의 소’와 ‘청구이의의 소’의 관계에 관하여는 대법

원 2012. 4. 13. 선고 2011다92916 판결이 아래와 같이 판단하였다.

「채권자가 부작위채무에 대한 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위하여는 집행문을 받아야 하는데, 채무자의 부작위의무 위반은 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행을 위한 조건에 해당하므로 민사집행법 제30조 제2항에 의하여 채권자가 그 조건의 성취를 증명하여야 집행문을 받을 수 있다. 그리고 집행문부여의 요건인 조건의 성취 여부는 집행문부여와 관련된 집행문부여의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소에서 주장ㆍ심리되어야 할 사항이지, 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 그 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소에서 심리되어야 할 사항은 아니다. 따라서 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소에서 채무자에게 부작위의무 위반이 없었다는 주장을 청구이의사유로 내세울 수 없다.」

 

⑶ 다음으로, ‘집행문부여의 소’와 ‘청구이의의 소’의 관계에 관하여는 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다93087 판결이 아래와 같이 판단하였다.

「 민사집행법이 집행문부여의 소와 청구이의의 소를 각각 인정한 취지에 비추어 보면 집행문부여의 소에 있어서 심리의 대상은 조건의 성취 또는 승계 사실을 비롯하여 집행문부여의 요건에 한하는 것으로 보아야 한다. 따라서 채무자가 민사집행법 제44조에 규정된 청구에 관한 이의의 소에서의 이의 사유를 집행문부여의 소에서 주장하는 것은 허용되지 아니한다.」

 

7. 장부 및 서류 열람․등사 허용의무 관련 집행문부여에 대한 이의의 소에서 증명책임의 소재(대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다268695 판결)  [이하 대법원판례해설 제127호, 이봉민 P.180-213 참조]

 

가. 기본적인 증명책임의 분배

 

앞에서 본 바와 같이, 장부 또는 서류의 열람․등사 허용을 명하는 집행권원에 대한 간접강제결정에 있어서 채권자는 채무자가 특정 서류의 열람․등사를 요구하였다는 사실, 그 특정 장부 또는 서류가 본래의 집행권원에서 열람․등사의 허용을 명한 장부 또는 서류에 해당한다는 사실 등을 증명하여야 한다.

반면 채무자가 그 특정 장부 또는 서류의 열람․등사를 해 주었다는 사실은 채무자가 증명해야 한다.

여기서 채권자가 열람․등사를 요구한 특정 장부 또는 서류가 본래의 집행권원에서 열람․등사의 허용을 명한 장부 또는 서류에 해당한다는 사실은 다음과 같은 의미이다.

예를 들어 집행권원에서 ‘특별회계장부’의 열람․등사의 허용을 명하였는데, 채권자가 채무자에게 ‘현금 입출금증’의 열람․등사를 요구하였다면, 그 ‘현금입출금증’이 ‘특별회계장부’에 포함되는지 여부가 문제 될 수 있다.

그런데 그 포함 여부에 대한 증명책임은 채권자에게 있다고 보아야 하는 것이다.

채권자는 열람․등사의 대상을 더 정확하게 특정할 수 있었으므로 그 특정의 정도에 관한 위험은 채권자가 부담해야 한다고 보는 것이 공평하기 때문이다.

 

나. 쟁점

 

이 사건에서 문제 된 쟁점은 다음과 같다.

장부 또는 서류의 열람․등사 허용을 명하는 집행권원에 대한 간접강제결정의 집행문부여에 대한 이의의 소의 본안에서 쟁점서류의 존부가 문제 된 경우에 쟁점서류의 존재 또는 부존재 사실은 누가 증명책임을 부담하는지 여부이다.

 

다. 소결

 

⑴ ① 채권자 부담설(1설), ② 채무자 부담설(2설), ③ 절충성(3설), ④ 번복불능설(4설) 등의 견해가 있으나, 채무자 부담설(2설)이 타당하다.

이 사건 가처분결정에서 열람․등사의 허용을 명한 대상인 이 사건 장부 및 서류에는 사채원부가 포함되어 있음이 명확하다.

따라서 그 집행단계에서도 사채원부의 존재 사실은 사실상 추정된다고 봄이 타당하다.

원심은 사채원부가 법률상 작성의무 있는 문서이기 때문에 그 존재가 사실상 추정된다고 판단하였다(절충설. 채무자에게 법률상 작성의무 있는 서류는 그 부존재 사실을 채무자가 증명해야 하나, 그러한 작성의무가 없는 서류는 그 존재 사실을 채권자가 증명해야 한다는 견해).

그러나 이 사건 가처분결정에서 사채원부에 대한 열람․등사를 명하였기 때문에 그 존재가 사실상 추정된다고 보아야 한다(채무자 부담설. 가처분결정에서 특정 서류의 열람․등사 허용을 명한 이상 그 서류의 존재는 사 실상 추정되므로, 채무자가 쟁점서류의 부존재를 증명해야 한다는 견해).

채권자인 피고가 사채원부에 대하여 열람․등사를 요구한 사실은 인정되므로, 채무자인 원고는 이 사건 가처분결정에 따른 사채원부 열람․등사 의무를 위반하였다고 할 것이다.

 

⑵ 대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다268695 판결은 가처분결정에서 특정 장부 또는 서류에 대한 열람․등사의 허용을 명하였다면 이는 그 해당 장부 또는 서류가 존재한다는 사실이 소명되었음을 전제로 한 판단이므로, 그 가처분결정에 기초한 강제집행 단계에서 채무자가 해당 장부 또는 서류가 존재하지 않기 때문에 열람․등사 허용의무를 위반한 것이 아니라고 주장하려면 그 장부 또는 서류가 존재하지 않는다는 사실을 증명하여야 한다고 판시하였다.

 

⑶ 위 판결은, 채권자가 부대체적 작위채무 중 회계장부 열람ㆍ등사허용의무와 같이 채무자의 채무이행에 채권자의 일정한 행위 내지 협력이 요구되고, 배상금액이 특정금액이 아닌 위반행위나 위반횟수에 따라 정해진 경우 이에 대한 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위해서는 ‘조건성취집행문’이 부여되어야 한다는 점을 명확하게 밝히고, 이때 채무자가 그 조건 성취 부존재를 주장하는 경우 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’를 제기해야 함을 명시적으로 선언하였다.