【판례<지역주택조합가입계약에서 탈퇴한 조합원이 지역주택조합 추진위원회를 대위하여 신탁회사에 자금집행(조합원 분담금 반환) 요청권을 행사할 수 있는지 여부>】《지역주택조합 추진위원회와 자금관리 대리사무계약을 체결한 피고가 추진위원회와 사이에 약정한 자금집행의 절차, 요건, 범위에 관한 대리사무계약 조항을 이유로 추진위원회를 대위하여 자금집행 요청권을 행사하는 원고들에게 대항할 수 있는지 여부(적극)(대법원 2023. 4. 13. 선고 2022다244836

【판례<지역주택조합가입계약에서 탈퇴한 조합원이 지역주택조합 추진위원회를 대위하여 신탁회사에 자금집행(조합원 분담금 반환) 요청권을 행사할 수 있는지 여부>】《지역주택조합 추진위원회와 자금관리 대리사무계약을 체결한 피고가 추진위원회와 사이에 약정한 자금집행의 절차, 요건, 범위에 관한 대리사무계약 조항을 이유로 추진위원회를 대위하여 자금집행 요청권을 행사하는 원고들에게 대항할 수 있는지 여부(적극)(대법원 2023. 4. 13. 선고 2022다244836 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [지역주택조합 추진위원회와 조합가입계약을 체결했던 원고들이 추진위원회와 자금관리 대리사무계약을 체결한 피고를 상대로 추진위원회를 대위하여 자금집행 요청권을 행사하는 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 주택법령, 조합규약, 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되는지 여부(적극) 및 적법하게 조합원 지위를 상실한 경우에도 조합원이 납부한 분담금의 반환 범위와 방법 등이 주택법령 등에 정해져 있다면 이에 따라야 하는지 여부(적극) / 지역주택조합 설립 이전 단계의 모집주체와 조합원들 사이의 법률관계는 조합가입계약과 더불어 주택법령의 규정을 따라야 하는지 여부(적극)

 

[2] 채권자대위권이 행사된 경우, 제3채무자는 채무자에 대하여 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극)

 

[3] 갑 등이 지역주택조합 추진위원회와 사이에 조합가입계약을 체결하였다가 탈퇴하기로 합의하면서 자신들이 납부한 조합원 분담금 및 업무대행비 전액을 반환받기로 약정하였다며 추진위원회를 상대로 소송을 제기하여 무변론 판결로 전부 승소한 다음, 승소판결에 따른 채권을 피보전채권으로 추진위원회를 대위하여 추진위원회와 자금관리 대리사무계약을 체결하고 조합원 분담금 등의 자금관리 업무를 수행하는 을 신탁회사를 상대로 자금관리 대리사무계약상 자금집행 요청권을 행사한 사안에서, 을 회사가 자금집행의 절차, 요건, 범위에 관한 자금관리 대리사무계약 조항을 이유로 추진위원회를 대위하여 자금집행 요청권을 행사하는 갑 등에게 대항할 수 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 지역주택조합의 설립 방법·절차, 구성원의 자격기준·제명·탈퇴 및 운영·관리 등에 필요한 사항은 주택법령에 정하여져 있다(주택법 제11조 제1항, 제7항). 지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 근거 법령, 조합규약, 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되는데, 조합원은 사업의 진행과정에서 그 진행단계에 따라 지속적으로 발생하는 사업비에 충당할 분담금을 납부할 의무를 진다. 적법하게 조합원 지위를 상실한 경우에도 납부한 분담금 반환 범위, 방법 등이 정해져 있다면 이에 따라야 한다.

 

지역주택조합 설립을 위한 추진위원회와 같은 모집주체가 조합원을 모집하는 경우에도 무주택자들의 주택 마련으로 주거 안정을 도모한다는 목적 및 사업운영의 투명성을 제고하고 전체 조합원의 권익을 보호하여야 할 필요성은 동일하고, 2016. 12. 2. 일부 개정된 주택법에서는 조합원 모집 절차와 방법에 관하여 규율하는 규정(제11조의2)이 신설되었다(그 이후 두 차례 추가 개정으로 제11조의3 내지 제11조의6이 신설되었다). 지역주택조합 설립 이전 단계의 모집주체와 조합원들 사이에서는 조합가입계약과 더불어 주택법령의 규정을 따라야 한다.

