<판례평석> 제소명령에 응하여 제기한 본안소송이 취하 또는 각하되거나 중재판정절차가 종료선언된 때에는 소 제기나 중재신청을 하지 않은 것으로 보아야 하는지 여부【대법원 2000. 2. 11. 선고 99다50064 판결】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 2000. 2. 11. 선고 99다50064 판결】
◎[요지]
[1] 가압류이의소송은 가압류결정의 취소 변경을 구하는 절차라는 면에서 제소기간 도과로 인한 가압류취소소송과 다를 바 없고, 소송경제적 측면과 보전소송의 긴급성의 요청에 비추어 볼 때 제소명령기간 내에 본안소송을 제기하지 아니한 때에 그 기간이 도과되었다는 것도 가압류 이의사유로 주장할 수 있으며, 제소기간의 도과 여부를 판단함에 있어서 제소명령에 응하여 채권자가 제기한 본안의 소송이나 중재판정절차가 취하되거나 당사자의 불출석으로 인하여 취하간주 또는 종료선언되거나 소송요건의 흠결을 이유로 한 소각하 판결이 확정되었을 때에는 본안의 소 제기나 중재신청을 하지 아니한 것과 같이 보아야 할 것이다.
[2] 가압류결정에 대한 제소명령에 응하여 제기한 본안의 소를 각하한 판결이나 중재절차를 종료한 선언의 당부는 당해 절차에서 판단되어야 할 것이고, 제소기간의 도과 여부를 심리하는 법원이 그 당부에 관하여 심리·판단할 수 있는 것이 아니므로, 그 판결이나 중재절차에 위법이 있다 하더라도 위 가압류결정에 대한 제소명령기간의 도과 여부를 판단함에 있어서는 아무런 영향도 미칠 수 없다.
제목 : 제소명령에 응하여 제기한 본안소송이 취하 또는 각하되거나 중재판정절차가 종료선언된 때에는 소 제기나 중재신청을 하지 않은 것으로 보아야 하는지 여부
1. 쟁 점
이 사건의 쟁점은, 제소명령에 응하여 채권자가 제기한 본안소송이 취하간주 또는 소각하 판결이 확정되거나 중재판정절차가 종료선언된 때에는 소 제기나 중재신청을 하지 않은 것으로 보아야 하는지 여부이다.
2. 중재판정절차가 종료선언된 때에는 중재신청을 하지 않은 것으로 보아야 하는지 여부
가. 제소기간 도과로 인한 취소신청
채권자가 법원이 정한 제소기간 내에 제소증명서 등을 제출하지 않으면 채무자는 보전처분의 취소를 신청할 수 있다. 제소명령의 신청이 취소의 신청까지를 포함하는 것은 아니므로 별도로 신청하여야 한다.
나. 소제기증명서 등의 제출기간
채권자는 지정된 기간 내에 소를 제기하고 그 사실을 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하여야 하고, 그 기간 내에 증명이 없는 경우에는 이후 소제기증명서 등이 제출되더라도 보전처분을 취소하여야 한다(민사집행법 제287조 제3항, 대법원 2003. 6. 18.자 2003마793 결정).
구 민사소송법에서는 채권자가 언제까지 본안의 소를 제기하면 족한가에 관하여 견해가 나뉘었으나, 다수설과 구법 시대 판례는 취소사건의 사실심 변론종결시까지 소를 제기하면 된다는 입장이었다(대법원 2001. 4. 10. 선고 99다49170 판결 등). 그러나 이는 본안의 소 제기를 게을리한 채권자를 일방적으로 보호하는 것이고, 특히 제소명령에서 정한 제소기간을 사실상 무의미하게 하여 재판의 신뢰와 권위에도 부정적인 효과를 초래하는 문제가 있어 입법을 통하여 해결하였다.
다. 본안의 의미
본안소송은 반드시 판결을 목적으로 하는 일반소송의 제기만을 의미하는 것은 아니고, 그 외에 조정, 지급명령, 제소전 화해, 중재의 신청 등도 포함된다. 또 본안소송의 소송물은 보전소송의 피보전권리와 사이에 청구의 기초가 동일하면 족하다(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다11328 판결).
라. 제소기간의 도과 여부(= 이 사건의 쟁점)
⑴ 문제점 제기
제소명령에서 정한 일정한 기간 내에 소를 제기한 사실을 증명하는 서류가 일단 제출되었더라도 보전처분취소신청 사건의 확정 전에 본안의 소가 취하 또는 각하된 경우에 보전처분을 취소할 수 있느냐 하는 것이 문제될 수 있다.
