<판례평석> 가집행선고 있는 판결에 기한 변제의 효과【대법원 1995.6.30. 선고 95다15827 판결】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 1995.6.30. 선고 95다15827 판결】
◎[요지]
가집행이 붙은 제1심 판결을 선고받은 채무자가 선고일 약 1달 후에 그 판결에 의한 그때까지의 원리금을 추심 채권자에게 스스로 지급하기는 하였으나 그 제1심 판결에 대하여 항소를 제기하여 제1심에서 인용된 금액에 대하여 다투었다면, 그 채무자는 제1심 판결이 인용한 금액에 상당하는 채무가 있음을 스스로 인정하고 이에 대한 확정적 변제행위로 추심 채권자에게 그 금원을 지급한 것이 아니라, 제1심 판결이 인용한 지연손해금의 확대를 방지하고 그 판결에 붙은 가집행 선고에 기한 강제집행을 면하기 위하여 그 금원을 지급한것으로 봄이 상당하고, 이와 같이 제1심 판결에 붙은 가집행선고에 의하여 지급된 금원은 확정적으로 변제의 효과가 발생하는 것이 아니어서 채무자가 그금원의 지급 사실을 항소심에서 주장하더라도 항소심은 그러한 사유를 참작하지 않으므로, 그 금원 지급에 의한 채권 소멸의 효과는 그 판결이 확정된 때에 비로소 발생한다고 할 것이며, 따라서 채무자가 그와 같이 금원을 지급하였다는 사유는 본래의 소송의 확정판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의사유가 된다.
제목 : 가집행선고 있는 판결에 기한 변제의 효과
1. 쟁 점
제1심 판결에 붙은 가집행선고에 의하여 금원을 지급하였다는 사유는 본래의 소송의 확정판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의사유가 되는지가 이 사건의 쟁점이다.
2. 해 설
가. 가집행선고 있는 판결에 기한 변제의 효과
가집행으로 인한 집행의 효과는 종국적으로 변제의 효과를 발생하는 것이 아니므로 가집행으로 금원을 추심하였다 하여도 채권자의 기본채권에 대한 변제의 효과는 발생한다고 할 수 없는 것이어서 제1심 가집행선고부 판결에 기하여 피고가 그 가집행선고 금액을 지급하였다 하더라도 항소심 법원으로서는 이를 참작함이 없이 당해 청구의 당부를 판단하는 것이다(대법원 1982. 12. 14. 80다1101,1102 판결, 1993. 10. 8. 선고 93다26175,26182 판결).
따라서 가집행선고부 제1심 판결에 기하여 그 가집행선고 금액을 지급한 사실을 항소심절차에서 주장하더라도 항소심은 그러한 지급사실을 전혀 고려함이 없이, 즉 그러한 지급이 없었던 것으로 취급하여 판단을 하게 되고, 따라서 위와 같은 금원의 지급의 효과는 그 판결이 확정된 때에 발생하고(다만 실지로 지급한 때로 소급하여 변제의 효과가 발생하여 실제로 지급한 때까지의 지연손해금만 발생한다), 만약 위와 같은 지급을 고려하지 않은 판결에 기하여 강제집행을 할 경우 위와 같은 금원의 지급사실은 청구이의사유가 된다.
나. 임의로 지급한 경우
가집행선고에 기한 강제집행절차에서 지급받은 경우만을 가집행으로 인하여 지급받은 경우로 볼 것인지 아니면 강제집행절차에 의한 것은 아니라도 채무자가 가집행선고부 판결이 선고됨으로 인하여 이에 기한 강제집행을 면하기 위하여 미리 지급한 것이라면, 이러한 금원의 지급도 가집행에 의하여 지급된 것으로 볼 것인지 문제로 되나, 반드시 강제집행절차에 의하여 금원을 지급받는 경우뿐만 아니라 금원을 지급하지 아니하는 경우 가집행선고에 기하여 강제집행을 할 것이므로 그러한 강제집행을 면하기 위하여 임의로 지급한 경우도 가집행선고에 의하여 금원이 지급된 것으로 보는 것이 타당하다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다22446 판결).
다. 판례의 법리 요약
① 가집행으로 인한 집행의 효과는 종국적으로 변제의 효과를 발생하는 것은 아니므로 채권자가 가집행으로 금원을 추심하였다고 하더라도 채권자의 기본채권에 대한 변제의 효과는 발생한다고 할 수 없다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다22446 판결; 2000. 7. 6. 선고 2000다560 판결).
② 가집행선고에 기한 강제집행을 면하기 위하여 임의로 지급된 금원 역시 확정적으로 변제의 효과가 발생하는 것이 아니어서 그 금원 지급에 의한 채권 소멸의 효과는 그 판결이 확정된 때에 비로소 발생한다(대법원 1995.6.30. 선고 95다15827 판결).
