<판례평석> 부동산경매절차에서 당해 가등기가 담보 가등기인지 여부가 등기부의 등기원인 기재에 의해 결정되는지 여부(소극)【대법원 1998. 10. 7. 자 98마1333 결정】(윤경변호사 법무법인바른 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 1998. 10. 7. 자 98마1333 결정】
◎[요지]
[1] 국세 압류등기 이전에 소유권이전청구권 보전의 가등기가 경료되고 그 후 본등기가 이루어진 경우, 그 가등기가 매매예약에 기한 순위 보전의 가등기라면 그 이후에 경료된 압류등기는 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이지만, 그 가등기가 채무담보를 위한 가등기 즉 담보 가등기라면 그 후 본등기가 경료되더라도 가등기는 담보적 효력을 갖는데 그치므로 압류등기는 여전히 유효하므로 말소될 수 없다.
[2] 가등기 이후 국세 압류등기가 경료된 사안에서 당해 가등기가 담보 가등기라는 점에 관한 소명자료가 제출되어 담보 가등기인지의 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다투어지고 있는 경우에는 가등기에 기한 본등기권자의 태도 여하에 불구하고 형식적 심사권밖에 없는 등기공무원으로서는 당해 가등기를 순위 보전의 가등기로 인정하여 국세 압류등기를 직권말소할 수 없고, 또한 당해 가등기가 담보 가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니다.
제목 : 부동산경매절차에서 당해 가등기가 담보 가등기인지 여부가 등기부의 등기원인 기재에 의해 결정되는지 여부 (= 소극)
1. 부동산경매절차에서 가등기권자에 대한 채권신고의 최고
① 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매가 개시된 경우 담보가등기권리자는 다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제를 받을 권리가 있다{가등기담보 등에 관한 법률이 시행되기 이전(1984. 1. 1. 이전)에 마쳐진 담보 목적의 가등기에 가등기담보 등에 관한 법률 제13조 소정의 우선변제권이 인정되지 않는다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다33584,33591 판결)}. 이 경우에 순위는 가등기담보권을 저당권으로 보고 그 담보가등기가 된 때에 그 저당권의 설정등기가 행하여진 것으로 본다(가담법 13조).
② 소유권이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정이 있는 경우에는 집행법원은 가등기권리자에 대하여 그 가등기가 담보가등기인 때에는 그 내용 및 채권(이자 기타의 부수채권을 포함한다)의 존부, 원인 및 수액을, 담보가등기가 아닌 경우에는 그 내용을 법원에 신고할 것을 상당한 기간을 정하여 최고하여야 한다(가담법 16조 1항).
등기부상 소유권이전에 관한 가등기가 되어 있는 경우, 집행법원으로서는 그 가등기가 담보가등기인지 아니면 순수한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기인지, 또 담보가등기인 경우 피담보채권의 유무와 그 액수를 알 수 없다. 그러므로 이 최고를 하여 담보가등기라면 채권을 신고토록 함으로써 매각절차상 이해관계인으로 취급받음과 동시에 배당에 참여할 수 있도록 하기 위하여 이 제도를 둔 것이다.
실무에서는 경매개시결정과 동시에 위 최고를 하고 있다.
선행사건이 취하 등에 의하여 종료되고 후행사건으로 경매가 속행되는 경우에 있어서는 선행사건 압류과 후행사건 압류의 중간에 등기된 가등기권리자에 대하여도 소정의 최고를 해야 한다.
2. 가등기담보권자의 채권신고는 배당받기 위한 요건임
저당권과는 달리 가등기담보권의 경우에는 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 것으로서 매각에 의하여 소멸되는 때에도 채권신고의 최고기간까지 채권신고를 한 경우에 한하여 배당받을 수 있다(가담법 16조 2항).
이것은 가등기담보권의 경우 등기부에 담보목적의 가등기인 취지가 기재되어 있지 않고 단지 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기라고만 기재되어 있어 등기부에 적힌 내용만으로 그 가등기가 담보목적의 가등기인가의 여부를 알 수 없고, 또 담보목적의 가등기라 하더라도 피담보채권의 공시가 없기 때문이다.
일부 실무에서는 담보목적의 가등기로 밝혀지면 최고기간 내에 채권신고를 하지 않더라도 실권효를 인정하지 아니하고 배당기일까지 배당요구가 들어오면 배당을 하여 주는 처리방식을 취하고 있으나, 이러한 실무는 경매기일을 정하기 전에 잉여의 유무를 판단하는 자료를 수집하여 경매절차의 속행 여부를 결정짓기 위하여 위 최고제도를 둔 본래의 취지에 어긋난다.
3. 채권신고의 종기 (= 법원이 최고서에 정한 기간)
집행법원은 상당한 기간을 정하여 최고하여야 한다(가담법 16조 1항). 최고는 경매개시결정에 의한 압류의 효력이 생긴 후 배당요구의 종기를 정한 직후에 한다.
