● <판례평석> 미등기 임차주택의 임차인이 대지의 환가대금에서 우선변제를 받을 수 있는지 여부(= 긍정) (2번째 쟁점의 판시에 대한 의문점 제기)【대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의..

● <판례평석> 미등기 임차주택의 임차인이 대지의 환가대금에서 우선변제를 받을 수 있는지 여부(= 긍정) (2번째 쟁점의 판시에 대한 의문점 제기)【대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결】(윤경변호사 법무법인바른 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)

 

【대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결】

◎[요지]

[1] 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인은 임차주택과 그 대지가 함께 경매될 경우뿐만 아니라 임차주택과 별도로 그 대지만이 경매될 경우에도 그 대지의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있고, 이와 같은 우선변제권은 이른바 법정담보물권의 성격을 갖는 것으로서 임대차 성립시의 임차 목적물인 임차주택 및 대지의 가액을 기초로 임차인을 보호하고자 인정되는 것이므로, 임대차 성립 당시 임대인의 소유였던 대지가 타인에게 양도되어 임차주택과 대지의 소유자가 서로 달라지게 된 경우에도 마찬가지이다.

[2] 주택임대차보호법은 주택의 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장함을 목적으로 하고 있고, 주택의 전부 또는 일부의 임대차에 관하여 적용된다고 규정하고 있을 뿐 임차주택이 관할관청의 허가를 받은 건물인지, 등기를 마친 건물인지 아닌지를 구별하고 있지 아니하므로, 어느 건물이 국민의 주거생활의 용도로 사용되는 주택에 해당하는 이상 비록 그 건물에 관하여 아직 등기를 마치지 아니하였거나 등기가 이루어질 수 없는 사정이 있다고 하더라도 다른 특별한 규정이 없는 한 같은 법의 적용대상이 된다.

[3] 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인에게 우선변제권을 인정한 주택임대차보호법 제3조의2 및 제8조가 미등기 주택을 달리 취급하는 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로, 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인의 임차주택 대지에 대한 우선변제권에 관한 법리는 임차주택이 미등기인 경우에도 그대로 적용된다. 이와 달리 임차주택의 등기 여부에 따라 그 우선변제권의 인정 여부를 달리 해석하는 것은 합리적 이유나 근거 없이 그 적용대상을 축소하거나 제한하는 것이 되어 부당하고, 민법과 달리 임차권의 등기 없이도 대항력과 우선변제권을 인정하는 같은 법의 취지에 비추어 타당하지 아니하다. 다만, 소액임차인의 우선변제권에 관한 같은 법 제8조 제1항이 그 후문에서 ‘이 경우 임차인은 주택에 대한 경매신청의 등기 전에’ 대항요건을 갖추어야 한다고 규정하고 있으나, 이는 소액보증금을 배당받을 목적으로 배당절차에 임박하여 가장 임차인을 급조하는 등의 폐단을 방지하기 위하여 소액임차인의 대항요건의 구비시기를 제한하는 취지이지, 반드시 임차주택과 대지를 함께 경매하여 임차주택 자체에 경매신청의 등기가 되어야 한다거나 임차주택에 경매신청의 등기가 가능한 경우로 제한하는 취지는 아니라 할 것이다. 대지에 대한 경매신청의 등기 전에 위 대항요건을 갖추도록 하면 입법 취지를 충분히 달성할 수 있으므로, 위 규정이 미등기 주택의 경우에 소액임차인의 대지에 관한 우선변제권을 배제하는 규정에 해당한다고 볼 수 없다.

 

 

제목 : 미등기 임차주택의 임차인이 대지의 환가대금에서 우선변제를 받을 수 있는지 여부(= 긍정) (2번째 쟁점의 판시에 대한 의문점 제기)

 

1. 사안의 개요 및 쟁점

가. 사안의 요지

⑴ 미등기 주택에 대한 임대차계약

① 임OO은 자신의 소유인 경기도 광주군 OO면 OO리 OOO 대 846㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 함) 지상에 자신 명의로 건축허가를 받아 지상 4층의 다세대주택(이하 ‘이 사건 주택’이라 함)을 건축하였다. 그 후 건물의 마무리공사를 제외한 대부분의 공사는 마쳤으나 아직 준공검사는 받지 않은 상태임에도 이를 타인에게 임대하여 사전입주시켰다.

 

② 원고들은 이 사건 주택의 각 임차인들이다.

원고 1 : 301호. 1997. 3. 1. 입주, 1997. 3. 4. 전입, 1997. 3. 8. 확정일자 받음. 보증금 3500만원.

