【판례<사해방지참가, 권리주장참가】《독립당사자참가인이 수개의 청구를 병합하여 독립당사자참가를 하는 경우 각 청구별로 독립당사자참가의 요건을 갖추어야 하는지 여부(대법원 2022. 1..

【판례<사해방지참가, 권리주장참가】《독립당사자참가인이 수개의 청구를 병합하여 독립당사자참가를 하는 경우 각 청구별로 독립당사자참가의 요건을 갖추어야 하는지 여부(대법원 2022. 10. 14. 선고 2022다241608, 241615 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

민사소송법 제79조 제1항에서 정한 독립당사자참가의 요건 / 독립당사자참가인이 수 개의 청구를 병합하여 독립당사자참가를 하는 경우, 각 청구별로 독립당사자참가의 요건을 갖추어야 하는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

독립당사자참가 중 민사소송법 제79조 제1항 전단의 권리주장참가를 하기 위해서는, 독립당사자참가인은 우선 참가하려는 소송의 당사자 양쪽 또는 한쪽을 상대방으로 하여 원고의 본소 청구와 양립할 수 없는 청구를 하여야 하고 그 청구는 소의 이익을 갖추는 외에 그 주장 자체에 의하여 성립할 수 있음을 요하며, 민사소송법 제79조 제1항 후단의 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 독립당사자참가인을 해할 의사를 가지고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 독립당사자참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용된다. 독립당사자참가인이 수 개의 청구를 병합하여 독립당사자참가를 하는 경우에는 각 청구별로 독립당사자참가의 요건을 갖추어야 하고, 편면적 독립당사자참가가 허용된다고 하여, 참가인이 독립당사자참가의 요건을 갖추지 못한 청구를 추가하는 것을 허용하는 것은 아니다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2680-2682 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고와 피고는, 원고가 피고에게 사업권을 양도하고, 피고는 원고에게 20억 원을 지급하기로 하는 내용의 이 사건 양수도계약을 체결하였다.

 

⑵ 원고는 위 20억 원의 양수도대금채권을 독립당사자참가인에게 양도하였다.

 

⑶ 원고는 피고에게 제1심에서는 이 사건 양수도계약의 해제에 따른 원상회복의무 불능으로 인한 가액배상으로 20억 원의 지급을 구하는 청구만을 하였다가, 원심에서는 청구를 변경하여 ① 주위적으로 20억 원 양수도대금채권의 지급보증을 위해 발행된 액면금 20억 원의 약속어음금의 지급을 구하고, ② 예비적으로 이 사건 양수도계약의 해제에 따른 원상회복의무 불능으로 인한 가액배상으로 20억 원의 지급을 구하였다.

 

⑷ 독립당사자참가인은 제1심에서부터 ① 피고에 대하여는 이 사건 양수도계약에 따라 지급하기로 한 20억 원의 채권이 독립당사자참가인에게 양도되었음을 전제로 그 20억 원의 지급을 구하고, ② 원고에 대하여는 원고가 피고의 독립당사자참가인에 대한 위 20억 원의 채무를 연대보증하였다는 이유로 그 연대보증채무의 이행을 구하면서 독립당사자참가를 하였다.

 

⑸ 제1심은 원고의 청구를 기각하고 독립당사자참가인의 청구를 전부 인용하였다.

 

⑹ 원심은 위와 같이 변경된 원고의 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각하고 독립당사자참가인의 청구를 전부 인용하였다.

 

⑺ 그러나 대법원은 독립당사자참가인이 원고에 대하여 구하는 연대보증채무 이행 청구가 부적법하다고 보아 이 부분 청구에 대한 원심판결 및 제1심판결을 취소하고, 그에 해당하는 이 부분 독립당사자참가의 소를 각하하였다.

 

나. 쟁점

 

위 판결의 쟁점은, 독립당사자참가인이 수개의 청구를 병합하여 독립당사자참가를 하는 경우 각 청구별로 독립당사자참가의 요건을 갖추어야 하는지 여부이다.

 

3. 독립당사자참가인이 수개의 청구를 병합하여 독립당사자참가를 하는 경우 각 청구별로 독립당사자참가의 요건을 갖추어야 하는지 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2680-2682 참조]

 

가. 독립당사자참가

 

⑴ 사해방지참가 : 원고가 피고를 상대로 낸 소송 자체가 독립당사자참가인을 해하기 위한 소송인 경우

 

⑵ 권리주장참가 : 원고의 피고에 대한 청구와 양립 불가능한 청구를 하는 경우

 

⑶ 과거에는 쌍면적 독립당사자참가만 허용하였으며 요건도 엄격하여 대부분의 독립당사자참가신청이 각하되었으나, 민사소송법 개정으로 편면적 독립당사자참가도 가능하게 되었다.

