<판례평석> 경매절차 진행 중 가등기에 기한 본등기 또는 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어 진 경우 경매법원의 조치 및 매수인의 구제방법【대법원 1997. 11. 11. 자 96그64 결정】(윤경변호사 법무법인바른 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 1997. 11. 11. 자 96그64 결정】
◎[요지]
[1] 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 하는 항고로서, 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없고, 그 불복의 대상인 원심의 결정이나 명령이 없는 때에도 할 수 없다.
[2]민사소송법 제613조에 의하면, 강제경매절차 중에 부동산의 멸실 기타 매각으로 인하여 권리의 이전을 불가능하게 하는 사정이 명백하게 된 때에는 집행법원이 강제경매의 절차를 필요적으로 취소하도록 규정하고 있으므로, 이해관계인이 집행법원에 대하여민사소송법 제613조에 의한 경매절차의 취소신청을 하였다고 하더라도 이와 같은 취소신청은 집행법원의 경매절차취소를 촉구하는 의미를 가질 뿐이나, 집행법원이 절차를 취소하여야 할 사정이 명백함에도 불구하고 취소결정을 하지 아니할 때에는민사소송법 제504조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있다.
[3] 소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사소송법 제613조에 따라 집행법원으로부터 그 경매절차의 취소결정을 받아 납부한 낙찰대금을 반환받을 수는 없다고 할 것이나, 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로,민법 제578조,제576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다고 할 것인바, 이러한 담보책임은 낙찰인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 낙찰인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 이 경우 낙찰인은민사소송법 제613조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 낙찰대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다.
제목 : 경매절차 진행 중 가등기에 기한 본등기 또는 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어 진 경우 경매법원의 조치 및 매수인의 구제방법
1. 쟁 점
가. 채무자의 소유권상실과 경매절차의 취소
매각부동산이 제3자의 소유인 경우에는 경매개시결정을 할 수 없게 되므로 경매개시결정 후에 매각부동산이 채무자의 소유가 아님이 판명되면 매각절차를 취소하여야 한다. 예를 들면 경매신청시 제출된 등기부등본의 작성일 이후에 제3자에게 소유권이전등기가 경료된 경우가 있다. 그 중 제3자가 소유권을 취득할 당시에 이미 경매신청이 있었다는 사실이나 압류의 효력이 발생하였다는 사실(압류의 효력은 개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정등기가 된 때에 발생)을 알았을 경우에는 실체상으로는 제3자는 소유권 취득으로써 압류채권자에게 대항할 수 없으나(민집 92조 1항) 절차적인 면에서는 경매개시결정등기의 촉탁 전에 소유권이전등기가 되어 버렸다면 등기관은 등기불능을 이유로 등기촉탁을 각하할 수밖에 없다. 이 경우 집행법원은 등기관의 등기촉탁 각하결정등본을 받으면 매각절차를 취소할 수밖에 없다.
나. 이 사건의 쟁점
경매절차 진행 중에 가등기에 기한 본등기 또는 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어 진 경우 항상 채무자가 그 소유권을 상실하는 것은 아니다. 따라서 ① 채무자가 그 소유권을 상실하는 경우와 아닌 경우를 나누어 검토하기로 하고, ② 상실하는 경우 매수인(낙찰자)의 구제방법은 무엇인지를 살펴보기로 한다.
2. 최선순위 가등기에 기한 본등기 또는 최선순위 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어 진 경우 (= 채무자의 소유권 상실) (= 제1 쟁점)
가. 최선순위 가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우
제3자를 위하여 가등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정을 한 후 그 가등기권리자가 본등기를 하면 그 본등기의 효력은 가등기시에 소급하게 되므로 이는 매각절차개시에 장애될 사실에 해당한다.
가등기에 기한 본등기가 있으면 등기관은 가등기 이후의 경매개시결정등기를 직권 말소할 수 있으므로(등기예규 1041호 2조 7호), 이 경우 등기관은 부동산등기법 175조에 의하여 집행법원에 대하여 가등기에 기하여 본등기가 경료되었다는 취지 및 일정기간 내에 이의가 없으면 경매개시결정등기를 직권 말소하겠다는 취지를 통지하여야 한다(등기예규 제416호).
집행법원은 그 통지를 받으면 매각절차를 취소한다.
나. 최선순위 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어 진 경우
① 가처분채권자가 아직 승소판결을 받지 못하고 가처분의 등기만 되어 있는 상태에서는 가처분채권자도 매수인의 소유권 취득을 부정하거나 다른 채권자가 강제집행을 하는 것을 배제할 수는 없다 할 것이므로 처분금지가처분등기가 되어 있는 것만으로는 본조의 매각절차의 취소사유에 해당하지 않는다.
② 그러나 경매개시결정이 이루어 진 후 가처분권자의 본안승소판결에 기한 소유권이전등기가 이루어지면 본조(민집 제96조)에 따라 경매절차를 취소하여야 한다. 이때 만약 매각절차가 그대로 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하게 된다면 우선순위로서 그때까지 유효하게 존재하고 있던 제1순위 근저당권이 그 매각허가로 인하여 소멸하고 그보다 후순위인 가등기 및 그에 기한 본등기의 효력도 상실된다는 사정은 이 단계에서는 고려할 필요가 없다.
