【민사집행법전문변호사(부동산경매신청) 동시이행관계에 있는 반대급부의 이행】<동시이행관계는 집행개시요건> 강제경매신청시 동시이행관계에 있는 반대급부의 이행 또는 이행의 제공을 증명하는 서면을 제출하여야 하나? 반대급부의 제공 없이 한 집행행위는 무효일까? 어음, 수표 등 채권에 관한 집행에 있어서는 증권을 제시하여야 하나?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<강제경매신청시 동시이행관계에 있는 반대급부의 이행 또는 이행의 제공을 증명하는 서면을 제출하여야 하나? 반대급부의 제공 없이 한 집행행위는 무효일까? 어음, 수표 등 채권에 관한 집행에 있어서는 증권을 제시하여야 하나?>
● 동시이행관계에 있는 반대급부의 이행 또는 이행의 제공
1. 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 증명하는 서면의 제출 필요 여부
가. 집행개시요건
(1) 원칙
동시이행관계에 있는 반대급부의 이행은 집행개시의 요건일 뿐 집행문 부여의 요건이 아니므로, 반대의무의 이행과 동시에 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 것을 증명해야 한다(법 41①)(대법원 1996. 2. 14.자 95마950, 951 결정).
반대급부의 제공이나 그 이행사실을 집행기관이 반드시 쉽게 판단할 수 있는 것은 아니기 때문에 이를 민사집행법 39조 2항에 의하여 집행문 부여를 받을 때 증명하도록 하는 것(집행개시의 요건이 아닌 집행문 부여의 요건)도 고려할 수 있지만, 반대급부와 상환으로 일정 의무의 이행을 명한 집행권원의 집행에 관하여 집행문의 부여 전에 채권자가 반대급부를 이행한 것을 증명하도록 하면, 채권자로부터 동시이행의 이익을 박탈하여 선이행을 하도록 하는 결과가 되므로, 반대급부의 이행을 제공하였음을 집행기관에 증명하면 충분하도록 한 것이다.
(2) 예외
그러나 예외적으로, ㉠ 반대의무의 이행과 동시에 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사의 진술을 할 의무에 대하여는 그 판결확정 후에 채권자가 그 반대의무를 이행한 사실을 증명하고 재판장의 명령에 의하여 집행문을 부여받았을 때 의사표시의 효력이 생기므로(법 263), 이 경우에는 반대의무의 이행 또는 이행의 제공은 집행문 부여의 조건이 된다.
또한 ㉡ 집행권원이 되는 화해조항에 일정한 반대의무의 불이행(예컨대, 금전지급의무의 불이행)을 조건으로 하여 일정한 의무의 이행(예컨대, 토지인도의무의 이행)을 약속한 경우에는 민사집행법 30조 2항의 이른바 집행에 조건이 붙어 있는 경우에 해당하므로, 그 의무(토지인도의무)에 대한 집행문을 부여하기 위해서는 채권자가 증명서로써 그 조건의 성취를 증명해야 한다(대법원 1971. 6. 29. 선고 71다1035 판결, 대법원 1977. 11. 30.자 77마371 결정).
2. 반대급부 제공의 시기 및 방법
반대급부의 제공은 반드시 집행권원 성립 후에 이루어져야 하는 것은 아니므로, 집행권원인 판결문상의 사실이나 이유의 기재에 의하여 이미 반대급부 제공사실이 증명되면 그것으로 충분하다.
반대급부에 관하여 이행의 완료를 요구하게 되면, 반대급부의 내용이 건물명도나 소유권이전등기와 같이 수령행위 없이 이행이 완료되기 어려운 경우, 상대방의 협력이 없는 한 동시이행의 집행권원에 기한 강제집행이 불가능하거나, 그렇지 않더라도 강제집행이 성공하게 될지 불분명한 상태에서 반대급부의 이행을 강제 당하게 되는 결과가 되기 때문에, 반대급부의 제공이 있다면 집행을 개시할 수 있도록 한 것이다(民事執行の實務(第3版) 不動産執行(下), 287면).