원고 2 : 401호. 1997. 2. 27. 입주, 1997. 2. 27. 전입, 1997. 3. 8. 확정일자 받음. 보증금 3300만원.

 

⑵ 근저당권의 설정

① 1998. 2. 24.경 임OO은 이 사건 대지와 이 사건 주택을 그의 처인 박OO에게 증여하여, 이 사건 대지에 관하여 1998. 2. 25. 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하고, 이 사건 주택에 관하여도 그 무렵 건축주 명의를 박OO으로 변경하였다(미등기 주택이므로 이전등기를 하지는 못함).

② 1998. 10. 7. 박OO은 이 사건 대지에 관하여 피고(중소기업은행)를 근저당권자로 하는 근저당권을 설정하였다(채무자 주식회사 한OO, 채권최고액 2억 4천만원).

 

⑶ 임의경매의 실행 및 배당이의

① 피고는 위 근저당권의 채무자가 위 대출금을 변제하지 아니하자 이 사건 대지에 관하여 임의경매신청을 하였다. 위 신청으로 개시된 수원지방법원 성남지원 2001타경1708호 부동산임의경매 사건에서, 위 법원은 현황조사를 통하여 이 사건 대지상에는 4층 빌라(이 사건 주택)가 신축되어 있고, 각 세대의 임차인들로는 원고 등을 확인한 후 경매절차를 진행하였다.

② 원고 2는 2001. 2. 14., 원고 1은 2001. 2. 15. 각 배당요구서를 제출하였다. 이 사건 대지는 최초 감정가가 318,942,000원이었으나, 2001. 9. 10. 남OO에게 금 105,000,000원에 낙찰되었다.

③ 집행법원은 배당기일인 2002. 3. 19. 원고들에게는 배당을 전혀 하지 아니한 채, 위 대지의 매각대금과 보증금이자에서 집행비용을 공제한 103,004,224원 전액을 피고에게 배당하는 것으로 배당표를 작성하였다. 이에 대하여 원고들이 배당표 상의 피고 배당액 중 원고들의 배당요구 상당 금액에 관하여 이의를 제기한 후, 2002. 3. 26. 이 사건 소를 제기하였다.

 

나. 쟁 점

이 사건의 쟁점은, ① 주택임대차보호법상 대항력 및 확정일자를 갖춘 미등기 주택의 임차인이 그 주택 대지의 환가대금으로부터 우선변제를 받을 수 있는지 여부, ② 미등기 주택 양수인 소유의 대지가 경매되는 경우, 주택과 대지의 소유자가 동일한 경우로 보아 임차인의 우선변제권을 인정할 수 있는지 여부이다.

 

2. 대지매각대금에 대한 우선변제권

가. 주택과 대지에 대하여 경매신청된 경우

주택과 대지가 동시에 경매에 부쳐진 경우, 소액임차인 및 확정일부 임차인은 대지의 환가대금으로부터 우선변제를 받을 수 있다(주택임대차보호법 제8조 제3항, 제3조의2 제2항).

 

나. 대지만에 대하여 경매신청된 경우

⑴ 등기된 주택의 소액임차인의 경우

㈎ 등기된 주택의 소액임차인의 우선변제권과 관련하여 판례는 ① 대지와 건물에 관하여 경매신청되었다가 건물에 대한 경매신청은 취소되고 대지만 경락된 경우(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다7595 판결}, ② 대지만에 대하여 경매신청된 경우(대법원 1999. 7. 23. 선고 99다25532 판결) 모두 대지매각대금에 대한 우선변제권을 인정하고 있다. 위 96다7595 판결과 위 99다25532 판결 모두 등기된 주택에 관한 것이다.

소액임차인은 주택과 대지의 소유자가 동일한 경우에는 주택뿐만 아니라 대지의 매각대금 중에서도 우선변제를 받을 수 있고, 건물과 대지가 시기를 달리하여 따로 경매되는 경우 소액임차권자는 소액보증금반환청구권이 남아있는 한 각 경매절차에 모두 참가하여 우선변제를 구할 수 있다.

 

㈏ 대지에 관한 저당권의 실행으로 경매가 진행된 경우에도 그 지상 건물의 소액임차인은 대지의 환가대금 중에서 소액보증금을 우선변제받을 수 있다고 할 것이나(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다7595 판결 참조), 이와 같은 법리는 대지에 관한 저당권 설정 당시에 이미 그 지상 건물이 존재하는 경우에만 적용될 수 있다.