3. 후순위 가등기에 기한 본등기 또는 후선순위 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어 진 경우 (= 제1 쟁점)
가. 가등기나 가처분기입등기보다 후순위의 담보권에 기한 임의경매신청이거나, 가등기나 가처분기입등기된 부동산에 관하여 일반채권자가 강제경매신청을 한 경우
① 후순위 가등기나 후순위의 가처분기입등기보다 더 후순위의 담보권에 기한 임의경매신청이거나, 후순위 가등기나 후순위 가처분의 기입등기가 이루어진 부동산에 관하여 일반채권자가 강제경매신청을 한 경우에는, 경매절차 진행 중에 그 후순위 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우 또는 후선순위 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어진 경우 위 2.항과 같이 처리한다.
즉 이런 경우에는 채무자가 소유권을 상실한 경우이므로, 민집 제96조에 따라 경매절차를 취소하여야 한다.
예를 들어, 제1, 2순위의 근저당권 사이에 소유권이전청구권보전의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 제2순위 근저당권 실행을 위하여 실시된 매각절차 또는 제1순위의 근저당권 설정 이후에 가등기가 경료된 부동산에 대하여 일반채권자가 신청한 매각절차에서, 매각허가결정이 선고되기 전에 그 근저당권보다 선순위인 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료되었다면 가등기의 순위보전효에 의하여 경매신청채권자의 근저당권 설정이나 압류 이전에 매각부동산의 소유권이 제3자에게 이전한 것과 동일한 결과가 되므로 본조에 따라 매각절차를 취소하여야 한다.
② 그러나 집행법원이 이러한 본등기 사실을 모른 채 매각절차가 그대로 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하면 우선순위로서 그때까지 유효하게 존재하고 있던 제1순위 근저당권이 그 낙찰로 인하여 소멸하고 그보다 후순위인 가등기 및 그에 기한 본등기의 효력도 상실되므로, 대금납부 이후에는 매각절차를 취소할 수 없다(대법원 1997. 1. 16.자 96마231 결정).
나. 가등기나 가처분기입등기보다 후순위의 담보권에 기한 임의경매신청이거나, 가등기나 가처분기입등기된 부동산에 관하여 일반채권자가 강제경매신청을 한 경우
⑴ 가등기에 기한 본등기 또는 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 경매절차에 아무런 영향을 주지 않음
후순위 가등기나 후순위의 가처분기입등기보다 선순위의 담보권에 기한 임의경매신청이거나, 후순위 가등기나 후순위 가처분의 기입등기가 이루어지기 전에 일반채권자가 강제경매신청을 한 경우에는, 경매절차 진행 중에 그 후순위 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우 또는 후선순위 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어진 경우에도 경매절차에는 아무런 영향이 없고, 매수인은 완전한 소유권을 취득한다.
예를 들어 제1, 2순위의 근저당권 사이에 소유권이전청구권보전의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 제1순위 근저당권 실행을 위하여 실시된 임의경매절차 또는 위 후순위 가등기가 설정되기 이전에 일반채권자가 신청한 강제경매절차에서는 그 가등기에 기한 본등기가 경료되더라도 그 본등기로서 압류채권자(경매신청채권자)에게 대항할 수 없으므로, 경매절차의 진행에는 아무런 영향이 없다.
⑵ 이런 경우 가등기에 기한 본등기 또는 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기로 인하여 말소된 등기의 권리자는 배당을 받을 수 있는지 여부
① 가등기에 기한 본등기를 한 경우 가등기 이후에 이루어진 저당권설정등기나 가압류의 기입등기도 말소된다. 가처분권자의 본안승소판결에 기한 등기가 이루어진 경우도 마찬가지이다.
그런데 경매절차가 그대로 진행되어 매각대금이 납부되면 위 가등기와 본등기는 말소되어 버리고 아무런 배당을 받지 못하는 결과가 되는바, 이처럼 말소된 저당권설정등기나 가압류의 기입등기의 권리자는 배당절차에서 배당받을 수 있는지가 문제된다.
② 결론적으로 배당을 받을 수 없다. 가등기에 대항할 수 없는 저당권설정등기나 가압류의 기입등기는 본등기의 경료로 인하여 적법하게 말소된 것이므로(따라서 경매절차에서 매각대금의 납부와 동시에 위 가등기와 본등기가 궁극적으로 말소되는 운명에 처한다고 하여도, 그 본등기의 실행으로 이미 말소된 저당권설정등기나 가압류의 기입등기가 회복등기 될 수 있는 것은 아니다), 배당을 받을 수 없다.
즉 가등기만 되어 있는 상태에서는 가등기에 대항할 수 없는 저당권설정등기나 가압류의 기입등기의 권리자도 배당을 받을 수 있는데, 본등기를 경료함으로써 가등기권자 자신은 물론 저당권자나 가압류권자도 배당을 받을 수 없게 만드는 결과가 된다.
4. 채무자가 소유권을 상실한 경우 매수인(낙찰자)의 구제방법 (= 제2 쟁점)
대상판결인 대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정은, “대금납부 후에 가등기권자나 가처분권자 앞으로 소유권이전등기가 경료됨으로써 매수인이 소유권을 상실하게 된 경우에는 본조에 따라 매각절차의 취소결정을 받을 수 없고, 민법 제578조, 제576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수 있을 뿐이다.”라고 판시하고 있다.