변제제공의 정도는 민법의 해석에 의하므로, 상대방이 미리 수령을 거절한 경우에는 구두의 제공으로 충분하지만, 그 이외의 경우에는 채무의 내용을 좇은 현실제공을 해야 한다(민법 460).
집행관이 집행기관인 경우에는 채권자가 집행관과 동행하여 제공하거나 집행관이 채권자의 위임에 따라 제공할 수 있고 또는 제공증명서를 집행관에게 제출할 수도 있다.
반대급부 이행이나 제공을 증명하는 방법에 관하여 법문상 어떠한 제한이 있는 것은 아니지만(법 40②전문과 대비), 집행기관에 대한 증명인 점으로부터의 제약은 따른다. 법원이 집행기관인 경우에는 제공증명서를 제출해야 한다[대법원 1974. 12. 11.자 73마969 결정(화해조항이 ‘피신청인은 신청인이 피신청인에게 금○○원을 ○년 ○월 ○일까지 지급함과 동시에 본건 부동산에 관하여 소유권이전등기절차를 이행한다.’라고 되어 있는 경우에는 위 금원지급의무와 소유권이전등기의무와는 동시이행관계에 있는 것으로 그 소정의 기일은 위 쌍방채무의 이행기라고 봄이 상당하고, 따라서 쌍방이 위 이행기를 도과한 경우에는 기한의 정함이 없는 채무로 존속한다 할 것이어서, 기한 도과 후 신청인이 위 금원을 공탁하였다면 그 공탁서로써 위 화해조항 소정의 반대급부의 이행은 증명되는 것이다). 원고의 금원의 지급과 동시이행으로 피고가 근저당권말소서류를 제공하도록 하는 내용으로 조정조서가 작성되었는데, 원고가 금원을 지급하지 않는 경우 피고로서는 근저당권말소서류를 물품공탁의 방법으로 공탁하고서 그 공탁서를 반대급부를 제공한 서류로 제출하면 될 것이다(실무상으로는 법무사에게 근저당권말소서류를 맡기고 그 증빙서류를 제출하는 방법도 이용되는 모양이다)].
어쨌건 집행기관은 채권자가 하였거나 제공한 급부가 집행권원상 채권자가 이행해야 하는 반대급부에 부합하는 것인지와 그 제공이 현실적으로 이루어져야 하는지 구두의 제공으로도 충분한 것인지 하는 점 등에 관하여 실체적인 판단을 하지 않을 수 없다.
그 판단의 당부는 집행절차 안에서는 즉시항고나 집행에 관한 이의로써 다툴 수 있다.
집행기관이 쉽고 확실하게 판단할 수 있는 한, 반대급부의 이행뿐 아니라 채무자의 면제에 의한 반대급부의 소멸의 경우에도 민사집행법 41조 1항을 유추적용할 수 있을 것이다.
그런데 상계까지 포함하는 데에는 문제가 있다.
가령 반대급부가 금전인 경우에 채권자가 채무자에 대한 별개의 채권으로 상계하더라도 그 별개 채권의 존부와 상계적상의 유무를 집행기관이 판정하는 것은 무리가 있다.
이는 별개 채권에 관하여 집행권원이나 집행정본이 있는 경우라도 마찬가지이다.
상계에 의한 집행개시를 인정하면 채무자는 별개 채권의 부존재 등에 의한 상계의 무효를 집행에 관한 이의에 의하여 주장하거나 아예 방어수단을 가지지 못하는 결과가 된다.
가령 상계에 의한 반대급부채권의 소멸을 승인하는 채무자가 작성한 서면이 제출되는 경우나 채권자가 집행기관의 면전에서 상계의사표시를 하고 채무자가 그 효과를 인정하는 때처럼 특별한 경우가 아닌 한, 상계의사표시를 한 것을 증명한 것만가지고는 반대급부에 대한 증명이 있다고 할 수 없어 집행개시요건이 충족되었다고 할 수 없다[이시윤, 168면; 전병서, 93면; 中野, 160면. 日東京高決 昭和 54(1979). 12. 25. (判時 958号 73項). 채권자는 다소 우회적이지만, 반대급부의무의 상계에 의한 소멸을 이유로 채무부존재확인의 소를 제기하여 그 승소판결정본을 집행기관에 제시하는 등의 방법으로 동시이행판결을 집행할 수 있을 것이다. 긍정설로는 注解 民事執行法(1), 533면 등이 있고, 부정설로는 民事執行セミナ-, 53-54면 등이 있다. 이에 관하여 자세한 것은 壇內秀介, “引換え給付判決の執行と相殺”, 判例百選, 27-28면 참조. ].