 

[2] 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대하여 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있다.

 

[3] 갑 등이 지역주택조합 추진위원회와 사이에 조합가입계약을 체결하였다가 탈퇴하기로 합의하면서 자신들이 납부한 조합원 분담금 및 업무대행비 전액을 반환받기로 약정하였다며 추진위원회를 상대로 소송을 제기하여 무변론 판결로 전부 승소한 다음, 승소판결에 따른 채권을 피보전채권으로 추진위원회를 대위하여 추진위원회와 자금관리 대리사무계약을 체결하고 조합원 분담금 등의 자금관리 업무를 수행하는 을 신탁회사를 상대로 자금관리 대리사무계약상 자금집행 요청권을 행사한 사안에서, 갑 등은 조합가입계약 및 갑 등이 조합가입계약 체결 시 제출한 ‘자금 인출·집행 동의서’ 내용과 달리 추진위원회와 사이에 임의탈퇴 및 납부한 조합원 분담금과 업무추진비 전액을 반환받기로 합의한 것으로 보이므로, 을 회사가 자금집행의 절차, 요건, 범위에 관한 추진위원회와 사이의 자금관리 대리사무계약 조항을 이유로 추진위원회를 대위하여 자금집행 요청권을 행사하는 갑 등에게 대항할 수 있고, 이는 갑 등이 추진위원회를 상대로 무변론 승소판결을 받은 사정이 있더라도 달라지지 않는다고 할 것임에도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.3154-3157 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 지역주택조합 추진위원회(이하 ‘추진위원회’)와 조합가입계약을 체결했다가 탈퇴하기로 합의하면서 원고들이 납부한 조합원 분담금 등 7,780만 원 전액을 반환받기로 약정하였다고 주장하면서, 위 추진위원회를 상대로 분담금 등 반환청구의 소를 제기하였고, 원고들 전부 승소판결이 확정되었다.

 

⑵ 피고는 추진위원회와 조합원 분담금 등 자금관리 업무를 위임받는 내용의 이 사건 자금관리 대리사무계약을 체결하였다.

 

⑶ 이 사건 자금관리 대리사무계약에 따르면 ‘피고는 조합원이 탈퇴할 경우 추진위원회의 요청에 따라 조합원 분담금 중 위약금을 공제한 나머지 금원을 조합원에게 반환하고, 이 경우 추진위원회와 업무대행사가 피고에게 분담금 환불요청서를 제출’해야 한다.

 

⑷ 한편 원고들은 승소확정판결에 기하여 추진위원회의 이 사건 자금관리 대리사무계약상 위탁자금 지급채권 중 일부에 대하여 압류 및 추심명령을 받고, 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑸ 원고는 이 사건 소송에서 추심금 청구 외에도 채권자대위청구로써 위 승소판결에 따른 채권을 피보전채권으로 추진위원회를 대위하여 피고를 상대로 자금집행(조합원 분담금 반환)요청권을 행사한다고 주장하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 지역주택조합 추진위원회와 조합가입계약을 체결했던 원고들이 추진위원회와 자금관리 대리사무계약을 체결한 피고를 상대로 추진위원회를 대위하여 자금집행 요청권을 행사하는 사건이다.

 

⑵ 위 판결의 쟁점은, 지역주택조합 추진위원회와 자금관리 대리사무계약을 체결한 피고가 추진위원회와 사이에 약정한 자금집행의 절차, 요건, 범위에 관한 대리사무계약 조항을 이유로 추진위원회를 대위하여 자금집행 요청권을 행사하는 원고들에게 대항할 수 있는지 여부(적극)이다.