 

대지에 관한 저당권 설정 후 지상에 건물이 신축된 경우 건물의 소액임차인은 저당권 실행에 따른 대지의 환가대금에 대하여 우선변제를 받을 수 없다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99다25532 판결). 저당권 설정 후에 비로소 건물이 신축된 경우에까지 공시방법이 불완전한 소액임차인에게 우선변제권을 인정한다면 저당권자가 예측할 수 없는 손해를 입게 되는 범위가 지나치게 확대되어 부당하기 때문이다.

 

⑵ 확정임차인의 우선변제권

소액임차인과 마찬가지로 대지 및 건물에 관하여 경매신청되었다가 대지 부분만이 매각되었거나, 대지만이 경매신청된 경우 모두 우선변제권이 인정된다.

 

3. 미등기주택 임차인의 대지매각대금에 대한 우선변제권의 인정 여부(= 제1 쟁점)

가. 학설의 대립

이 점에 관하여는 ① 긍정설{박창수, “대지의 경매와 미등기 주택 임차인의 배당”, 법조 2005. 4., 159쪽 이하; 이옥형, “소액보증금 우선변제권행사의 요건”, 재판실무연구 2002, 광주지방법원, 121쪽 이하; 박해식․박정삼,「주택임대차 분쟁소송, 이론과 실무」, 법률정보센터(2006), 263쪽 이하 각 참조}과 ② 부정설{윤경, “미등기주택임차인의 우선변제권”, 쥬리스트 2002. 8, 60쪽 이하; 김성수, 미등기주택 임차인의 우선변제권, 재판과 판례, 대구판례연구회, 495쪽 이하 각 참조}의 대립이 있다.

 

나. 대상판결의 태도(= 제1 쟁점의 해결)

대상판결인 대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결은, “대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인에게 우선변제권을 인정한 주택임대차보호법 제3조의2 및 제8조가 미등기 주택을 달리 취급하는 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로, 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인의 임차주택 대지에 대한 우선변제권에 관한 법리는 임차주택이 미등기인 경우에도 그대로 적용된다.”고 판시하여, 긍정설의 입장을 취하고 있다.

따라서 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인은 임차주택과 그 대지가 함께 경매될 경우뿐만 아니라 임차주택과 별도로 그 대지만이 경매될 경우에도 그 대지의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있다(대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결).

 

4. 주택과 대지소유자의 동일한 경우에만 임차인의 우선변제권이 인정되는지 여부(= 제2 쟁점)

가. 문제점 제기

이 사건에서 박OO 소유의 대지에 관하여 경매신청이 되었는바, 그 지상의 미등기건물은 원시취득자 임OO으로부터 박OO이 증여받았으나 미등기인 관계로 소유권이전등기를 하지 않아 건물과 대지의 소유자가 다르다.

 

따라서 건물과 대지의 소유자가 다른 경우 건물의 임차인은 대지의 환가대금에서 우선변제를 받을 수 있는지 및 건물의 사실상 처분권자가 토지의 소유자일 경우 건물과 대지의 소유자가 같은 경우로 볼 수 있는지가 문제된다.

 

나. 주택과 대지소유자가 동일하여야 하는지 여부 (= 적극)

소액임차인은 주택과 대지의 소유자가 동일한 경우에 대지매각대금에서 우선변제를 받을 수 있다(2002. 6. 26. 재판예규 제866-41호 주택임대차보호법 제8조에 관한 질의회답 12번).

주택과 대지가 주택임대인의 소유일 경우 대지 경락대금에서 우선변제를 받을 수 있는 것이고, 대지가 타인소유라면 주택과 대지가 별개의 부동산이므로 주택가액에서만 우선변제를 받을 수 있다(조종현, “주택임대차보호법의 제3조 및 제8조의 해석론”, 현대법학의 제문제, 동산 김두희박사 회갑기념논문집, 154쪽 참조).

 

대지와 건물의 소유자가 다른 경우, 건물의 소유자는 대지 소유자에 대하여 철거의무를 부담하거나, 아니면 지료나 임료를 부담하는 지위에 있음에 불과하다. 따라서 대지만이 경매되는 경우 건물의 소유자는 법정지상권이 없는 한 철거될 운명에 처하고, 대지의 매각대금에 대하여 아무런 변제를 받을 권리가 없으므로, 건물의 임차인에게 대지환가대금에 대하여 우선변제권이 인정되지 않는다(윤경, 앞의 논문, 58쪽 참조).