 

나. 독립당사자참가인이 수 개의 청구를 병합하여 독립당사자참가를 하는 경우, 각 청구 별로 독립당사자참가의 요건을 갖추어야 함

 

◎ 대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다49404, 49411 판결 : 원심은 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)이 들고 있는 대법원 2007. 6. 15. 선고 2006다80322, 80339 판결은 ‘참가하려는 소송에 수개의 청구가 병합되어 있는 경우’에 그중 어느 하나의 청구라도 참가인의 주장과 양립되지 않는 관계에 있으면 그러한 본소청구에 독립당사자참가가 허용된다는 취지이므로, 이와 달리 ‘참가인이 독립당사자참가를 하면서 참가의 요건을 갖추지 못한 청구를 병합하겠다는 경우’에 해당하는 이 사건에는 위 대법원판례를 적용할 수 없고, 편면적 독립당사자참가의 경우에도 독립당사자참가의 요건을 갖추어야 하므로 참가인이 독립당사자참가의 요건을 갖추지 못한 청구를 추가하는 것은 허용되지 않는다고 판단하였다. 관련 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 권리주장참가의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

 

◎ 대법원 2018. 5. 15. 선고 2018다350, 2018다367(독립당사자참가의소) 판결 : 편면적 독립당사자참가의 경우에도 독립당사자참가의 요건을 갖추어야 하므로 독립당사자참가인이 독립당사자참가의 요건을 갖추지 못한 청구를 추가하는 것은 허용되지 않는데(대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다49404, 49411 판결 참조), 독립당사자참가인이 추가한 원고에 대한 위 제4항 기재 부동산의 유치권부존재확인과 인도 청구는 피고들에 대하여 위 제1, 2, 3항 기재 부동산 인도 등을 구하는 원고의 본안 소송과 양립할 수 없다고 볼 수 없으므로, 독립당사자참가의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

 

다. 대상판결(대법원 2022. 10. 14. 선고 2022다241608, 241615 판결)의 경우

 

⑴ 독립당사자참가인의 피고에 대한 청구는 원고의 주위적 청구와 양립 불가능하므로 독립당사자참가로서 적법하다. → 20억 원 채권의 권리자는 원고이거나 독립당사자참가인 둘 중 1명이다.

 

⑵ 그러나 독립당사자참가인의 원고에 대한 청구는 원고의 청구 중 어느 것과도 양립불가능하지 않으므로, 독립당사자참가로서 부적법하다.

 

 

【독립당사자참가(사해방지참가의 적법요건, 권리주장참가, 독립당사자참가에서의 합일확정의 요청)】《독립당사자참가의 요건, 독립당자자참가소송의 해소(단일소송 또는 공동소송으로 환원), 사해행위취소청구는 사해소송을 방지할 수 있는지 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 독립당사자참가  [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.392-399 참조]

 

가. 의의

 

⑴ “독립당사자참가”라 함은 타인 간의 소송계속 중에 당사자의 양쪽 또는 어느 한 쪽을 상대방으로 하여 그 소송과 관련된 자기의 청구에 대하여 동시에 심판을 구하기 위하여 하는 소송참가를 말한다(민소 79조 1항).

 

⑵ 독립당사자참가는 당사자로서 참가한다는 점에서 기존 당사자의 승소를 돕는 데에 불과한 보조참가와 구별되고, 당사자로서 참가를 하더라도 기존의 어느 일방 당사자와 공동소송이 되지 않고 독립된 제3의 당사자가 된다는 점에서 공동소송참가와 구별된다.

 

⑶ 독립당사자참가는 소송중의 소의 일종으로서 이에 의하여 원고․피고․참가인 사이의 분쟁을 한꺼번에 모순 없이 해결할 수 있다는 점에 그 존재의의가 있으므로, 이러한 합일확정을 위하여 소송진행과 재판자료의 통일에 관한 고유필수적 공동소송의 특칙(민소 67조)이 준용된다.