 

⑶ 지역주택조합의 설립 방법ㆍ절차, 구성원의 자격기준ㆍ제명ㆍ탈퇴 및 운영ㆍ관리 등에 필요한 사항은 주택법령에 정하여져 있다(주택법 제11조 제1항, 제7항). 지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 근거 법령, 조합 규약, 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되는데, 조합원은 사업의 진행과정에서 그 진행단계에 따라 지속적으로 발생하는 사업비에 충당할 분담금을 납부할 의무를 진다(대법원 2022. 7. 14. 선고 2021다281999, 282008 판결 참조). 적법하게 조합원 지위를 상실한 경우에도 납부한 분담금 반환 범위, 방법 등이 정해져 있다면 이에 따라야 한다.

 

⑷ 지역주택조합 설립을 위한 추진위원회와 같은 모집주체가 조합원을 모집하는 경우에도 무주택자들의 주택 마련으로 주거 안정을 도모한다는 목적 및 사업운영의 투명성을 제고하고 전체 조합원의 권익을 보호하여야 할 필요성은 동일하고, 2016. 12. 2. 일부 개정된 주택법에서는 조합원 모집 절차와 방법에 관하여 규율하는 규정(제11조의2)이 신설되었다(그 이후 두 차례 추가 개정으로 제11조의3 내지 제11조의6이 신설되었다). 지역주택조합 설립 이전 단계의 모집주체와 조합원들 사이에서는 조합가입계약과 더불어 주택법령의 규정을 따라야 한다.

 

⑸ 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대하여 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2020다223781 판결 등 참조).

 

⑹ 원고들은 지역주택조합 추진위원회와 사이에 조합가입계약을 체결하였다가 탈퇴하기로 합의하면서 원고들이 각 납부한 조합원 분담금 및 업무대행비 전액을 반환받기로 약정하였다고 주장하며 추진위원회를 상대로 소송을 제기하고 원고들 전부 승소의 무변론 판결이 확정되었다.

원고들이 위 승소 판결에 따른 채권을 피보전채권으로 추진위원회를 대위하여 피고를 상대로 이 사건 자금관리 대리사무계약상 자금집행(조합원 분담금 반환) 요청권을 대위 행사한다고 주장하자, 이에 대하여 피고는 자급집행 절차, 요건, 범위에 관한 추진위원회와 사이의 자금관리 대리사무계약 조항을 이유로 다투었다.

 

⑺ 원심은, 피고가 이 사건 자금관리 대리사무계약에 따른 절차나 요건 흠결을 이유로 원고들에게 대항할 수 없다고 판단하여 피고가 원고들에게 원고들의 위 전부 승소 판결 인용 금액 상당의 금원 지급의무가 있음을 인정하였다.

 

⑻ 대법원은, 피고가 자금집행의 절차, 요건, 범위에 관한 추진위원회와 사이의 자금관리 대리사무계약 조항을 이유로 추진위원회를 대위하여 자금집행 요청권을 행사하는 원고들에게 대항할 수 있다고 판단하며 원심판결을 파기·환송하였다.

 

3. 지역주택조합가입계약에서 탈퇴한 조합원이 지역주택조합 추진위원회를 대위하여 신탁회사에 자금집행(조합원 분담금 반환) 요청권을 행사할 수 있는지 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.3154-3157 참조]

 

가. 조합원의 신탁회사에 대한 분담금 반환청구

 

⑴ 이 사건과 같이 분담금·분양대금을 돌려받으려는 조합원·수분양자(이하 ‘조합원 등’)와 자금관리를 하는 신탁회사 사이의 분쟁은 계속 반복되고 있는 문제이다.

 

㈎ 시행사나 추진위원회는 자력이 없어 신탁회사로부터 돈을 받아야 하는데, 신탁회사는 자금관리 대리사무계약에 따라 시행사, 시공사, 기타 이해관계자가 작성한 서류가 있어야만 돈을 돌려준다.

 

㈏ 지금까지의 판례들을 살펴보면 조합원 등은 신탁회사로부터 돈을 돌려받기 위해 다양한 형태의 소를 제기하여 왔다.