 

다. 대지의 소유자가 미등기건물의 사실상 처분권자인 경우 주택과 대지소유자가 동일한 것으로 볼 수 있는 지 여부

 

⑴ 긍정설

미등기주택의 양수인은 사실상의 처분권자와 동일하고, 적법한 임대권한을 가진 자이며, 임차인은 위 양수인에 대하여 보증금반환청구를 할 수 있으므로, 이 경우 미등기건물의 소유자와 대지소유자가 같은 경우로 보아 임차인은 대지의 환가대금에서 우선변제를 받을 수 있다. 미등기주택 양수인의 경우 판례(대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카257, 258 판결, 1987. 3. 24. 선고 86다카164 판결)상 소유자에 준하는 지위를 인정하는 경우와 비교하여도 이를 긍정하여야 한다.

 

⑵ 부정설

주택임대차보호법이 적용되는 임대차는 임차인이 주택의 소유자, 사실상의 처분권자 또는 적법한 임대권한을 갖는 자로부터 임차한 경우에 적용되는 것이나, 대지의 매각대금에서 주택 임차인이 배당을 받기 위하여는 대지소유자와 주택소유자(건축주 또는 원시취득자)가 일치해야 한다(박창수, 앞의 논문, 174쪽; 이옥형, 앞의 논문, 119쪽 각 참조).

 

미등기 건물과 그 대지 소유자의 동일성이 문제가 되는 법정지상권 성립여부에 관한 판단에서 판례는 사실상 처분권자의 경우 이를 인정하지 않고 있다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결, 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결).

 

⑶ 대상판결의 태도

위 대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결은 “임대차 성립 당시 임대인의 소유였던 대지가 타인에게 양도되어 임차주택과 대지의 소유자가 서로 달라지게 된 경우에도 마찬가지이다.”라고 판시하여 부정설을 채택하고 있다고 보인다.

 

그런데, 부정설에 의할 경우 미등기주택의 사실상 처분권자 소유의 대지가 경매되는 경우 주택과 대지의 소유자가 동일인이 아니므로 우선변제권을 부정하여야 한다. 그런데 우선변제권을 인정한 위 전원합의체 판결은 건물이 아닌 ‘대지만을 양도한 경우’에는 대지의 소유자에 대하여 대항력이 없다는 점을 간과한 것으로 보인다.

 

라. 주택과 대지소유자의 동일한 경우에만 임차인의 우선변제권이 인정되는지 여부(= 제2쟁점의 해결)

 

⑴ 판례의 태도

대상판결인 대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결은, “대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인은 임차주택과 그 대지가 함께 경매될 경우뿐만 아니라 임차주택과 별도로 그 대지만이 경매될 경우에도 그 대지의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있고, 임대차 성립 당시 임대인의 소유였던 대지가 타인에게 양도되어 임차주택과 대지의 소유자가 서로 달라지게 된 경우에도 마찬가지이다.”라고 판시하여 우선변제권을 인정하고 있다.

 

⑵ 이 부분 판시에 대한 의문점

그러나 이 부분 판시는 납득하기 어렵다.

우선변제권을 갖기 위하여는 확정일자를 갖춘 임차인이던 아니면 소액임차인이던 그 요건으로서 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 갖추어야 한다.

 

그런데 판례에 의하면, 임차주택의 대지만을 낙찰(경락)받은 자는 임차주택의 양수인에 해당하지 아니한다. 즉 주택임대차보호법 제3조 제2항에서 말하는 임대인의 지위를 승계한 것으로 보는 임차주택의 양수인이라 함은 같은 법 제1조 및 제2조의 규정 내용에 비추어 보면 임대차의 목적이 된 주거용 건물의 양수인을 의미하는 것이고 같은 법 제3조의2 제1항이 같은 법에서 정한 대항요건을 갖춘 임차인에게 경매 또는 공매에 의한 임차주택의 대지의 환가대금에서 후순위권리자등보다 보증금을 우선변제 받을 권리를 인정하였다고 하여도 그 대지를 경락 받은 자를 위에서 말하는 임차주택의 양수인이라고 할 수 없다(대법원 1998. 4. 10. 선고 98다3276 판결).

 

결론적으로 미등기건물의 임차인은 건물의 임대차 성립 당시 임대인의 소유였던 대지가 타인에게 양도된 경우 그 대지의 소유자(양수인)에 대하여 대항력(임대차의 내용을 주장할 수 있는 법률상의 권능)을 주장할 수 없으므로, 그 대지에 관하여 우선변제권 역시 주장할 수 없는 것이다. 대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결의 이 부분 판시는 대법원 1998. 4. 10. 선고 98다3276 판결의 판시와 정면으로 배치된다.

