<판례평석> 후발적 소유권상실의 항변【대법원 1995.3.3. 선고 94다7348 판결】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 1995.3.3. 선고 94다7348 판결】
◎[요지]
선등기명의자의 소유권이전등기가 원인무효라고 하더라도 그 이후의 최종 등기명의자가 등기부시효취득의 항변을 제출하여 법원에서 그것이 받아들여진 경우, 그 전의 등기명의자들이 최종 등기명의자의 시효취득 사실을 원용하여 원소유자의 소유권 상실을 주장하고 있다면 원소유자의 소유권에 기한 등기말소청구는 배척될 수밖에 없다.
제목 : 후발적 소유권상실의 항변
1. 쟁 점
순차 경료된 이전등기 중 중간의 이전등기말소만을 구하는 소도 “소의 이익”이 있다. 그런데 ① 전자가 최종명의자의 등기부시효취득 항변을 원용하여 원고의 소유권 상실을 주장할 수 있는지, ② 원고가 소유권을 갖는 것이 청구원인 사실이므로, 제3자의 소유임을 주장하는 등기부취득시효의 주장은 ‘항변’이 아닌 ‘부인’으로 보아야 하지 않는지가 이 사건의 쟁점이다.
2. 해 설
가. 중간의 이전등기말소만을 구하는 소의 적법 여부
순차 경료된 공유등기의 각 말소청구소송은 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필요적 공동소송이 아니라 보통공동소송이다. 따라서 그 중의 어느 한 등기명의자만을 상대로 말소를 구하더라도 소의 이익이 없다고 할 수 없으며(대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1093 판결), 수인의 등기명의자들에 대한 소송에서 공동소송인간에 모순되는 결론이 발생하더라도 이는 변론주의를 원칙으로 하는 소송제도 아래서는 부득이한 일로써 판결의 이유 모순이나 이유 불비가 된다고 할 수 없다(대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9872 판결).
나아가 후순위등기의 말소등기절차이행청구가 패소확정됨으로써 직접적으로는 그 전순위등기의 말소등기의 실행이 불가능하게 되었다 하더라도 그 전순위등기의 말소를 구할 소의 이익이 없다고 할 수 없고(대법원 1993. 7. 13. 선고 93다20955 판결, 1998. 9. 22. 선고 98다23393 판결), 후순위등기의 말소등기의무가 이행불능상태에 빠짐으로써 후순위등기의 말소가 가능한지에 관계없이 전순위등기의 말소절차이행을 명할 수 있다(대법원 1995. 10. 15. 선고 94다47483 판결).
나. 전자가 최종명의자의 등기부시효취득 항변을 원용하여 원고의 소유권 상실을 주장할 수 있는지 여부(= 제1 쟁점)
전자가 최종명의자의 등기부시효취득 항변을 원용하여 원고의 소유권 상실을 주장할 수 있다(대상판결인 대법원 1995. 3. 3. 선고 94다7348 판결 참조).
대상판결의 사안에서, 최종명의인이 등기부시효취득하여 항변이 받아들여지면 원고는 소유권상실하게 된다. 시효취득 전의 명의인도 최종명의자의 시효취득을 원용하여 원고의 소유권상실을 주장하면 받아들여져야 한다. 위 사안에서 시효취득이 인정되었고, 전 명의인들이 이를 원용했다고 볼 수 있으므로 원고의 청구는 배척되어야 한다. 다만, 시효취득자 자신이 시효취득항변을 하지 않고 있을 때에도 전 명의인이 이를 원용할 수 있을지는 별개 문제이나, 위 사안에서는 문제되지 않는다.
다. 등기부취득시효의 주장이 부인인지 항변인지 여부(= 제2 쟁점)
⑴ 부인과 항변
① 부인
부인은 상대방이 주장하는 요건사실의 존재를 부정하는 내용의 사실상의 주장이다. 부인에는 당사자가 상대방의 주장사실을 단순히 부인하는 ‘단순부인’과 상대방의 주장사실과 양립할 수 없는 별개의 사실을 주장함으로써 간접적으로 상대방의 주장사실을 부인하는 ‘적극부인(간접부인, 이유부부인)’이 있다.