 

⑷ 독립당사자참가는 타인 간의 소송계속 중에 그 소송당사자의 양쪽 또는 어느 한 쪽을 상대방으로 하여, 그 소송과 관련된 자기의 청구에 대하여 동시에 심판을 구하기 위하여 하는 소송참가이다(제79조 1항). 본소송의 원고와 피고 양쪽을 모두 상대방으로 하여 청구를 할 수도 있고, 그 중 한 쪽에 대하여만 청구를 할 수도 있다(제79조 1항). 2002년 민사소송법이 개정되어 편면적 참가가 규정되기 전에는 그것이 허용되지 않았다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다20426,20433 판결 등 참조).

 

⑸ 독립당사자참가는 당사자로서 참가한다는 점에서 기존 당사자의 승소를 돕는 데에 불과한 보조참가와 구별되고, 당사자로서 참가를 하더라도 기존의 어느 일방 당사자와 공동소송이 되지 않고 독립된 제3의 당사자가 된다는 점에서 공동소송참가와 구별된다.

 

⑹ 참가의 이유는, ① 소송목적의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하고(권리주장참가), 원고가 본소에서 주장하는 권리와 참가인이 주장하는 권리가 논리적으로 양립할 수 없는 관계에 있을 것, ② 소송결과에 따라 자기의 권리가 침해됨을 주장할 것(사해방지참가)이다. 사해방지를 위한 참가의 경우 참가인의 청구가 원고의 청구와 반드시 논리상 양립할 수 없는 관계에 있어야 하는 것은 아니다.

 

독립당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나, 소송의 결과에 의하여 권리 침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 3당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이므로, 참가인의 주장 자체에 의하여 이러한 관계가 성립할 수 있어야 한다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다20426,20433 판결 등).

 

⑺ 심리에 있어서 당사자 3인 중 2인 간의 소송행위가 다른 1인에게 불이익이 될 때에는 효력이 생기지 않는다(제79조 2항, 제67조 1항). 이에 반하여 유리한 소송행위는 나머지 1인에 대하여도 효력이 생긴다(제79조 2항, 제67조 2항).

 

⑻ 본소가 취하(본소의 취하에는 피고는 물론 참가인의 동의가 필요하다) 또는 부적법 각하되는 경우 참가인의 원고 및 피고에 대한 공동소송이 남게 되거나, 참가인의 원고 또는 피고에 대한 단일소송만이 남게 된다.

 

나. 독립당사자참가에 대한 판례의 태도

 

⑴ 독립당사자참가소송에서 두 당사자 사이의 재판상 화해의 허용 여부 (대법원 2005. 5. 26. 선고 2004다25901, 25918 판결)

 

㈎ 판시 내용

 

① 법원의 화해권고결정에 대하여 독립당사자참가인만 이의한 사건에서, 대법원은 “ 민사소송법 제79조에 의한 소송은 동일한 권리관계에 관하여 원고, 피고 및 참가인 상호 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하려는 소송형태로서 두 당사자 사이의 소송행위는 나머지 1인에게 불이익이 되는 한, 두 당사자 간에도 효력이 발생하지 않는다고 할 것이므로, 원 · 피고 사이에만 재판상 화해를 하는 것은 3자 간의 합일확정의 목적에 반하기 때문에 허용되지 않는다”라고 판시하며, 독립당사자참가인이 한 이의의 효력은 원 · 피고 사이에도 미친다고 하였다.

 

② 개정 민사소송법은 법원이 복잡한 조정회부절차를 거칠 필요 없이 바로 소송절차 내에서 조정에 갈음하는 결정과 동일한 효력이 있는 화해의 권고를 할 수 있도록 화해권고결정제도를 도입하였는데 화해권고결정에 대하여 이의신청이 없으면 재판상 화해와 같은 효력을 가지고, 이의신청이 있으면 소송은 화해권고결정 이전의 상태로 돌아간다( 제231조, 제232조 제1항).

 

㈏ 분석

 

① 본판결은 독립당사자참가에 의한 소송에서 원 · 피고 사이에만 재판상 화해를 하는 것이 허용되지 않고, 따라서 독립당사자참가인이 화해권고결정에 대하여 이의한 경우 이의의 효력이 원 · 피고 사이에도 미친다는 법리를 처음으로 판시하였다는 점에서 그 의의가 있고, 독립당사자참가라는 소송형태상 요구되는 3자 간의 합일확정의 필요성에서 볼 때 타당한 결론이다.