상계는 그 요건, 의사표시의 존부 등에 대하여 실체적인 판단이 필요한 것이어서, 집행개시의 요건으로서의 상환의무의 이행 내지는 이행의 제공을 증명하는 사유가 될 수 없기 때문이다.
3. 어음, 수표 등 채권에 관한 집행에 있어 증권의 제시 여부
어음, 수표 등 상환증권상의 채권에 관한 집행에서 집행력 있는 정본의 제시로 충분하고 증권의 제시는 불필요하며, 집행개시의 요건도 아니다. 강제집행은 집행력 있는 정본에 기초한 강제력의 일환으로 행하여지는 것이지 채권의 이행청구가 아니기 때문이다.
실무에서는 어음공정증서에 기하여 강제경매를 신청한 경우 채무자가 “채권자의 증권제시가 없었음에도 불구하고 개시결정을 한 것은 위법하다”는 이유로 경매개시결정에 대한 이의를 하는 경우가 있는데, 이러한 주장이 이유 없음은 위에서 언급한 바와 같다.
4. 위반의 효과
반대급부의 제공 없이 한 집행행위는 무효이고(中野, 161면. 담보제공 없이 한 집행행위도 마찬가지이다), 반대급부의 이행이 불능으로 되면 집행도 불능이 된다.
반대의무의 제공은 집행계속의 요건이다.
실체법상으로는 본래 반대급부의 제공에 의하여 채무자가 수령지체에 빠지더라도 채권자는 채무자의 이행행위에 상당하는 집행절차 중에는 계속하여, 혹은 적어도 만족의 단계에는 반대급부를 제공하지 않으면 안 되지만, 절차상의 집행개시요건으로서는 집행개시에 앞서 반대급부의 제공이 있었다는 점을 증명하면 충분하고, 집행개시 후의 제공 중단에 의하여 강제집행절차가 바로 위법하게 되는 것은 아니다[中野, 159-160면. 다만 이에 의하더라도 집행종결시에 채무자가 반대급부를 수령할 수 없다면 집행권원대로 강제집행이 이루어지지 않은 것이 된다. 따라서 채무자는 그 반대급부청구권에 관하여 독립한 집행권원을 가지고 있지 않은 경우에도 아직 반대급부를 수령하지 못한 것을 이유로 배당표 작성과 같은 최종단계에 들어간 집행처분에 대하여 집행에 관한 이의나 즉시항고를 제기하는 것이 가능하고, 그 재판시에 반대급부의 제공이나 이행이 없다면 집행절차의 정지나 취소를 면하기 어려울 것이다. 田中, 89면은 위에 반대하는 입장].
현실적으로는 이행의 제공을 계속하는 것이 곤란하므로, 일단 현실의 제공이 있으면, 특별히 이행의 제공을 중단하였다고 인정할 만한 사정이 없는 한, 제공은 계속되는 것으로 해석된다[注解 民事執行法(1), 532면].
5. 집행불능증명서
다른 의무의 집행이 불능한 경우에 그에 갈음하여 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 그 집행이 불가능하다는 것을 증명한 때에 한하여 개시할 수 있으므로(법 41②)[집행권원상의 의무가 그 집행권원상에 표시된 다른 의무의 집행불능시에 그에 갈음하여 집행할 수 있는 것으로 되어 있는 경우, 그 본래의 의무의 집행불능 여부는 집행기관이 쉽사리 판단할 수 있는 사항이므로, 그 집행불능증명은 집행문 부여의 요건으로 하지 않고 집행개시요건으로 하였다], 경매신청시에 그 집행불능증명서를 제출해야 한다.
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
● 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