 

⑵ ① 신탁회사에 대한 직접청구

 

㈎ 조합원 등이 ‘자금관리 대리사무계약은 조합원 등을 수익자로 하는 제3자를 위한 계약’으로서 신탁회사에 대하여 직접 금전을 받을 권리를 갖는다고 주장하는 경우가 있다.

 

㈏ 그러나 자금관리 대리사무계약에는 제3자에게 직접 권리를 부여하는 약정은 포함되어 있지 않아 위 계약을 제3자를 위한 계약으로 해석할 수 없음. 따라서 신탁회사에 대한 직접 청구는 배척된다.

 

⑶ ② 채권자대위청구

 

㈎ 조합원 등이 시행사·추진위원회의 무자력을 주장하며 신탁회사를 상대로 채권자대위청구를 한 경우, 과거에는 채무자의 무자력을 인정할 수 없다는 이유로 각하판결이 여러번 내려졌는데, 2013다71784 판결에서는 ‘이러한 대위청구는 채무자의 무자력이 인정되지 않아도 할 수 있다’는 판시를 하였다.

◎ 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결 : 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는데, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 한다. 분양계약을 해제한 수분양자 갑이 분양대금 반환채권을 보전하기 위해 분양자 을 주식회사를 대위하여 그로부터 분양수입금 등의 자금관리를 위탁받은 수탁자 병 주식회사를 상대로 사업비 지출 요청권을 행사한 사안에서, 을 회사가 대리사무 약정에 따라 병 회사에 대하여 갖는 사업비지출 요청권은 갑이 보전하려는 권리인 분양대금 반환채권과 밀접하게 관련되어 있고, 갑이 사업비 지출 요청권을 대위하여 행사하는 것이 분양대금 반환채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우이며, 갑이 을 회사의 사업비 지출 요청권과 같은 대리사무 약정상 권리를 대위하여 행사하는 것이 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 보이지도 않으므로, 갑으로서는 을 회사에 대한 분양대금 반환채권을 보전하기 위하여 을 회사를 대위하여 병 회사에 분양대금 상당의 사업비 지출 요청권을 행사할 수 있다고 보아야 하는데도, 을 회사가 무자력이라고 할 수 없어 보전의 필요성이 인정되지 않다는 이유로 채권자대위 청구 부분을 부적법하다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다.(다만, 이 판결 이유에서는 ‘대리사무약정에 의하면 분양 개시 후 분양수입금관리계좌에 입금된 수입금 중 공사비를 제외한 모든 사업비의 지출은 시공사와 대출금융기관의 확인을 얻은 ○○건설의 서면요청에 의하여 피고가 집행하여야 하는데, 위 확인을 얻었다고 인정할만한 증거가 없어, ○○건설이 대리사무약정에 의하여 피고에게 바로 분양대금 반환을 청구할 수 없어 사업비지출요청권을 행사할 수 없다’고 본 원심의 판단을 수긍함)

 

㈏ 그런데 위 2013다71784 판결의 주문이 상고기각(상고인: 대위채권자인 원고)이라는 점에 주목하여야 한다.

판결 이유를 살펴보면, 결론은 ‘대리사무약정에 의하면 시공사와 대출금융기관의 확인을 받아야 하는데 그 확인을 인정할 수 없어 사업비 지출요청권을 행사할 수 없다’는 것이다.

 

㈐ 위 판결은 보전의 필요성에 관한 획기적인 판시를 하였고 후속 연구도 활발하게 이루어진 판결이지만, 분쟁을 실질적으로 해결해주지는 못하고 있음. 결국 결론은 ‘원고가 이해관계인들의 서류가 없어서 돈을 못 받는다’는 것이기 때문이다(애초에 그 서류가 있었으면 소송이 제기되지 않았음).

 

나. 대상판결(대법원 2023. 4. 13. 선고 2022다244836 판결)도 위 2013다71784 판결의 연장선에 있음

 

⑴ 대상판결의 결론 역시 자금관리 대리사무계약에서 정한 ‘추진위원회와 업무대행사가 함께 날인한 자금집행요청서’가 없기 때문에 피고는 원고에게 분담금을 반환하지 않아도 된다는 것이다.