당사자 사이에 금전이 수수되었다는 사실은 다툼이 없으나, 원고는 그 수수원인이 소비대차라고 주장하고, 피고는 전에 꾸었던 돈을 변제받은 것에 불과하다고 주장하는 경우, 피고의 주장은 적극부인이므로 원고가 소비대차사실을 입증할 책임이 있다. “원고가 피고에게 위 금원을 대여한 것이 아니라 사업자금으로 사용하라고 하면서 증여한 것이기 때문에 변제할 의무가 없다.”라고 주장한 경우, 대여사실과 증여사실은 서로 양립이 불가능함을 알 수 있고, 따라서 부인에 해당한다.
법률효과면에서 항변과 재항변은 양립이 불가능할 수도 있고 가능할 수도 있다(소유권에 기한 건물인도청구에 대한 임차권항변과 임대차기간 만료의 재항변의 경우). 따라서 양립불가능한다는 것은 요건사실이지 법률효과가 아니라는 점에 유의하여야 한다.
② 항변
항변은 상대방의 요건사실을 인정한 후에 이와 반대효과를 생기게 하는 별개의 요건사실을 주장함으로써 상대방의 법률효과는 배척하는 주장이다. 적극부인과 항변은 외형상은 비슷하나, 결정적인 차이는 적극부인은 상대방의 주장사실과 양립할 수 없는 별개의 사실을 주장하는 것이고, 항변은 상대방의 주장과 양립할 수 있는 별개의 사실을 주장하는 것이다. 대여금청구사건에서 피고가 변제받았다고 하는 진술은 원고의 대여사실과 양립할 수 있는 별개의 사실이므로 항변사실이고, 앞에서 본 사례는 양립할 수 없으므로 적극부인이다.
항변사실에 대하여 판단하지 않는 경우에는 판단유탈이 되어 상소, 재심 사유가 되는 반면, 부인사실에 대하여는 판단할 필요가 없다. 부인사실이 인정되는 경우, 그 판단은 “원고의 주장(청구원인 사실)을 인정할 증거가 없다”고 하면 족하고, “오히려 반대증거에 의하면 반대사실을 인정할 수 있다”라고 설시할 필요는 없다. 부합되는 증거가 없다는 설시 없이 곧바로 “반대증거에 의하면 반대사실을 인정할 수 있으므로, 위 주장은 이유 없다”라고 설시하면 잘못이다.
⑵ 이 사건의 경우
대법원 94다7438 판결(대상판결)은 점유취득시효가 아니라 등기부취득시효에 관한 사안이다. 점유취득시효라면 사안에서 병이 소유권을 취득하지 못하고 소유권이전등기청구권만을 가질 뿐이므로 이를 이유로 그 전자인 을의 입장에서 원고의 청구권원이 상실되었음을 주장할 수 없을 것이다.
등기부취득시효의 완성에 따라 병이 소유권을 취득하였고, 그 반사적 효과로서 원고의 소유권이 상실되었으며, 그로 인하여 원고가 을에 대해서도 소유권이전등기의 말소를 청구할 권원을 상실하였다는 이론구성에 따라 원고의 을에 대한 청구가 기각된 것이고, 이는 취득시효 항변의 "원용"이라기 보다는 실체법상 취득시효완성에 따라 원고의 소유권이 상실되었다는 사정을 주장하는 피고 을의 독립한(물론 취득시효완성에 기인한 것이기는 하지만) 항변으로 볼 수 있다.
위 94다7438 판결의 경우 항변으로 보아야 하는 이유는, 원고의 소유권이 발생이나 성립단계에서 부정된 것이 아니고, 일단 원고의 소유권 발생은 인정되면서 피고의 등기부취득시효 완성에 따라 그 반사적 효과로서 원고의 소유권상실이 초래되는 것이므로, 원고의 청구원인 사실과 양립가능한 일종의 "권리소멸항변"이라 할 수 있다. "후발적 소유권상실의 항변"이라 부르기도 한다. 이는 다른 각도에서 말하자면, 항변과 부인의 구분을 함에 있어서 궁극적인 법률효과가 양립하는가의 문제로 양립가능성을 파악하여서는 안되고(이렇게 따지면 대부분의 항변이 부인에 해당함) 청구원인의 요건사실 그 자체와 양립가능하는가의 문제로 파악하여야 한다는 논리와 일맥상통한다.