 

② 그 후 본판결과 같은 취지에서, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다9030, 9047 판결은, 원고가 피고 A아파트 입주자대표회의를 상대로 A아파트의 위수탁관리업체지위확인을 구하고, 독립당사자참가인이 원 · 피고에 대하여 A아파트의 위수탁관리업체로서의 지위의 확인을 구하는 사건에서, 피고가 제출한 준비서면에 원고가 이 사건 아파트에 대한 관리업자의 지위에 있다는 점에 대하여 피고가 다투지 않는다는 취지로 기재되어 있다고 하더라도, 세 당사자 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 이 사건에 있어서 위와 같은 진술은 그 효력이 없으므로 법원은 그 진술에 기속되어 판단하여야 하는 것은 아니라고 하였다.

 

⑵ 독립당사자참가소송의 항소심에서 항소하지 않은 당사자에게 제1심 판결보다 유리한 내용으로 판결을 변경하는 것이 가능한지 여부 (대법원 2007. 10. 26. 선고 2006다86573. 86580 판결)

 

㈎ 판시 내용

 

① 독립당사자참가소송에서 항소심법원이 항소 내지 부대항소를 제기한 바 없는 피고에 대하여 제1심판결보다 더 유리한 내용의 판결을 선고한 사건에서, 대법원은 아래와 같이 판시하며, 원심이 원고 어촌계와 피고수산업협동조합 사이에, 또는 참가인 어촌계와 피고 수산업협동조합 사이에 어업권에 관한 증여계약이 체결되었다고 볼 수 없다고 판단하고, 그에 따라 원고의 항소 및 참가인의 부대항소 중 ① ‘참가인의 피고에 대한 제1심 승소 부분’의 취소를 구하는 원고의 참가인에 대한 항소 및 ‘원고의 피고에 대한 제1심 승소 부분’의 취소를 구하는 참가인의 원고에 대한 부대항소를 각 인용하여, 제1심판결 중 피고의 원고 및 참가인에 대한 각 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고 및 참가인의 피고에 대한 청구를 각 기각하고, ② ‘원고의 피고에 대한 제1심 패소 부분’의 취소를 구하는 원고의 피고에 대한 항소 및 ‘참가인의 피고에 대한 제1심 패소 부분’의 취소를 구하는 참가인의 피고에 대한 부대항소를 각 기각함으로써, 결국 제1심판결에서 각 일부씩 인용되었던 원고의 피고에 대한 청구와 참가인의 피고에 대한 청구 부분까지 원심에서 모두 기각되는 결과가 되어, 제1심판결에 대하여 항소 또는 부대항소를 제기한 바 없는 피고에 대하여 제1심판결보다 더 유리한 내용의 판결을 선고한 것은 정당하다고 하였다.

 

② “민사소송법 제79조에 의한 독립당사자참가소송은 동일한 권리관계에 관하여 원고, 피고, 참가인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서, 독립당사자참가가 적법하다고 인정되어 원고, 피고, 참가인 간의 소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 위 세 당사자를 판결의 명의인으로 하는 하나의 종국판결을 선고함으로써 위 세 당사자들 사이에서 합일확정적인 결론을 내려야 하고, 이러한 본안판결에 대하여 일방이 항소한 경우에는 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심의 효력이 생긴다. 그리고 이러한 경우 항소심의 심판대상은 실제 항소를 제기한 자의 항소 취지에 나타난 불복범위에 한정하되 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 하고, 이에 따라 항소심에서 심리 · 판단을 거쳐 결론을 내림에 있어 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정을 위하여 필요한 경우에는 그 한도 내에서 항소 또는 부대항소를 제기한 바 없는 당사자에게 결과적으로 제1심판결보다 유리한 내용으로 판결이 변경되는 것도 배제할 수는 없다”.

 

㈏ 분석

 

① 독립당사자참가는 동일한 권리관계에 관하여 원고, 피고, 참가인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송 형태이므로 항소심에서도 세 당사자 사이의 결론의 합일확정이 필요하다는 점에서 본판결의 결론은 타당하다. 본판결은 합일확정의 필요상 항소 또는 부대항소를 제기한 바 없는 당사자에게 결과적으로 제1심판결보다 유리한 내용으로 판결이 변경되는 것도 가능하다는 것을 밝힌 점에 의의가 있다.