 

⑵ 원심에서는 ‘원고의 추진위원회에 대한 승소판결로써 분담금 상당 채권의 존재를 확인받았고, 업무대행사는 이 사건 소와 별다른 이해관계가 없으므로, 피고는 자금집행요청서가 없다는 이유로 원고의 청구를 거부할 수 없다’고 보았다.

 

⑶ 원심의 판단은 위험한 측면이 있는데, 신탁회사의 입장에서는 약정상 관련 회사들의 동의서가 요건으로 되어있기 때문에, 서류가 제출되지 않은 상황에서 돈을 내주면 약정위반으로 손해배상청구를 당할 가능성이 있다.

 

다. 조합원·수분양자의 채권 실현 방법

 

⑴ 조합이나 시행사의 자력이 충분치 않은 경우 조합에서 탈퇴한 조합원이나 분양계약을 해제한 수분양자가 채권을 실현할 방법이 마땅치 않다는 점에서, 실질적으로 재산을 가진 ‘신탁회사’에 조합원 등이 어떠한 권리를 행사할 수 있을지를 고민해볼 필요가 있다.

 

⑵ 이와 관련하여 ‘시공사가 자금 인출에 동의를 해주지 않은 것이 제3자 채권침해로써 불법행위가 된다’는 2016다10827 판결을 주목할 필요가 있다.

◎ 대법원 2021. 6. 30. 선고 2016다10827 판결 : 상가 분양사업의 시행사인 갑 주식회사가 분양수입금 관리계좌에 입금된 수입금을 인출하기 위하여는 시공사인 을 주식회사의 동의서를 첨부하여야 한다는 사업약정에 따라 병과의 분양계약해제에 따른 해약금 인출에 대한 동의를 을 회사에 요청하였으나, 을 회사가 인출에 동의하지 않은 채 관리계좌에서 자신의 공사대금을 변제받고자 우선적으로 금원을 인출함으로써 관리계좌의 잔고가 부족하게 되어 병이 해약금을 반환받지 못한 사안에서, 을 회사는 병의 해약금 반환채권이 자신의 행위로 침해됨을 알면서도 병에 대한 관계에서 법률상 우선변제권이 인정되지 않는 자신의 공사대금을 우선적으로 추심하기 위하여 금원을 인출하였고, 을 회사의 이러한 행위는 부동산 선분양 개발사업 시장에서 거래의 공정성과 건전성을 침해하고 사회통념상 요구되는 경제질서를 위반하는 위법한 행위로서, 병은 을 회사의 위와 같은 위법행위로 말미암아 갑 회사로부터 해약금을 반환받지 못하는 손해를 입었으므로, 을 회사는 병에게 그 손해를 배상할 책임이 있다고 본 원심판결이 정당하다고 한 사례.

☞ 사업약정상 자금 인출에 시공사의 동의가 필요한데도, 시공사가 유독 원고 회사에 대하여만 동의를 해주지 않고 자기 채권의 만족만을 도모하는 것은 반사회성이 있는 위법행위로써 제3자 채권침해의 불법행위가 된다는 판시임.

 

라. 2016다10827 판결에서 힌트를 얻는다면, 조합원 등의 입장에서 다음과 같은 형태의 소송을 구상할 수 있을 것임

 

⑴ 앞서 본 것처럼 2016다10827 판결의 원심에서는 시공사에 ‘인출 동의의무’가 있다고 설시하였다.

 

⑵ 그렇다면 대상판결(대법원 2023. 4. 13. 선고 2022다244836 판결) 사건 같은 경우 조합원은 ① 추진위원회를 대위하여 신탁회사를 상대로 자급집행 요청권을 행사하면서, ② 추진위원회와 업무대행사 등 환불요청서가 필요한 회사를 공동피고로 추가하여 ‘환불요청을 하라’는 취지의 의사표시를 구하는 청구를 함께 제기할 경우, 대상판결과 같이 ‘환불요청서’를 구비하지 못했다는 이유로 대위청구가 기각되는 결론을 피할 수 있을 것이라고 보이다(서면을 요구하는 경우에도 그러한 의사표시를 명하는 내용의 판결이 그 서면을 대체한다고 볼 수 있을 것임).

