<판례평석> 보전소송사건을 수임받은 소송대리인의 소송대리권은 본안의 제소명령신청권과 제소명령결정을 송달받을 권한에까지 미치는지 여부【대법원 2003. 3. 31. 자 2003마324 결정】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 2003. 3. 31. 자 2003마324 결정】
◎[요지]
가압류·가처분 등 보전소송사건을 수임받은 소송대리인의 소송대리권은 수임받은 사건에 관하여 포괄적으로 미친다고 할 것이므로 가압류사건을 수임받은 변호사의 소송대리권은 그 가압류신청사건에 관한 소송행위뿐만 아니라 본안의 제소명령을 신청하거나, 상대방의 신청으로 발하여진 제소명령결정을 송달받을 권한에까지 미친다.
제목 : 보전소송사건을 수임받은 소송대리인의 소송대리권은 본안의 제소명령신청권과 제소명령결정을 송달받을 권한에까지 미치는지 여부
1. 사안의 개요 및 쟁점
가. 사안의 개요
① 채권자 OOO외 57인은 2002. 3. 21. 가압류신청을 L 변호사에게 위임하였고, 법원은 2002. 3. 26. 채권가압류 결정 발령하였다(2002. 7. 1.부터 민사집행법 시행).
② 채무자는 2002. 7. 26. 제소명령신청을 하였고, 법원은 2002. 7. 29. 제소명령 결정을 하였는데, 결정문에 채권자 소송대리인 변호사 L로 표시되어 있다. 위 제소명령 결정은 2002. 7. 31. L 변호사에게 송달되었다.
③ 채무자는 2002. 8. 22. 제소기간도과로 인한 가압류결정취소신청을 하였고, 법원은 2002. 8. 23. 가압류취소 결정을 하였는데, 결정문에는 피신청인 소송대리인 변호사 L로 표시되어 있다. 위 가압류취소 결정문은 2002. 8. 26. L 변호사에게 송달되었다. L 변호사는 2002. 8. 29. 가압류취소결정문 송달에 대한 이의서를 제출하였다.
④ 피신청인(채권자들)은 2002. 9. 2. 이 사건 즉시항고를 하였고, 원심결정에 불복하여 2003. 1. 20. 재항고를 하였다.
나. 쟁 점
이 사건의 쟁점은, 가압류·가처분 등 보전소송사건을 수임받은 소송대리인의 소송대리권은 본안의 제소명령신청권과 제소명령결정을 송달받을 권한에까지 미치는지 여부이다.
2. 보전소송사건을 수임받은 소송대리인의 소송대리권은 본안의 제소명령신청권과 제소명령결정을 송달받을 권한에까지 미치는지 여부(= 이 사건의 쟁점)
가. 본안소송의 소송위임(수권행위)을 받은 경우
⑴ 소송위임의 성격 및 범위
소송위임(수권행위)은 소송대리권의 발생이라는 소송법상의 효과를 목적으로 하는 단독 소송행위로서 그 기초관계인 의뢰인과 변호사 사이의 사법상의 위임계약과는 성격을 달리하는 것이고, 의뢰인과 변호사 사이의 권리의무는 수권행위가 아닌 위임계약에 의하여 발생하고, 민사소송법 제82조의 규정은 소송절차의 원활․확실을 도모하기 위하여 소송법상 소송대리권을 정형적․포괄적으로 법정한 것에 불과하고 변호사와 의뢰인 사이의 사법상의 위임계약의 내용까지 법정한 것은 아니므로, 본안소송을 수임한 변호사가 그 소송을 수행함에 있어 강제집행이나 보전처분에 관한 소송행위를 할 수 있는 소송대리권을 가진다고 하여 의뢰인에 대한 관계에서 당연히 그 권한에 상응한 위임계약상의 의무를 부담한다고 할 수는 없고, 변호사가 처리의무를 부담하는 사무의 범위는 변호사와 의뢰인 사이의 위임계약의 내용에 의하여 정하여진다(대법원 1997. 12. 12. 선고 95다20775 판결).
⑵ 본안소송의 소송위임(수권행위)을 받은 경우
본안소송을 위임받은 소송대리인은 그 사건에 관한 가압류에 관한 소송행위 등 일체의 소송행위를 할 수 있고(민사소송법 제90조 제1항), 일체의 소송행위에는 제소명령의 신청(가압류사건의 상대방의 대리인이 된 경우)이나, 제소명령의 수령권(가압류신청권자의 대리인이 된 경우)을 당연히 포함한다.
⑶ 대상판결의 경우
대상판결의 사안에서 L 변호사는 채권가압류신청을 소송위임(수권행위) 받은 것은 명백하나, 본안사건도 소송위임(수권행위)받았는지는 불분명하다. 본안사건의 소송위임(수권행위)이 있음을 전제로 한 원심의 설시는 문제가 있다.
나. 본안소송의 소송위임(수권행위)을 받지 아니한 경우
⑴ 보전소송사건의 소송대리권의 효력이 미치는 범위(쟁점의 해결)
보전처분신청만을 위임받은 소송대리인도 특별한 사정이 없는 한 그 신청절차에 관한 수권만이 아니라 제소명령신청을 하거나 보전결정이 발령된 후 상대방이 신청으로 발하여진 제소명령 결정을 송달받을 권한도 수여받았다고 봄이 상당하다(대법원 2001. 4. 10. 선고 99다49170 판결 참조). 위 99다49170 판결은 가처분신청 절차에서 이루어진 선정행위의 효력은 가처분결정취소신청 사건에서는 그 선정의 효력이 미치지 아니한다고 판시하였는데, 당사자 선정행위는 임의적 소송신탁으로서 본질적으로는 소송위임(수권행위)과 다르지 않으므로, 가처분신청절차만을 위하여 선정당사자를 선정한 경우에도 그 선정당사자에 대한 임의적 소송신탁의 효력이 제소명령신청사건에까지 미치는 점에 비추어 보전처분신청을 위임받은 소송대리인도 마찬가지로 볼 수 있는 것이다.
⑵ 대상판결의 경우
대상판결은, 가압류사건만을 소송위임을 받은 소송대리인의 소송대리권은 그 가압류신청에 관한 소송행위 뿐만 아니라 본안의 제소명령을 신청하거나, 상대방의 신청으로 발하여진 제소를 명하는 결정을 송달받을 권한까지 미친다고 판시하고 있다.
다만 가압류사건만을 소송위임을 받은 소송대리인의 소송대리권은 가압류취소사건에까지는 미치지 않는다(대법원 2001. 4. 10. 선고 99다49170 판결 참조). 따라서 대상판결의 사안에서, 집행법원이 가압류취소 결정문에 변호사 L을 대리인으로 표기하거나, 그에게 송달한 것은 잘못이지만, 이러한 잘못은 결론에는 영향이 없다.