 

5. 소결론 (대상판결의 결론에는 찬성하나, 판시의 표현에는 찬성하지 않음)

⑴ 이러한 의문점 제기에도 불구하고, 대법원판결의 결론에는 찬성한다.

대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카164 판결은, '주택임대차보호법이 주거용 건물의 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로서 국민의 주거생활의 안정을 보장함을 목적으로 하고 있고, 그 제3조 제2항이 임차주택의 소유권을 취득한 자로 한정하지 아니하고, 널리 그 주택에 관하여 임대할 권리를 승계한 자를 포함한 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때 피고가 비록 이 사건 건물에 관하여 소유권이전등기를 경료하지 못하였다하더라도 위 인정과 같이 위 건물에 대하여 사실상 소유자로서의 권리를 행사하고 있는 이상 전소유자로부터 그 일부를 임차한 원고에 대한 관계에서는 그 주택의 양수인으로서 임대인의 지위를 승계하였다고 보는 것이 상당하다'고 판시하고 있다. 위 판결은, 주택임대차보호법 제3조 제2항 소정의 임차주택의 양수인의 범위에 관한 것으로, 미등기건물의 양수인으로서 그 건물을 점유하고 있는 자는 사실상 소유자라는 점에 착안하여, 임대인의 지위를 승계하는 양수인으로 보고 있는 것이다.

이 사건의 경우 대지도 ‘건물의 사실상 처분권자’의 소유에 해당하므로, 미등기건물의 임차인은 대지의 매각대금에서도 우선변제권을 행사할 수 있는 것이다.

 

기존의 판례가 취하는 견해의 연장선상에서 본다면, 이 사건 사안의 경우 ‘임차주택과 대지의 소유자가 서로 달라지게 된 경우라도 임차인이 미등기건물의 사실상 처분권자에게 대항력을 가지고 있고, 미등기건물의 사실상 처분권자가 대지의 소유자인 경우에는 대지의 매각대금에서 우선변제권을 행사할 수 있다’는 취지로 한정하여 판시하는 것이 바람직한 것으로 보인다.

 

그런데 대상판결은 미등기건물과 등기된 건물을 구별하지 않고 “임대차 성립 당시 임대인의 소유였던 대지가 타인에게 양도되어 임차주택과 대지의 소유자가 서로 달라지게 된 경우에도 마찬가지이다.”라는 일반론을 설시함으로써 혼란을 야기하고 있다.

 

⑵ 그런데 대상판결의 취지를 다음과 같이 해석할 수도 있다.

대지에 관한 임차인의 우선변제권을 법정담보물권으로 보아 한번 대지에 관하여 우선변제권을 갖는 담보물권으로 성립한 이상 등기된 건물이든 등기되지 않은 건물이든 불문하고, 또한 소유권이 바뀌는 것에 무관하게 항상 법정담보물권으로 우선변제받을 수 있다는 것이다.

 

이런 견해에 설 경우 대지만에 계속 경매될 경우 건물의 임차인은 대지의 매각대금에서 매번 우선변제권을 행사하여 배당을 받을 수 있다. 판시대로라면 경매로 소유권이 달라진 경우라도 아무런 제한이 없기 때문이다.

 

그런데 판례(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다2754 판결, 2001. 3. 27. 선고 98다4552 판결, 2006. 2. 10. 선고 2005다21166 판결)는, 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 제1경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 매수인(경락인)에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이고, 임차인의 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이므로 제2경매절차에서 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 없다고 판시하고 있는데, 이러한 판례와 배치된다. 또한 대상판결의 판시는 일반적인 담보물권의 보호범위(담보물권은 1회의 경매로 소멸됨)를 부당하게 넘어서 임차인을 과다하게 보호하는 것이다.

 

6. 미등기건물임차인의 배당급지급청구시 명도확인서 제출 여부

가. 명도확인서

임차인은 임차주택을 양수인에게 인도하지 아니하면 보증금을 수령할 수 없다(주임법 제3조의2 제3항). 임대차계약이 종료된 경우 임대차보증금 반환채무와 임차목적물 인도채무는 동시이행관계에 있다(대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카98 판결; 1990. 12. 21. 선고 90다카24076 판결; 1992. 5. 12. 선고 91다35823 판결 등).

 

임차인에 대한 배당표가 확정된 후 임차인이 그 배당금을 수령하려면, ① 임대차계약서원본, ② 주택임차인은 주민등록등본, 상가건물임차인은 등록사항 등의 현황서등본, ③ 매수인의 인감이 날인된 임차목적물명도확인서, ④ 매수인의 인감증명서를 제출해야 한다.