③ 가집행선고부 판결에 따라 금원을 미리 지급한 경우, 그 판결이 1심에서 취소되는 경우를 대비하여 항소심에서 금원을 지급한 당사자는 민소법 215조에 따른 가지급물반환신청을 할 수 있다. 즉 항소심에서는 가집행선고부 1심 판결을 취소하는 경우 이미 금원을 지급한 피고의 가지급물반환신청이 있는 경우에는, 원심판결을 취소하면서 “원고는 피고에게 가지급물(가집행에 따라 피고가 미리 지급한 금원을 말함)의 반환으로 금 OOO원 및 이에 대한 2006. OO. OO.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.”는 주문을 같이 냅니다. 피고로서는 항소심에서 1심판결이 취소된 후 별소를 통하여 이미 지급한 금원의 반환청구소송을 할 필요 없이, 항소심 단계에서 가지급물반환신청을 하면 된다.
라. 이 사건의 경우(= 이 사건의 쟁점)
이 사건에 관하여 살펴보면, 원고는 가집행선고부 제1심 판결의 정본을 송달받은 후 스스로 위 공사대금채권을 압류한 강서세무서에 가서 제1심 판결에서 가집행선고가 붙은 피고 승소금액을 지급하기는 하였지만, 한편 원고는 제1심 판결에 불복하여 항소를 제기하여 다투었고, 또한 전소송의 쟁점이 피고가 시공한 공사의 하자의 보수비용을 얼마나 인용할 것인가에 따라 인용금액이 달라지는 경우이므로, 원고의 위 금원의 지급은 원고가 피고에 대한 위 공사금채무의 액수를 스스로 인정하고 임의로 그 채무를 변제한 것(다만 그 당시 채권압류처분이 있었기 때문에 채권자인 피고는 이를 변제받을 수 없고, 대한민국이 그 추심권을 취득하고 있었으므로, 대한민국에 지급한 것임)이라기 보다는, 위 제1심 판결의 가집행선고에 기한 강제집행을 방지하고 또한 연2할5푼의 비율에 의한 고액의 지연손해금의 발생도 방지하기 위하여 지급한 것으로 봄이 상당하고, 따라서 위 금원의 지급은 원고가 채무자로서 확정적인 변제행위를 한 것이 아니라, 위 가집행선고에 기하여 그 집행으로 금원을 지급한 것으로 봄이 상당하다.
따라서 이 사건에서 원고가 1992. 12. 30. 강서세무서에 위와 같은 금원을 지급한 것은 확정적 변제로 지급한 것이 아니고, 따라서 위 지급으로 인한 변제의 효과는 전소송의 판결이 확정된 때에 발생하는 것이므로, 이러한 사유는 전소송의 사실심 변론종결 이후에 발생한 사유로서 전소송의 확정판결의 집행력을 배제하기 위한 적법한 청구이의사유가 된다.
마. 가지급물반환신청(가집행선고실효의 효과)
⑴ 일반론
① 본안판결을 취소하는 판결의 선고에 의하여 가집행선고가 실효한 경우 또는 가집행선고만을 취소변경하는 일부판결이 있은 후 본안판결을 취소변경하는 판결이 있는 경우에는 가집행선고에 의한 강제집행을 받은 당사자는 가집행으로서 급부를 받은 것을 반환하여 원상회복해야 하는바, 항소법원은 그 변경의 이유가 실체법상의 것이거나 소송법상의 것인가를 불문하고 본안판결의 변경을 명하는 판결에 있어서 피고의 신청이 있는 때에는 원고에게 가집행선고있는 판결에 기하여 피고로부터 지급받은 물건의 반환을 명하여야 한다.
이는 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자로 하여금 본안심리절차를 이용하여 그 신청의 심리를 받을 수 있는 간이한 길을 터놓아 반소 또는 차후 별소를 제기하는 비용, 시간 등을 절약하게 만들어 놓은 제도로서 집행을 당한 채무자는 본안에 대하여 불복을 제기함과 아울러 본안을 심리하고 있는 항소심에서 변론종결전에 신청하여야 함이 원칙이다.
그 신청의 이유인 사실의 진술 및 그 당부의 판결을 위하여는 소송에 준하여 변론이 필요한 것인데 상고심은 법률심이어서 집행에 의하여 어떠한 지급이 이행되었으며 어느 범위의 손해가 있었는가 등의 사실관계를 심리확정할 수 없기 때문에 사실관계에 대하여 당사자간에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는 상고심에서는 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 허용될 수 없다. 그러나 가집행선고부 항소심판결이 대법원에서 파기환송된 경우에는 환송 후 항소심법원에 대하여도 환송 전 항소심판결에 기한 가지급물의 반환신청을 할 수 있다.(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다38127판결, 공1996상, 387면).