 

㈎ 이때 신탁회사에 대한 청구는 ‘추진위원회 등이 환불요청을 하면 금전을 지급하라’는 형태의 장래이행청구가 될 것이나, 환불요청을 거절하고 있는 상황에 따라 미리 청구할 필요가 인정될 수도 있을 것이다.

 

㈏ 업무대행사와 추진위원회에 대한 청구에서는 위 2016다10827 판결의 취지에 비추어 업무대행사와 추진위원회의 환불요청 의무가 인정될 수도 있을 것이다.

 

4. 분양계약을 해제한 수분양자의 채권실현방법 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1006-1010 참조]

 

가. 문제점 제기

 

대법원 2021. 6. 30. 선고 2016다10827 판결처럼 분양계약이 해제되었음에도 실질적으로 수분양자가 납부한 대금은 신탁계정에 모두 편입되어 있는 등 채무자(분양회사)에게는 별다른 재산이 없는 경우가 비일비재하다.

물론 수분양자가 분양자를 상대로 승소판결 등을 통해 집행권원을 확보할 수 있기는 하나, 채무자에게 별다른 재산이 없는 이상 이를 실현할 방법이 마땅치 않다.

결국 실질적으로 재산을 가진 ‘신탁회사’에게 수분양자가 어떠한 권리를 행사할 수 있을지를 살펴 볼 필요가 있다.

 

나. 신탁회사에 대한 분양대금 직접지급청구

 

⑴ 이 사건 관리규정과 같이 분양사업약정(약관) 등에 수분양자의 반환채권 등을 먼저 집행한다는 취지의 규정이 있는 경우가 많다.

수분양자는 이를 근거로 신탁회사에게 직접 분양대금 등의 반환을 구하는 청구를 많이 한다.

 

⑵ 그러나 법원에서는 모두 ‘청구기각’ 판결을 하고 있다.

위 사업약정 등의 규정을 제3자를 위한 계약이라고 해석할 수 없기 때문이다.

 

다. 채권자대위청구

 

⑴ 수분양자는 분양자에 대한 반환채권 등을 피보전채권으로 하여, 신탁회사를 상대로 사업비 지출요청권을 대위행사하는 방법 또는 위 사업비 지출 요청권에 대한 압류, 추심명령을 받아 추심금 소송을 제기하는 방법을 생각해 볼 수 있다.

 

⑵ 법원에서 처음에는 ‘보전의 필요성’이 없다는 이유로 청구가 받아들여지지 않았으나, ‘사업비 지출요청권과 분양대금 반환채권 사이의 견련성’이 있다는 이유로 보전의 필요성(무자력) 요건을 완화하는 판결 이후로 소송요건의 문제는 해결되었다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결 : 분양계약을 해제한 수분양자 갑이 분양대금 반환채권을 보전하기 위해 분양자 을 주식회사를 대위하여 그로부터 분양수입금 등의 자금관리를 위탁받은 수탁자 병 주식회사를 상대로 사업비지출 요청권을 행사한 사안에서, 을 회사가 대리사무 약정에 따라 병 회사에 대하여 갖는 사업비 지출 요청권은 갑이 보전하려는 권리인 분양대금 반환채권과 밀접하게 관련되어 있고, 갑이 사업비 지출 요청권을 대위하여 행사하는 것이 분양대금 반환채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우이며, 갑이 을 회사의 사업비 지출 요청권과 같은 대리사무약정상 권리를 대위하여 행사하는 것이 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 보이지도 않으므로, 갑으로서는 을 회사에 대한 분양대금 반환채권을 보전하기 위하여 을 회사를 대위하여 병 회사에 분양대금 상당의 사업비 지출 요청권을 행사할 수 있다고 보아야 하는데도, 을 회사가 무자력이라고 할 수 없어 보전의 필요성이 인정되지 않는다는 이유로 채권자대위 청구 부분을 부적법하다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례).