⑵ 학 설
제소기간 내에 채권자가 본안소송을 제기하여 취소소송의 변론종결시 그 소가 계속 중이라면 설사 그 소가 부적법하든가 주장 자체로 이유가 없는 경우라도 제소명령을 준수하였다고 볼 것이어서 제소기간 도과를 이유로 한 보전처분의 취소신청은 이유가 없게 된다. 그러나 제소명령에 응하여 제기된 소가 취하되거나 쌍방불출석에 의하여 취하간주되거나 부적법하다 하여 각하된 때에는 본안소송의 제기가 없는 것과 같게 되어 보전처분은 취소를 면할 수 없다{김상원․정지형,「가압류․가처분」, 한국사법행정학회(1995) 319쪽; 우성만, “제소명령과 본안소송”, 재판자료 제46집 보전처분에 관한 제문제[하], 492-493쪽).
⑶ 중재에의 적용 여부
전항에서 말한 내용은 중재의 경우에도 그대로 적용될 수 있다.
중재는 당사자 사이의 합의로 사법상의 분쟁을 법원에 판결에 의하지 아니하고, 중재인의 판정에 의하여 신속하게 해결하는 절차로서, 중재절차에서 중재인이 한 중재판정은 당사자간에 있어서는 법원의 확정판결과 동일한 효력이 있다(중재법 제12조). 제소명령에 의하여 제기할 것을 명한 “본안의 소”에 관하여 이를 “본집행을 위한 집행권원을 형성하는 소송절차”라고 좁게 해석하는 견해도 있지만, 제소명령제도의 목적에 비추어 볼 때 “보전처분에 의하여 생긴 부동상태를 제거할 수 있도록 피보전권리의 존부를 확정할 수 있는 절차”면 족하다(우성만, 위 논문, 472쪽). 따라서 중재절차개시의 신청은 이에 의하여 피보전권리의 종국적 확정을 이룰 수 있는 기회를 얻게 되기 때문에 이를 본안의 소 제기와 같이 볼 수 있다(김상원․정지형, 앞의 책 314쪽; 우성만, 위 논문, 476쪽).
⑷ 대상판결의 경우(쟁점의 해결)
① 대상판결의 사안을 보면, 채권자는 중재판정개시신청에 의하여 일응 제소명령을 준수하였다. 그러나 그 후에 대한상사중재원은 당사자의 2회 불출석을 이유로 상사중재규칙 제37조 제3항에 의하여 중재절차의 종료를 선언하였는바, 그렇다면 소송절차에서 쌍방불출석으로 인하여 취하간주된 경우와 마찬가지로 중재절차개시의 신청이 없는 것과 같게 되었다.
② 제소명령에서 정한 일정한 기간 내에 소를 제기한 사실을 증명하는 서류가 일단 제출되었더라도 보전처분취소신청 사건의 확정 전에 본안의 소가 취하 또는 각하된 경우 형식적으로만 제소명령에 위반하지 않았을 뿐 실질적으로는 제소명령에서 정한 기간 내에 소를 제기하지 아니한 경우와 다를 것이 없으므로, 제소명령위반을 이유로 한 보전처분취소제도의 취지를 관철하려면 이러한 경우에도 보전처분을 취소할 수 있어야 한다.
③ 대상판결인 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다50064 판결은, 제소기간의 도과 여부를 판단함에 있어서 제소명령에 응하여 채권자가 제기한 본안의 소송이나 중재판정절차가 취하되거나 당사자의 불출석으로 인하여 취하간주 또는 종료선언되거나 소송요건의 흠결을 이유로 한 소각하 판결이 확정되었을 때에는 본안의 소 제기나 중재신청을 하지 아니한 것과 같이 보아야 한다고 판시하고 있다.
⑸ 개정된 현행법의 규정
현행 민사집행법은 이러한 판례의 태도를 그대로 입법에 반영하여, 소제기 증명서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 그 서류를 제출하지 아니한 것으로 보도록 규정하고 있다(민사집행법 제287조 제4항).
따라서 제소명령에 응하여 제기한 본안의 소를 각하한 판결이나 중재절차를 종료한 선언이 확정되면 그 절차에 위법이 있다 하더라도, 제소기간의 도과 여부를 판단함에 있어서는 아무런 영향도 미칠 수 없다(대상판결인 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다50064 판결).
