【민사집행법전문변호사(부동산임의경매신청) 전세권자의 경매신청과 동시이행의무】<전세권자의 경매신청> 경매를 신청하는 전세권자는 전세권설정자에게 동시이행의무 이행의 제공을 한 사실을 소명해야 하나?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<경매를 신청하는 전세권자는 전세권설정자에게 동시이행의무 이행의 제공을 한 사실을 소명해야 하나?>
● 전세권자의 경매신청과 동시이행의무
1.
(1) 전세권에서는 전세권설정자는 전세권이 소멸한 경우 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환할 의무가 있다.
따라서 전세권자가 그 목적물을 인도하였다고 하더라도 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부하거나 그 이행의 제공을 하지 않는 이상, 전세권설정자는 전세금의 반환을 거부할 수 있다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다62091 판결).
(2) 이처럼 전세권자의 전세목적물 인도의무 및 전세권설정등기 말소의무와 전세권설정자의 전세금반환채무가 동시이행관계에 있으므로[동시이행관계에 있는 반대급부의 이행은 집행개시의 요건이므로(법 41①) 집행 전에 집행기관에 반대급부의 이행의 제공을 하였음을 증명하면 된다. 그러나 예외적으로 ① 반대의무의 이행과 상환으로 권리관계 인낙이나 의사진술을 할 의무에 대하여는 그 판결확정 후에 채권자가 그 반대의무를 이행한 사실을 증명하고 재판장의 명령에 의하여 집행문을 부여받았을 때 의사표시의 효력이 생기므로(법 263②), 이 경우에는 반대의무의 이행 또는 이행의 제공은 집행문 부여의 조건이 된다. 또한 ② 집행권원이 되는 화해조항에 일정한 반대의무의 불이행(예컨대, 금전지급의무의 불이행)을 조건으로 하여 일정한 의무의 이행(예컨대, 토지인도의무의 이행)을 약속한 경우에는 민사집행법 30조 2항의 이른바 집행에 조건을 붙인 경우에 해당하므로, 그 의무(토지인도의무)에 대한 집행문을 부여하기 위해서는 채권자가 증명서로써 그 조건의 성취를 증명해야 한다(대법원 1971. 6. 29. 선고 71다1035 판결, 대법원 1977. 11. 30.자 77마371 결정)],
전세권자인 채권자가 전세목적물에 대한 경매를 신청하려면 우선 전세권설정자에 대하여 전세목적물의 인도의무 및 전세권설정등기 말소의무의 이행제공을 하여 전세권설정자를 이행지체에 빠뜨려야 한다(대법원 1977. 4. 13.자 77마90 결정)[반대급부 제공의 방법：일반의 경우에 집행개시시까지 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 하여 채무자가 수령지체에 빠지게 되면 이 요건이 충족되며 그 증명방법에는 민사집행법 40조 2항과 같은 특별한 제한이 없다. 이러한 반대급부의 제공 없이 한 집행행위는 무효이다. 반대급부 제공의 방법을 보면, ① 집행관이 집행기관인 경우에는 채권자가 집행관과 동행하여 제공하거나 집행관이 채권자의 위탁에 의하여 제공할 수 있고 또는 제공증명서를 집행관에게 제출할 수도 있다. ② 법원이 집행기관인 경우에는 집행 전에 반대의무의 이행 또는 이행의 제공증명서를 제출해야 한다].
따라서 경매를 신청하는 전세권자는 전세권설정자에게 이행의 제공을 한 사실을 소명해야 하며, 그 방법으로는 전세권자가 “전세목적물을 인도하고 전세권설정등기말소에 필요한 서류를 교부할테니, 그 때까지 전세금을 지급하여 주기 바란다.”는 정도의 내용을 상대방에게 내용증명우편으로 보낸 서류를 법원에 제출하면 된다.
전세권의 말소에는 전세권등기필증만 있으면 충분하므로, 전세권자가 말소용 인감증명서를 발급받아 소지하고 있을 필요는 없다(부등규칙 61 참조).
위와 같은 내용증명만으로도 반대채무의 이행이 있다고 보아 일응 경매개시결정을 하게 되지만, 그 후 채무자로부터 “반대채무에 관한 채권자의 현실적인 이행제공이 없었다.”는 이유로 경매개시결정에 관한 이의신청이 있는 경우에는 채권자로서는 현실적인 이행제공을 하였다는 점에 관한 소명자료(위 내용증명 발송 당시에 전세권설정등기의 말소등기절차에 필요한 서류를 갖추었는지 여부 등)를 제출해야 한다.
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서울중앙지방법원 보 정 명 령 사 건 20 타경 부동산(임의, 강제)경매 채 권 자 채 무 자 소 유 자
채권자는 이 명령을 송달 받은 날로부터 7일 이내에 다음 사항을 보정하여 주기 바랍니다. 다 음 1. ‘전세권설정자에게 반대채무(전세목적물 인도의무 및 전세권등기 말소의무)를 이행 또는 이행제공하였다’는 점에 대하여 소명자료를 제출하기 바랍니다. *소명자료의 예：이행의 점에 대하여는 신뢰할 수 있는 사람의 명도확인서 등 이행제공의 점에 대하여는 그 취지가 담긴 내용증명우편 등 참고로, 전세권자가 경매를 신청하기 위해서는, 위와 같은 반대채무를 이행 또는 이행제공하여 전세권설정자를 이행지체에 빠뜨려야 하고, 경매신청시 이러한 점이 소명되어야 합니다. 20 . . . 판 사(사법보좌관) ○ ○ ○ ☞유의사항 보정명령이 송달되면 흠결사항을 보정기간내에 하셔야 합니다. 만약 그 기간을 어기면 불이익을 받을 수 있기 때문에 보정이 어려울 경우에는 기간연장을 받는 등 처리경과를 해당 경매계에 알려 주어야 합니다. |
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보 정 서 사건번호 채 권 자 채 무 자 귀원의 보정명령에 대하여 다음과 같이 보정합니다. 다 음 1. 2. 3. 년 월 일 신청인 (인) 연락처(☎) |
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
● 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