 

나. 대지만 매각되어 미등기주택의 임차인이 대지의 환가대금에서 배당을 받은 경우 그 배당금 출급에 있어 미등기주택 소유자의 건물명도확인서가 필요한지 여부 (= 불요)

⑴ 명도확인서란, 금전채권으로 목적물의 인도와 동시이행관계를 주장할 수 있는 점유자가 자신의 채권을 배당절차에서 배당받아 배당표가 확정된 경우 그 권리(배당금의 출급)를 행사함에 있어 동시이행관계에 있는 의무(목적물의 인도의무)를 이행시켜 ‘매각목적물의 대금을 완납한 매수인’의 권리를 용이하게 확보하여 주는데 그 목적이 있는 것이다.

 

주택임차인의 경우 임차보증금의 반환과 건물의 인도(명도)는 동시이행관계에 있지만, 임차보증금의 반환과 건물부지(토지)의 인도와는 동시이행관계에 있지 않다(이 점은 다음 항에서 다시 살펴 보기로 한다). 물론 토지의 임대차라면 임차보증금의 반환과 토지의 인도와는 동시이행관계에 있다.

 

⑵ 그런데 대지만 매각된 경우 그 매각대금에서 배당을 받게 된 건물의 임차인은 매각대상토지와는 전혀 무관한 미등기건물소유자의 명도확인서를 제출할 필요가 없다.

 

주임법 제3조의2 제3항의 규정은 건물이 매각되거나 건물과 그 대지가 함께 매각되는 경우에만 적용되는 것이고, 대지만 매각되는 경우에는 그 적용이 배제된다.

 

‘미등기건물의 현 소유자’는 대지만에 대한 경매절차와는 전혀 무관한 자이며(대지의 전 소유자일 뿐임), 그 경매절차에서 집행법상 아무런 지위를 가지고 있지 않으므로, 집행법원이 보호할 필요가 없는 제3자이다. 집행법원으로서는 매각대상 부동산(대지)에 관하여만 동시이행 여부를 따져야 하는 것이고, 경매절차와는 무관한 미등기건물과의 동시이행관계까지 고려할 필요가 없다.

 

이러한 결론은 미등기건물의 임차인이 임차보증금을 대지의 매각대금에서 전액 배당받았을 경우에도 마찬가지이다(이런 경우 미등기 건물의 소유자는 임차인을 상대로 별소로 명도청구를 하여야 한다).

 

결국 미등기주택의 임차인이 배당금을 출급받음에 있어 “미등기주택 소유자의 건물명도확인서”는 필요하지 않다.

 

다. 매수인(토지소유자)의 명도확인서는 필요한지 여부 (= 불요)

⑴ 건물의 부지가 된 토지의 점유자

사회통념상 건물은 그 대지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 대지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 보아야 하고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 대지를 점거하고 있지 않더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 대지를 점유하는 것으로 본다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91다10329 판결, 1995. 11. 14. 선고 95다23200 판결, 1996. 6. 14. 선고 95다47282 판결 등 다수).

 

⑵ 건물소유자의 대지 점유 (현실적으로 건물이나 그 부지를 점유하고 있지 않은 경우에도 동일함)

건물소유자는 건물이나 그 대지를 현실적으로 점유하지 않더라도 토지를 점유시효취득할 수 있고(대법원 1991. 6. 25. 선고 91다10329 판결, 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결, 1995. 11. 14. 선고 95다23200 판결, 1996. 6. 14. 선고 95다47282 판결), 건물 소유권보존등기가 신탁적으로 이루어진 경우에는 수탁자가 그 건물의 소유를 위하여 그 대지를 점유하는 것으로 보며(대법원 1986. 7. 8. 선고 84누763 판결), 건물의 공유자는 그 대지를 공동으로 점유하는 것으로 본다(대법원 1996. 12. 20. 선고 96다34559 판결, 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결).

 

건물의 소유권이 양도된 경우에는 종전의 소유자가 건물의 소유권을 상실하였음에도 불구하고 그 대지를 계속 점유할 별도의 독립된 권원이 있거나, 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대한 점유도 함께 상실하는 것으로 보아야 하고, 종전의 소유자가 건물에 계속 거주하고 있고 새로운 소유자는 현실적으로 건물이나 그 대지를 점거하고 있지 않더라도 결론은 마찬가지이다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결, 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결).