 

⑶ 그러나 소송요건 문제가 해결되었음에도 여전히 수분양자의 채권 실현에는 어려움이 많다.

위 판결(대법원 2021. 6. 30. 선고 2016다10827 판결) 사안과 마찬가지로 채무자(분양자)의 사업비 지출 요청권의 행사에는 ‘시공사 등의 서면확인’ 등을 요건으로 하고 있기 때문이다.

대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결에서도 피대위채권이 부존재하거나 피대위채권을 행사할 수 없다는 원심이 정당하여 소각하한 원심판결을 유지할 수 없다는 이유로 ‘상고기각’ 판결이 내려졌다[(대법원 2013다71784 판결 : 원심은 이 사건 분양계약 해제에 따라 피고가 에스티에이건설에 이 사건 대리사무 약정에 의하여 이 사건 분양대금을 반환할 의무를 지는지에 관하여 살펴보면서, ㈎ 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 대리사무 약정이 해지되었다거나 이 사건 분양계약의 해제와 관련하여 에스티에이건설과 피고 사이에 이 사건 분양대금의 반환에 관한 어떠한 약정이 있다는 등의 특별한 사정이 없으면 이 사건 분양계약이 해제되었다는 사정만을 들어 피고가 이 사건 분양대금을 에스티에이건설에 반환하여야 하는 법률관계가 형성된다고 볼 수 없고, ㈏ 또한 이 사건 대리사무 약정 제12조 제2항에 의하면 분양 개시 후 분양수입금관리계좌에 입금된 수입금 중 공사비를 제외한 모든 사업비의 지출은 시공사와 대출금융기관의 확인을 얻은 에스티에이건설의 서면요청에 의하여 피고가 집행하여야 하는데, 위 확인을 얻었다고 인정할만한 증거가 없는 이상, 에스티에이건설이 이 사건 대리사무 약정에 의하여 피고에게 바로 이 사건 분양대금 반환을 청구할 수 없어 이 사건 사업비 지출 요청권을 행사할 수 없다는 취지로 판단하였다. 이러한 원심판결 이유를 앞서 본 사실관계 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단 역시 수긍할 수 있다).

 

⑷ 대법원 2021. 6. 30. 선고 2016다10827 판결은 수분양자들이 채권자대위청구 소송에서 승소할 수 있는 가능성을 열었음

 

앞서 본 것처럼 위 판결(대법원 2021. 6. 30. 선고 2016다10827 판결) 원심은 피고(시공사)에게 ‘인출동의 의무’가 있다고 설시하였다.

그렇다면 수분양자들은 ① 분양회사를 대위하여 신탁회사를 상대로 사업비 지출 요청권을 행사하면서, ② 시공사 등을 공동피고로 추가하여 ‘동의하라’는 취지의 의사표시를 구하는 청구를 함께 제기할 경우, 위와 같이 ‘동의’를 구비하지 못했다는 이유로 대위청구가 기각되는 결론을 피할 수 있을 것이다. 서면확인을 요구하는 경우에도 동의의 의사표시를 명하는 내용의 판결이 그 서면을 대체한다고 볼 수 있다.

이때 신탁회사에 대한 청구는 ‘시공사 등이 동의하면 지급하라’는 형태의 장래이행청구가 될 것이나, 신탁계정에 입금된 자금 등이 계속하여 줄어들고 있는 상황에서 미리 청구할 필요가 인정된다고 볼 수 있다.

다만, 시공사 등에 분양계약 해제 등을 입증할 만한 ‘서류’를 제공하도록 되어 있는데, 이는 수분양자가 공동피고로 추가한 시공사 등에게 해당 자료를 첨부하여 준비서면으로 송달을 시키면 충분한 것으로 보인다.

