【판례<이자부 금전소비대차계약에서의 기한의 이익을 갖는 주체 및 변제기 전 변제에 관한 대출거래약관의 내용, 기한의 이익과 변제기 전의 변제>】《이자부 금전소비대차계약에서 채무자가 변제기 전에 변제하는 경우 변제기까지의 약정이자 등 채권자의 손해를 배상하여야 하는지 여부(적극), 당사자가 계약 내용에 편입된 약관을 통해 기한의 이익과 그 포기 및 변제기 전의 변제에 관한 민법 규정들과 다른 약정을 할 수 있는지 여부(적극)(대법원 2023. 4. 13.

【판례<이자부 금전소비대차계약에서의 기한의 이익을 갖는 주체 및 변제기 전 변제에 관한 대출거래약관의 내용, 기한의 이익과 변제기 전의 변제>】《이자부 금전소비대차계약에서 채무자가 변제기 전에 변제하는 경우 변제기까지의 약정이자 등 채권자의 손해를 배상하여야 하는지 여부(적극), 당사자가 계약 내용에 편입된 약관을 통해 기한의 이익과 그 포기 및 변제기 전의 변제에 관한 민법 규정들과 다른 약정을 할 수 있는지 여부(적극)(대법원 2023. 4. 13. 선고 2021다305338 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [물상보증인이 피담보채무 잔액을 공탁하였음을 이유로 근저당권의 말소를 구한 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 채권자와 채무자 모두가 기한의 이익을 갖는 이자부 금전소비대차계약 등에 있어서, 채무자가 기한의 이익을 포기하고 변제기 전에 변제하는 경우, 변제기까지의 약정이자 등 채권자의 손해를 배상하여야 하는지 여부(적극) 및 이러한 약정이자 등 손해액을 함께 제공하지 않으면 채권자가 수령을 거절할 수 있는지 여부(적극) / 이는 제3자가 변제하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

 

[2] 은행여신거래에 있어서 당사자는 계약 내용에 편입된 약관에서 정한 바에 따라 기한의 이익과 포기에 관한 민법 제153조 제2항, 변제기 전의 변제에 관한 민법 제468조의 규정들과 다른 약정을 할 수 있는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

[1] 기한의 이익은 포기할 수 있으나, 상대방의 이익을 해하지 못한다(민법 제153조 제2항). 변제기 전이라도 채무자는 변제할 수 있으나, 상대방의 손해는 배상하여야 한다(민법 제468조). 채무의 변제는 제3자도 할 수 있으나(민법 제469조 제1항 본문), 그 경우에도 급부행위는 채무내용에 좇은 것이어야 한다(민법 제460조).

 

채권자와 채무자 모두가 기한의 이익을 갖는 이자부 금전소비대차계약 등에 있어서, 채무자가 변제기로 인한 기한의 이익을 포기하고 변제기 전에 변제하는 경우 변제기까지의 약정이자 등 채권자의 손해를 배상하여야 하고, 이러한 약정이자 등 손해액을 함께 제공하지 않으면 채무의 내용에 따른 변제제공이라고 볼 수 없으므로, 채권자는 수령을 거절할 수 있다. 이는 제3자가 변제하는 경우에도 마찬가지이다.

 

[2] 기한의 이익과 그 포기에 관한 민법 제153조 제2항, 변제기 전의 변제에 관한 민법 제468조의 규정들은 임의규정으로서 당사자가 그와 다른 약정을 할 수 있다. 은행여신거래에 있어서 당사자는 계약 내용에 편입된 약관에서 정한 바에 따라 위 민법 규정들과 다른 약정을 할 수도 있다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.3149-3151 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 소외인은 2011. 2.경 피고(우리은행)로부터 대출기간을 2031. 2.경으로 하여 대출을 받았다.

해당 대출약정에서는 ‘은행여신거래기본약관이 적용됨을 승인한다’는 내용이 포함되어 있다.