 

⑶ 건물소유자의 대지에 대한 사용수익

타인의 토지 위에 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 하므로 대지소유자에 대하여 부당이득반환의무가 있다{대법원 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결, 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결 참조. 위 98다2389 판결에 대한 평석으로는, 강영호, “타인의 토지 위에 건물을 소유하고 있는 자의 부당이득반환의 범위와 매수청구권에 관한 제문제”, 대법원판례해설 30호(1998), 96쪽 이하를 참조}. 이러한 법리의 논거는 타인의 토지 위에 건물을 소유한 자는 건물을 사용․수익하고 있는지 여부에 관계없이 이미 그 건물을 타인의 토지 위에 세움으로써 그 토지를 실질적으로 사용하여 이득을 얻고 있다는 데 있다(강영호, 앞의 논문, 103쪽 참조. 즉 대지 위에 건물을 소유하고 있다는 사실 자체로써 그 대지를 본래의 용도대로 사용․수익하고 있는 것으로 보는 것이다).

 

⑷ 소유자 아닌 건물 점유자의 대지 점유

① 건물을 소유자 아닌 사람이 점유하는 경우 건물 소유자와 별개로 건물 점유자도 그 대지를 점유하는 것으로 볼 것인가에 관하여 占有說과 非占有說의 대립이 있는데{이러한 법리적 문제는 건물을 대지와 독립한 부동산으로 취급하는 우리나라와 일본을 제외하고는 거의 논의되지 않는다고 한다. 양창수,「민법연구 5」, 박영사(1999), 387쪽 참조}, 점유설은 건물의 점유․사용은 필연적으로 그 대지부분의 이용을 수반한다는 점에서 건물의 점유자가 대지를 점유하는 것은 당연하고, 건물 점유자와 건물 소유자 사이의 관계를 직접점유와 간접점유 혹은 공동점유로 보는 반면, 비점유설은 건물 점유자의 대지에 대한 지배를 별개 독립의 점유로 파악하지 않고 건물 점유의 내용의 일부를 이루거나 건물 점유의 반사적 효과에 불과한 것으로 이해한다{점유설과 비점유설에 관한 학설과 판례 및 점유설을 취할 경우 생기는 여러 가지 실무상 난점에 관하여는 박태호, “토지점유자 이외의 자가 소유하고 있는 건물의 점유자의 대지점유와 관련한 법률관계”,「재판과 판례 5집」, 대구판례연구회(1996) 참조}. 양창수 교수는 건물을 점유․사용하는 자가 토지를 사실상 이용하는 것임에는 틀림없으나 이는 토지에 정착하고 있는 건물을 점유하는 것의 반사작용에 불과하고, 건물의 대지는 어디까지나 건물의 소유에 기하여 그 소유자의 사실적 지배 하에 있다고 보아야 하고, 나아가 소유자 아닌 자의 건물에 대한 점유에 의하여 따로 대지의 소유권이 방해되고 있지도 않다고 주장하면서 후술하는 대법원 1965. 9. 28. 선고 65다1571 판결에 대하여 의문을 제기한다(민법주해 Ⅴ, 219-220쪽 참조).

 

② 점유설에 의하면 건물 소유자 이외에 건물 점유자에 대하여 토지 인도를 명하는 주문이 가능하고, 비점유설에 의하면 그러한 주문이 불가능하다. 1960년대의 판례(대법원 1965. 9. 28. 선고 65다1571 판결, 1968. 4. 16. 선고 67다2778 판결) 중에는 토지 소유자가 건물 점유자에 대하여도 대지의 인도를 청구할 권리가 있다고 판시함으로써 점유설의 입장을 취한 듯한 판결이 간혹 발견되기도 하고, 이와 반대로 비점유설을 전제로 한 것으로 해석되는 판결(대법원 1976. 3. 9. 선고 75다1950 판결)도 보이나, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결에서 “미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유명의자가 아닌 자로서는 실제로 그 건물을 점유하고 있다고 하더라도 그 건물의 부지를 점유하는 자로는 볼 수 없다.”고 판시함으로써 비점유설의 입장에 있음을 분명히 하였다. 실무례도 기본적으로 비점유설에 따라 건물 점유자에 대하여는 판결에서 대지 인도 주문을 내지 않고 있다.

 

⑸ 소유자 아닌 건물 점유자의 대지에 대한 사용수익

① 건물 소유자가 아닌 건물 점유자가 대지 소유자에 대하여 차임 상당의 부당이득반환의무를 질 것인가 문제될 수 있는바, 우선 비점유설의 입장에서는 대지에 대한 점유 자체가 인정되지 않으므로 당연히 건물 점유자의 부당이득반환의무가 부정될 것이다.