 

라. 제3자에 의한 채권침해가 불법행위에 해당하는 경우 및 그 위법성 판단기준(대법원 2021. 6. 30. 선고 2016다10827 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 수분양자에 대한 계약금 반환을 위해, 시행사가 시공사에게 신탁계좌에서의 자금인출 동의를 구하였는데, 시공사가 이에 응하지 않고 자신의 공사대금만을 계속 인출하여 결국 수분양자가 계약금을 반환받지 못하게 된 사안에서 시공사의 행위가 불법행위로서 제3자의 채권침해에 해당하는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 시공사(피고)의 동의하에 신탁계좌에서 자금을 인출하기로 약정한 시행사가, 수분양자(원고)와의 분양계약을 합의해제한 후 피고에게 계약금 반환을 위한 자금인출의 동의를 구하였는데, 피고가 이에 응하지 않고 자신의 공사대금만을 계속 인출하여 결국 원고가 계약금을 반환받지 못하게 된 사안이다.

 

⑶ 대법원은, 피고의 인출행위가 원고에 대한 제3자의 채권침해에 해당하여 불법행위를 구성한다고 본 원심을 수긍하였다.

㈎ 피고가 인출동의를 거부한 것은 원고에 대하여 채무자인 A 회사의 책임재산을 감소시키는 행위에 해당한다.

단, 위 대법원 2005다21029 판결, 대법원 2005다25021 판결 등에서는 제3자가 채무자의 강제집행면탈행위에 공모, 가담 등을 하였기 때문에 제3자의 불법행위책임을 인정하는 것이 어렵지 않았다.

㈏ 그러나 이 사건의 경우 채무자인 A 회사의 불법행위는 존재하지 않고 제3자인 피고의 불법행위만이 문제되는 사안이므로, 위 판례들과 기본 원리는 같지만 책임의 구체적인 인정 근거 등은 동일하다고 보기 어렵다.

㈐ 이처럼 위 판결은 채무자의 불법행위 없이도 제3자의 불법행위 성립을 인정한 사례라는 점에 의미가 있다.

이 사건에서 피고에게 불법행위책임이 성립하는 것에는 다음의 점에 주목을 하여야 한다.

피고의 인출동의 거부에도 불구하고, 여전히 원고는 채무자인 A 회사에 대해 이 사건 해약금 채권을 그대로 보유하고 있기 때문이다.

다만, 채권의 현실적인 실현을 어렵게 하였다는 점에서 피고의 행위가 원고의 재산에 손해를 야기한 ‘위법한 행위’가 된다는 것이다.

채권 실현을 어렵게 했다는 사정만으로 불법행위가 성립한다고 단정할 수는 없으므로, 다양한 제반 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.

그런 사정으로는 다음과 같은 점들이 있다.

① 원고 외에도 다수의 수분양자들이 분양계약을 해제하고 해약 환급금 반환을 요청하였는데, 피고는 무려 88회의 금원 인출(합계 약 28억 원)에 대하여 모두 인출동의를 하였음에도, 원고에 대하여는 인출동의를 거부하였다.

② 채무자인 A 회사는 분양사업을 하면서 취득한 돈을 모두 이 사건 관리계좌에 입금하였을 것이므로, 원고가 이 사건 해약금 채권을 실현할 수 있는 재원은 실질적으로 이 사건 관리계좌에 입금된 돈이 유일하고, 달리 채권 보전 조치를 취할 방법도 없었다.

③ 반면, 피고에게는 원고 등 수분양자들이 분양계약을 해제한 경우에도 분양목적물이 다시 제3자에게 분양되거나 미분양물을 담보신탁계약에 따라 처분하는 등의 방법을 통해 공사대금 변제를 받을 수단이 남아 있음. 분양사업약정을 체결한 당사자들 사이에서는 이러한 점이 이미 충분히 합의가 되어 있었기에 이 사건 관리규정과 같은 조항을 둔 것이다.

④ 피고의 인출동의를 수입금 인출의 요건으로 정한 것은 A 회사가 자금을 불법적으로 유용하는 등의 행위를 방지하고자 함이므로, 피고에게 인출동의 여부에 대한 자유로운 재량권이 부여되어 있다고 보기 어렵다. 실제로 분양계약이 해제되는 등으로 정당한 자금인출 사유가 발생한 경우, 이를 확인한 피고에게는 ‘인출동의 의무’가 있다고 보아야 한다.