 

⑵ 원고는 소외인의 피고에 대한 대출거래약정에 따른 채무를 담보하기 위하여 원고 소유 부동산에 관하여 피고와 근저당권설정계약을 체결하고, 근저당권설정등기를 마쳐주었다.

 

⑶ 이후 원고는 2020. 4.경 근저당권설정계약의 해지를 통고하고, 그 통고에 따라 2020. 5.경 결산기가 도래하였음을 전제로 2020. 10.경 피고 앞으로 피담보채무 잔액 명목으로 돈을 공탁하였다.

그런데 위 공탁금에는 피고가 대출만기까지 받을 수 있었던 약정이자 등은 포함되어

있지 않았다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 물상보증인이 피담보채무 잔액을 공탁하였음을 이유로 근저당권의 말소를 구한 사건이다.

 

⑵ 위 판결의 쟁점은, ① 이자부 금전소비대차계약에서 채무자가 변제기 전에 변제하는 경우 변제기까지의 약정이자 등 채권자의 손해를 배상하여야 하는지 여부(적극) ② 당사자가 계약 내용에 편입된 약관을 통해 기한의 이익과 그 포기 및 변제기 전의 변제에 관한 민법 규정들과 다른 약정을 할 수 있는지 여부(적극)이다.

 

⑶ 기한의 이익은 포기할 수 있으나, 상대방의 이익을 해하지 못한다(민법 제153조 제2항). 변제기 전이라도 채무자는 변제할 수 있으나, 상대방의 손해는 배상하여야 한다(민법 제468조). 채무의 변제는 제3자도 할 수 있으나(민법 제469조 제1항 본문), 그 경우에도 급부행위는 채무내용에 좇은 것이어야 한다(민법 제460조).

채권자와 채무자 모두가 기한의 이익을 갖는 이자부 금전소비대차계약 등에 있어서, 채무자가 변제기로 인한 기한의 이익을 포기하고 변제기 전에 변제하는 경우 변제기까지의 약정이자 등 채권자의 손해를 배상하여야 하고, 이러한 약정이자 등 손해액을 함께 제공하지 않으면 채무의 내용에 따른 변제제공이라고 볼 수 없으므로, 채권자는 수령을 거절할 수 있다. 이는 제3자가 변제하는 경우에도 마찬가지이다.

그러나 기한의 이익과 그 포기에 관한 민법 제153조 제2항, 변제기 전의 변제에 관한 민법 제468조의 규정들은 임의규정으로서 당사자가 그와 다른 약정을 할 수 있다. 은행여신거래에 있어서 당사자는 계약 내용에 편입된 약관에서 정한 바에 따라 위 민법 규정들과 다른 약정을 할 수도 있다.

 

⑷ 물상보증인인 원고가 은행인 피고를 상대로 피담보채무 잔액 공탁을 이유로 근저당권의 말소를 청구하였다.

 

⑸ 원심은, 원고가 대출만기까지의 약정이자 등 손해 상당액까지 배상하여야 한다는 등 이유로 원고의 청구를 받아들이지 아니하였다.

 

⑹ 대법원은, 채무자와 피고가 대출거래약정 당시 중도상환수수료에 관한 구체적 약정을 하지 않은 것으로 보이고, 기한의 이익이 채무자에게만 있을 여지가 있다는 이유로, 이와 달리 본 원심판결을 파기·환송하였다.

 

3. 이자부 금전소비대차계약에서의 기한의 이익을 갖는 주체 및 변제기 전 변제에 관한 대출거래약관의 내용 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.3149-3151 참조]

 

가. 기한의 이익과 변제기 전의 변제

 

⑴ 관련 규정

 

● 민법

제153조(기한의 이익과 그 포기)

① 기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 추정한다.

② 기한의 이익은 이를 포기할 수 있다. 그러나 상대방의 이익을 해하지 못한다.

● 제468조(변제기전의 변제)

당사자의 특별한 의사표시가 없으면 변제기전이라도 채무자는 변제할 수 있다. 그러나 상대방의 손해는 배상하여야 한다.