최고에 따른 신고기간은 실무에서는 민사집행법 84조 4항의 최고와 마찬가지로 ‘배당요구의 종기’로 정하고 있다.
만일 집행법원이 경매개시결정을 할 때 이 최고를 누락한 때에는 배당요구의 종기 이후라도 다시 상당한 기간을 정하여 최고를 하여야 할 것이다.
3. 담보가등기인지 알 수 없는 경우 그 등기의 말소 여부
가. 담보가등기는 말소됨
담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다(가담법 15조){ 담보가등기는 저당권과 같이 취급을 하므로 무조건 말소한다. 대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52853 판결, 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다41996 판결}.
따라서 채권신고가 되지 않아 담보가등기인지 일반가등기인지 알 수 없는 경우에는 일단 순위보전을 위한 가등기로 보아 그 가등기가 최선순위이면 매수인에게 그 부담이 인수되므로 말소하여서는 아니 되고, 그 가등기보다 선순위의 담보권이나 또는 가압류가 있으면 함께 말소된다.
나. 담보가등기를 최선순위의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기로 보아 말소하지 않은 경우 그 가등기의 효력
최선순위의 가등기는, 그것이 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지에 따라 경매절차에서 소멸과 인수로 그 운명이 엇갈리게 되므로, 최선순위의 가등기가 존재하는 부동산을 경매함에 있어서는 무엇보다도 그 가등기가 담보가등기와 순위보전의 가등기 중 어디에 속하는지를 확정하는 것이 중요한 문제가 된다.
집행법원에서 담보가등기를 최선순위의 가등기로 보아 매각물건명세서에 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 기재한 후 경매절차를 진행하여 매각되었다고 하더라도 매수인이 매각대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 담보가등기권리는 소멸되었다고 보아야 할 것이고 그 후에 경료된 위 가등기에 기한 본등기는 원인을 결여한 무효의 등기가 된다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52853 판결).
최선순위이어서 매각절차에서 말소되지 않은 가등기라 할지라도 그것이 후에 담보가등기였고 그 피담보채무가 소멸했음에도 가등기에 기한 본등기가 경료되고 그에 따라 가등기 후 매수인의 소유권이전등기가 직권말소된 경우 매수인은 소유권에 기한 방해배제 청구로서 직접 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소등기를 청구할 수 있다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다29097 판결).
다. 집행법원이 최선순위의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 담보가등기로 보아 말소한 경우 구제방법
반면 집행법원이 최선순위의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 담보가등기로 보아 매수인의 대금납부 후 이를 말소한 경우라도 가등기권자는 원래의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기임을 주장하면서 가등기말소회복등기를 위한 매수인의 승낙을 구하는 소를 제기할 수 있다{대법원 1996. 9. 6. 선고 95다51694 판결(매각절차에서의 가등기권자의 신고서가 전체 취지에 비추어 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기임을 신고한 것으로 볼 수 있는 경우, 담보가등기로 취급되어 말소된 가등기의 회복을 구할 수 있다)}.
4. 부동산경매절차에서 당해 가등기가 담보 가등기인지 여부가 등기부의 등기원인 기재에 의해 결정되는지 여부 (= 이 사건의 쟁점)
어떤 가등기가 담보 가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니다(대법원 1992. 3. 18.자 91마675 결정).
대상판결인 대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정도, “가등기 이후 국세 압류등기가 경료된 사안에서 당해 가등기가 담보 가등기라는 점에 관하여 소명자료가 제출되어 담보 가등기인지의 여부가 다투어지는 경우, 등기관이 당해 가등기를 순위 보전의 가등기로 인정하여 국세 압류등기를 직권말소할 수 없으며, 당해 가등기가 담보 가등기인지 여부가 등기부의 등기원인 기재에 의해 결정되는 것이 아니다.”라고 판시하여 같은 입장을 취하고 있다.
실무에서는 가등기권리자가 채권신고를 하지 아니하고 채권계산서도 제출하지 아니하는 이상(권리신고서를 제출하였다 하여도 반드시 담보가등기로 단정할 수 없다고 본 판례로는 대법원 1996. 9. 6. 선고 95다51694 판결이 있음) 집행법원으로서도 그 가등기가 담보가등기인지 아닌지를 안다는 것은 사실상 불가능하다.
집행법원으로서는 그 가등기가 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기인지 아니면 담보가등기(경매에서 담보가등기는 저당권과 동일하게 취급하고 있다)인지 알 수 없으므로, 일응 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기로 취급하되, 가등기권자가 채권신고최고서를 제출하면서 그 가등기가 담보가등기라는 소명자료를 제출할 경우 담보가등기로 보아 매각절차를 계속 진행한 후 매각대금이 납부되면 그 담보가등기에 대한 말소촉탁을 한다.
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