 

② 판례(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결)는 “토지 소유자에 대한 관계에서는 그 지상건물의 소유자만이 대지의 불법점유자로서 대지에 관한 차임 상당의 부당이득반환의무를 부담하고, 임차인으로서 건물을 점유하고 있는 데 불과한 자는 대지 점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 볼 수 없다”고 판시하였다. 위 판결은 문언 자체로는 점유설과 비점유설 중 어느 견해를 전제로 하였는지 명백하지 않으나, “건물 소유자만이 대지 점유로 인한 부당이득반환의무를 부담하고, 건물 점유자는 토지 소유자에게 대지 점유에 따른 부당이득반환의무를 부담하지 않는다”라는 명제에 관하여는 분명한 법리를 선언하고 있다.

 

③ 학설 중에는 점유설과 비점유설의 대립과는 무관하게 건물 점유자의 점유와 토지 소유자의 손해 사이에 인과관계가 없다는 이유를 들어 부당이득반환의무를 부정하는 견해가 유력하게 주장되고 있다{김태우, “타인의 물건을 임대한 임대인이 임대차계약 종료 후에 임차인에 대하여 차임 상당액의 부당이득반환을 청구할 수 있는가”, 판례연구7집, 부산판례연구회(1997), 92쪽 참조}. 즉 토지 소유자의 입장에서는 그 지상에 건물이 세워짐으로써 이미 차임 상당의 손해를 입은 것이고, 그 후 그 건물을 타인이 임차하는 등으로 점유․사용하게 되었더라도 새로운 손해가 발생할 것이 없으니, 가령 건물 점유자의 대지에 대한 점유를 긍정한다 하더라도 그 점유와 토지 소유자의 손해 사이에는 인과관계가 존재하지 않는다는 논리이다. 일본의 최고재판소 판례도 이와 유사한 법리를 전개하고 있다{最高裁判所 昭和 31. 10. 23. 判決. 이 판결은 부당이득반환청구가 아닌 차임상당 손해배상청구에 관한 것이기는 하지만 그 법리는 양자가 다를 것이 없다. 판시사항은 “대지소유권 침해를 원인으로 한 손해배상청구는 건물소유자에 대하여 청구하여야 하고, 그 건물임차인에 대하여는 건물임차인의 대지점유와 대지소유자의 손해 사이에 원칙적으로 상당인과관계가 없으므로 손해배상청구를 할 수 없다.”는 내용으로서, “건물점유자가 건물에서 퇴거하여도 건물소유자가 건물을 철거하지 않는 한 토지소유자는 토지를 사용할 수 없게 되는 점에 비추어, 토지소유자가 토지를 사용․수익할 수 없게 된 것은 토지 상에 건물이 존재하기 때문이지, 건물임차인이 건물을 점유하고 있기 때문이 아니고, 따라서 건물소유자가 건물을 철거하여 토지를 인도하여 주려고 하여도 건물임차인이 일부러 퇴거하지 아니함으로써 이를 방해하고 있다는 등의 사정이 없는 한 건물점유자의 토지점유와 토지소유자의 손해 사이에는 인과관계가 없다”는 점을 논거로 하고 있다. 박태호, “토지점유자 이외의 자가 소유하고 있는 건물의 점유자의 대지점유와 관련한 법률관계”,「재판과 판례 5집」, 대구판례연구회(1996) 182쪽 및 양창수,「민법연구 5」, 박영사(1999), 393쪽 참조).}. 다만 점유설의 입장에서 건물점유자의 부당이득반환의무 또는 손해배상의무를 인정하는 견해는 건물소유자와는 공동의 불법점유관계를 이루어 부진정연대채무의 책임을 지는 것으로 해석한다{藤田耕三 外 1, 「不動産訴訟の實務」, 新日本法規(1998), 164쪽 참조. 박태호, 앞의 논문, 181쪽 참조}.

 

⑹ 결 론

결론적으로 미등기주택의 임차인이 배당금을 출급받음에 있어 “매수인(낙찰자)의 토지명도확인서도 필요하지 않다.

 

그 이유는 앞서 본바와 같이 미등기주택의 임차인은 대지의 점유자가 아니기 때문이다. 즉 건물의 부지가 된 토지(이 사건 매각대상토지)의 점유자는 건물의 소유자이고, 건물의 점유자(임차인 등)는 건물의 부지가 된 토지의 점유자가 아니다.

따라서 이 사건 매각대상토지의 점유자가 아닌 미등기 건물의 임차인이 토지에 대한 명도확인서를 제출할 필요가 없는 것이다.

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