<판례평석> 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 가처분 채권자가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 말소회복을 구하는 방법(= 판시내용의 오류 지적)【대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결】
◎[요지]
[1] 부동산처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다.
[2] 가처분 채권자의 가처분해제신청은 가처분집행신청의 취하 내지 그 집행취소신청에 해당하는 것인바, 이러한 신청은 가처분의 집행절차를 이루는 행위이고, 그 신청이 가처분 채권자의 의사에 기한 것인지 여부는 집행법원이 조사·판단하여야 할 사항이라고 할 것이므로, 그 신청서가 위조되었다는 사유는 그 신청에 기한 집행행위, 즉 가처분기입등기의 말소촉탁에 대한 집행이의의 사유가 된다고 보아야 할 것이며, 따라서 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 가처분 채권자로서는 가처분의 집행법원에 대하여 집행이의를 통하여 말소회복을 구할 수 있을 것이고(만일 가처분기입등기의 회복에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우에는 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출할 필요가 있다.), 그 집행이의가 이유 있다면 집행법원은 가처분기입등기의 말소회복등기의 촉탁을 하여야 한다.
제목 : 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 가처분 채권자가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 말소회복을 구하는 방법(= 판시의 오류 지적)
1. 쟁 점
이 사건의 쟁점은, ① 처분금지가처분 채권자가 채무자를 상대로 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익이 있는지 여부, ② 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 가처분 채권자가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 말소회복을 구하는 방법이다.
2. 부동산처분금지가처분기입등기가 말소된 경우 채권자가 채무자를 상대로 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 수 있는지 여부(= 제1 쟁점)
① 부동산처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다(대법원 1976. 3. 9. 선고 75다1923,1924 판결, 1982. 12. 14. 선고 80다102,1873 판결, 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결).
대상판결도 이러한 판례의 태도를 그대로 따르고 있다(제1 쟁점의 해결).
② 위 판례는 가처분에 관한 것이지만, 가압류의 경우에도 마찬가지이다(대법원 1998. 11. 27. 선고 97다41103 판결).
③ 다만, 판례는 촉탁등기 중 체납처분에 의한 압류등기에 대하여는 말소청구소송을 인정하고 있다(대법원 1978. 6. 27. 선고 77다2138 판결, 1985. 11. 12. 선고 85다81,85다카325 판결, 1991.3.27. 선고 90다8657 판결).
3. 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 가처분 채권자가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 말소회복을 구하는 방법(= 제2 쟁점)
가. 문제점 제기
가처분의 재판절차와 그 가처분재판에 기한 집행절차는 구별되는 것이므로, 가처분채권자로서는 가처분신청은 취하하지 않은 채 가처분의 집행신청만을 취하하거나 그 집행취소신청을 할 수 있다.
가처분 채권자의 가처분해제신청은 그 집행신청의 취하 내지 집행취소신청의 의미를 갖는 것으로서, 가처분의 집행절차를 이루는 행위이다. 이러한 가처분해제신청서가 위조된 경우, 그 신청에 기한 집행법원의 집행행위, 즉 가처분기입등기의 말소촉탁에 대하여 집행이의를 할 수 있는지 여부가 문제된다.
나. 견해의 대립
⑴ 부정설(집행이의를 할 수 없다는 견해)
가처분해제신청서가 위조된 경우 이러한 하자는 그 집행행위의 절차상 형식상의 하자가 아니라 실체상의 하자이므로, 집행이의를 할 수 없다.
⑵ 긍정설(집행이의를 할 수 있다는 견해)
집행이의는 원칙적으로는 집행법원 또는 집행관이 스스로 조사 판단하여야 할 사항에 관한 사유로 한정된다고 해석되고, 따라서 주로 절차상의 사유가 집행이의의 이유가 될 것이지만, 집행법원 또는 집행관이 조사 판단하여야 할 사항인 이상 실체상의 사유{예컨대 집행을 받을 자의 채무의 이행이 일정한 시일의 도래에 달린 경우(민사집행법 제40조 제1항), 반대급부의 이행과 상환으로 집행할 수 있음을 내용으로 하는 채무명의의 집행(민사집행법 제41조 제1항) 등)에 관한 사유도 집행이의의 이유가 될 수 있다{鈴木忠一 , 三ケ月章 共編,「(注解)民事執行法(1) ,强制執行總則 1-42 條」, 第一法規出版株式會社, 昭和59(1984) 152면 참조}.
다. 대상판결의 태도(제2 쟁점의 해결)
⑴ 대상판결은 긍정설을 채택하고 있다. 즉 채권자의 가처분해제신청서를 접수한 집행법원으로서는 그 신청서와 첨부서류 등에 의하여 그 신청이 채권자의 의사에 기한 것인지 여부를 조사 판단하여야 할 것이고, 그 신청이 채권자의 의사에 기한 것임이 인정되는 경우에 비로소 그 신청에 기한 집행행위로 나아갈 수 있을 것이며, 이러한 의미에서 그 신청이 가처분 채권자의 의사에 기한 것인지 여부는 집행법원이 조사․판단하여야 할 사항이라고 보아야 한다는 것이 위 판례의 입장이다.