 

⑵ 기한의 이익과 변제기 전의 변제

 

㈎ 기한의 이익은 채무자를 위한 것으로 추정하지만, 현실에서는 그렇지 않은 경우도 많다.

 

㈏ 이자부 소비대차의 경우 채권자가 이자를 받기 위해 돈을 빌려주는 것이기 때문에 기한의 이익이 채무자에게만 있다고 할 수 없다.

그래서 이자부 소비대차의 경우 채무자가 기한의 이익을 포기하고 변제기 전에 변제하는 경우 민법 제468조 단서에 따라 채권자의 손해(변제기까지의 약정이자 등)를 배상하여야 한다.

 

㈐ 원심은 위와 같은 법리에 따라 원고의 공탁금에는 대출만기까지의 약정이자가 빠져있어 위 공탁은 일부 공탁으로서 무효라는 이유로, 피담보채무 전부 소멸을 전제로 한 원고의 청구를 기각하였다.

 

㈑ 이에 대하여 대법원은 약관에 의한 계약인 이 사건 대출거래약정 내지 그 약정에 편입시킨 다른 대출약관에는 ‘중도상환수수료’나 ‘변제기 전 변제의 처리’에 관한 규정이 있을 수 있으므로, 그 점을 확인하고 이에 따라 기한의 이익이 채무자에게만 있는지를 심리했어야 한다는 이유로 원심판결을 파기하였다.

 

㈒ 현재 국내 은행에서 사용하고 있는 거의 모든 대출거래약관에서는 ‘대출시로부터 3년까지는 중도상환액 중 일정 비율을 중도상환수수료로 정하고 있으나, 대출 후 3년이 지난 시점에 상환하는 경우에는 중도상환수수료를 면제’하고 있다.

 

① 대상판결(대법원 2023. 4. 13. 선고 2021다305338 판결) 사안에서는 대출약정이 있었던 2011. 2.경으로부터 10년이 지난 2020. 10.경에 공탁이 이루어졌으므로, 아마도 시중 대출거래약관에 의하면 대출기간 만기 전에 변제하더라도 중도상환 수수료가 없었을 것이다.

 

② 이러한 약관의 내용을 심리해서 피고의 근저당권설정등기를 말소시키는 내용의 판결을 하라는 것이 대상판결(대법원 2023. 4. 13. 선고 2021다305338 판결)의 요지이다.

 

나. 대상판결(대법원 2023. 4. 13. 선고 2021다305338 판결)과 변론주의의 문제

 

⑴ 민법 제468조는 임의규정이므로, 계약당사자는 위 규정의 내용과 달리 ‘변제기 전에 변제하는 경우에도 손해배상을 하지 않는다’는 내용의 약정을 할 수 있다.

 

⑵ 그러나 변론주의의 원칙상 소송의 일방 당사자가 그러한 특약의 존재에 관하여 주장하지 않은 한 법원이 그러한 내용으로 판단해줄 수는 없다.

 

⑶ 그런데 이 사건에서 제1심판결과 원심판결을 보면, 원고는 그러한 특약의 존재에 관한 주장을 한 바 없다.

 

⑷ 사실 상고이유서에도 특약의 존재를 간과하였다는 주장을 하지 않았을 가능성이 있다.

① 제1심, 제2심, 제3심에서 원고의 소송대리인은 동일하다.

② 대상판결에는 다른 파기환송 판결들과는 달리 “이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유있다”는 설시가 없다.

 

⑸ 소송대리인의 주장이 없어서 정의에 반하는 것으로 보이는 결론을 내려야 할 경우 법원에서는 늘 고민하게 된다.

석명권 행사 등을 통하여 최대한 실체적 결론에 맞는 쪽으로 판결을 유도하는 것이 바람직하다.

 

⑹ 대상판결(대법원 2023. 4. 13. 선고 2021다305338 판결)은 원심판결의 결론이 정의에 부합하지 않는다고 보고 파기한 것으로 생각된다.