② 가집행의 선고에 기하여 피고가 급부한 것은 강제집행시 집행관에 의하여 강제적으로 취득한 것만 아니라 강제집행시 그 집행을 면하기 위하여 피고가 원고에게 부득이하게 지급한 것도 포함한다(대법원 1966. 7. 19. 선고 66다906판결).
③ 이 신청은 성질상 일종의 소송중의 소제기에 속한다. 상대방은 변제, 과실상계 등의 항변을 할 수 있지만, 본소의 청구로 상계하는 것은 절차의 구조상 허용될 수 없다. 이 신청은 예비적 반소와 같은 성질을 지니나 항소심에서도 그 신청에 대하여 상대방의 동의는 불필요하다.
④ 이 신청에 대한 재판은 본안판결을 취소, 변경하는 경우에는 판결주문과 이유에 그 판단을 표시하여야 한다. 이 신청을 각하하는 때에도 같다.
본안을 취소변경하지 않는 경우에 대해서는 이 신청은 본안이 취소변경되어 지지 않는 것을 법정의 해제조건으로 하는 일종의 조건부신청으로 보는 것이 상당하기 때문에 본안을 취소변경하지 않는 경우에는 그 신청에 관한 판단을 나타낼 필요가 없다는 견해와 당부의 판단을 하지 않고 청구를 기각하여야 할 것이라는 견해의 대립이 있으나, 이 신청의 본질적인 성격에 비추어 신청에 관한 판단을 나타내지 않아야 한다. 실무상으로도 신청에 관하여 따로이 판단을 하지 않는다(서울고등법원1996. 7. 2. 선고 96나435판결 참조).
이 신청에 대한 판단을 빠뜨린 때에는 재판의 탈루로 되므로 추가판결을 하여야 한다(민소법 제212조).
⑤ 그 신청에 관한 재판의 집행력에 관하여서는 판결선고와 동시에 집행력을 가진다고 하는 견해가 있다. 가집행에 의하여 피고가 지급한 물건을 조속히 반환시키는 것은 바람직한 일이기는 하나 이러한 사정을 고려하여 그 반환명령에 가집행선고를 붙이면 될 것이므로 현행법의 해석으로서는 이 판결이 확정되던가 또는 가집행선고가 붙여진 경우에만 집행력이 생기는 것으로 하는 것이 타당하다.
⑥ 가집행선고에 기한 강제집행은 그 판결의 확정을 기다려 비로소 실체적효력을 발생하는 것이기 때문에, 상소심에서 본안에 관하여 판결을 할 때에는 그 집행의 이행상태는 고려하지 않고 청구의 당부에 관하여 판단하여야 한다. 만약 이를 판단자료로 채용한다면 채권자가 소송을 통한 절차에 따라 만족을 얻으면서도 본안판결에서는 이 때문에 패소하게 된다는 이상한 결과가 되어 실제상 불합리하다(대법원 1990. 5. 22. 선고 90므26,33)
⑵ 주문례
가지급물반환신청이 있으면 항소취지 다음에 가지급물반환신청취지를 기재하고, 본안판결을 변경하는 경우 주문 및 이유에서 그 신청에 대한 판단을 하여야 한다.
[주문례] (서울고등법원 1994. 5. 6.선고 94나2079 판결)
“4. 가. 원고는 피고에게 가지급물의 반환으로 금 6천만원 및 이에 대한 1994. 3. 14. 부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
나. 피고의 나머지 가지급물반환신청을 기각한다.
다. 위 가.항은 가집행할 수 있다.”
“ 가지급물반환신청취지
원고는 피고에게 금 8,000만원 및 이에 대한 1994. 3. 14.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
이 유
(중략) 그런데, 앞에서 본 바와 같이 제1심판결이 당심에서 일부 취소되었으므로 제1심의 가집행선고도 이 판결선고로 인하여 일부 실효된다고 할 것인바, 원고가 가지급물로서 수령한 금 8천만원은 당심이 인용한 금원 및 위 1993. 5. 20. 부터 위 가지급물수령일인 1994. 3. 14.까지의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 합산한 금원을 공제하고도 그 잔액이 금 6천만원이 됨은 계산상 명백하므로, 원고는 피고에게 금 6천만원 및 이에 대한 위 가지급물수령일인 1994. 3. 14. 부터 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이니, 피고의 위 가지급물반환신청은 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고, 나머지는 이유없어 기각하기로 하여 …주문과 같이 판결한다”
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