대상판결에 따르면, 가처분해제신청서가 위조되었다는 사유는 이와 같이 집행법원이 조사 판단하여야 할 사항에 관하여 하자가 있는 것이므로, 그 신청서가 위조되었다는 사유는 그 신청에 기한 집행행위, 즉 가처분기입등기의 말소촉탁에 대한 집행이의의 사유가 된다.
따라서 이 사건 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 원고로서는 가처분의 집행법원에 대하여, 그 집행행위(말소촉탁행위)에 관한 집행이의를 통하여 말소회복을 구할 수 있을 것이고, 그 집행이의가 이유 있다면 집행법원은 가처분기입등기의 말소회복등기의 촉탁을 하여야 한다. 다만 가처분기입등기 후 말소회복시까지 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우에는 집행법원이 집행이의가 이유 있다고 판단하여 가처분기입등기의 말소회복등기를 촉탁함에 있어서도 그 제3자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본이 필요하므로, 집행이의를 한 채권자로서는 그 승낙서 또는 재판의 등본을 집행법원에 제출할 필요가 있다.
⑵ 한편 대법원 1987. 3. 24.자 86마카51 결정은, 가처분신청취하서가 위조되었다는 사유는 가처분집행의 기본이 되는 가처분명령의 소멸에 관한 것이지, 그것이 집행법원의 집행행위인 가처분기입등기말소촉탁행위의 형식적 절차상의 하자가 아니라는 이유를 들어, 그 위조사유를 집행이의사유로 삼을 수 없다고 하였다.
가처분의 재판절차와 그 가처분재판의 집행절차는 엄연히 구별되므로, 가처분신청취하는 가처분재판절차에서의 신청취하를 의미하는 것이고, 대상판결에서의 가처분해제신청은 가처분집행절차에서의 집행신청취하 내지 집행취소신청을 의미하는 것이므로, 양자는 구별하여야 한다.
라. 대상판결의 판시에 대한 의문점 제기(= 판시의 오류 지적)
⑴ 의문점 제기
대상판결은 집행에 관한 이의의 ‘종기’를 간과한 것으로 보인다. 집행 이의에 의하여 집행처분의 취소를 구하는 경우 그 집행절차가 종료한 후에는 이미 그 이의의 이익이 없어 이의의 신청을 할 수 없다(대법원 1979. 10. 29.자 79마150 결정, 1996. 7. 16.자 95마1505 결정).
즉 말소촉탁만 있는 상태라면 말소촉탁에 대하여 집행에 관한 이의가 가능하지만, 그 촉탁에 의하여 이미 말소가 이루어진 경우에는 집행절차가 종료되었으므로, 집행에 관한 이의를 할 이익이 없다. 그런데 이 사건은 이미 촉탁에 의한 말소가 이루어진 사건으로 보인다.
⑵ 검 토
① 이 경우 집행법원으로서는 직권으로 말소회복등기를 하여야 한다. 채권자로서는 직권발동을 촉구하는 의미의 회복등기촉탁신청을 할 수 있을 것이고, 만약 집행법원이 이를 거부하면 이에 대하여는 민사집행법 제16조에 따라 집행에 관한 이의를 할 수 있다(대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결).
그런데 대상판결의 판시 내용은 마치 ‘말소촉탁’에 대하여 집행이의를 하고, 그 이의가 정당하면 말소회복등기의 촉탁을 하여야 한다는 취지이어서, 그 판시 내용이 부정확하다.
즉 집행에 관한 이의의 대상은 “말소촉탁”이 아니라, “회복등기촉탁 거부” 또는 “회복등기촉탁 미이행”이다.
② 등기관이 착오로 인하여 말소할 수 없는 등기를 잘못 말소한 경우도 마찬가지이다. 등기관은 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 한다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결, 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결). 채권자는 등기관의 직권발동을 촉구하는 의미의 회복등기신청을 하는 것은 가능하고, 만일 회복등기가 이루어지지 않는다면 당사자는 등기관에 대하여 부동산등기법 제178조의 이의신청(등기관의 처분에 대한 이의신청)을 할 수 있다.
③ 결론적으로 당사자가 법원이나 등기관의 직권발동을 촉구하는 의미의 회복등기신청을 할 수 있고, 만일 회복등기가 이루어지지 않는다면 당사자는 법원에 대하여는 민사집행법 제16조에 따라 집행에 관한 이의신청을, 등기관에 대하여는 부동산등기법 제178조의 이의신청(등기관의 처분에 대한 이의신청)을 할 수 있다(대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결).