 

② 한편, 대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다37776, 37783 판결은 독립당사자참가소송에서 원고승소 판결에 대하여 참가인만이 상소를 했음에도 상소심에서 원고의 피고에 대한 청구인용 부분을 원고에게 불리하게 변경할 수 있는 것은 참가인의 참가신청이 적법하고 나아가 합일확정의 요청상 필요한 경우에 한하므로, 독립당사자참가소송에서 원고의 피고에 대한 청구를 인용하고 참가인의 참가신청을 각하한 제1심판결에 대하여 참가인만이 항소하였는데, 원심이 참가인의 참가신청이 부적법하다는 이유로 참가인의 항소를 기각하면서 제1심판결 중 피고가 항소하지도 않은 본소 부분을 취소하고 원고의 피고에 대한 청구를 기각한 것은 위법하다고 하며 원심판결 중 본소청구에 관한 부분을 파기하고, 그 부분에 관한 소송은 참가인의 참가신청이 부적법하다는 이유로 참가인의 항소를 기각한 원심판결에 대하여 참가인이 상고를 제기하지 않고 상고기간을 도과함으로써 종료되었음을 선언 하였다.

 

2. 독립당사자참가의 요건  [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.392-399 참조]

 

가. 타인 간에 소송이 계속 중일 것

 

⑴ 보조참가인은 본소송의 제3자이므로 독립당사자참가를 할 수 있고, 그때에는 보조참가가 종료된다(대법원 1993. 4. 27. 선고 93다5727 판결).

 

⑵ 소송이라 함은 판결절차 또는 이에 준하는 절차를 의미하며, 독촉절차의 경우에는 채무자의 이의제기로 판결절차로 넘어간 후에 제기할 수 있다.

 

⑶ 사실심에 계속중인 한 항소심에서도 할 수 있다. 독립당사자참가는 실질에 있어서 소제기의 성질을 가지므로 상고심에서는 참가할 수 없다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93다43682 판결).

 

나. 참가의 이유가 있을 것

 

⑴ 소송목적의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장할 것(권리주장 참가)

 

① 원고가 본소에서 주장하는 권리와 참가인이 주장하는 권리가 논리적으로 양립할 수 없는 관계에 있어야 한다.

예컨대, 원고의 소유권에 기한 인도 청구에 대하여 참가인도 소유권을 주장하는 경우가 전형적인 예일 것이나, 배타성과 대세적 효력이 있는 물권뿐만 아니라 채권의 경우에도 논리적으로 양립할 수 없는 경우에는 독립당사자참가가 가능하다.

 

② 참가신청에서 주장한 내용 자체에서 원고가 주장하는 권리와 참가인이 주장하는 권리가 양립할 수 없는 관계에 있다면 비록 본안에 들어가 심리한 결과 참가인의 권리가 인정되지 않더라도 이는 참가인의 청구가 이유 없는 사유가 될 뿐 참가신청이 부적법하게 되는 것은 아니다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772 판결).

참가인의 청구는 주장 자체에 의하여 성립할 수 있음을 요한다(대법원 2001. 9. 28. 선고 99다35331 판결, 1993. 4. 27. 선고 93다5727 판결).

 

③ 2002년 개정 민사소송법이 시행되기 전 판례는 처음에는 참가인의 주장 자체에 의하여도 참가인이 원고에게 대항할 수 있는 권리를 가지지 아니한 경우(예 : 이중매매의 두 매수인이 각각 본소원고와 당사자참가인이 된 경우)라든가 참가인 주장의 권리가 본소의 원고․피고 양쪽에 대하여 대항할 수 있는 물권 등 대세권이 아닌 경우에는 참가신청이 이유 없어 기각되는 것이 아니라 참가요건을 갖추지 못하여 각하되어야 한다고 판시하였으나(대법원 1980. 7. 22. 선고 80다362 판결), 나중에는 이러한 입장을 다소 완화하고 있다.

 

즉, 참가인이 주장하는 권리가 등기청구권과 같은 채권적 권리라 하여도 참가인이 자기가 매수당사자라고 주장하면서 피고에 대하여는 소유권이전등기절차의 이행을 구함과 동시에 원고에 대하여 소유권이전등기청구권의 부존재를 구하는 권리주장참가가 허용된다고 하였다(대법원 1988. 3. 8. 선고 86다148 판결).

 

원고의 피고에 대한 소유권이전등기청구권과 참가인의 피고에 대한 소유권이전등기청구권은 당사자참가가 인정되지 아니하는 이중매매 등 통상의 경우와는 달리 하나의 계약에 기초한 것으로서 어느 한 쪽의 이전등기청구권이 인정되면 다른 한쪽의 이전등기청구권은 인정될 수 없는 것이므로 그 각 청구가 서로 양립할 수 없는 관계에 있고, 이는 하나의 판결로서 모순 없이 일시에 해결할 수 있는 경우에 해당한다는 것이다(대법원 1995. 6. 16. 선고 95다5905 판결, 1991. 12. 24. 선고 91다21145 판결).

 

그런데 2002년 민사소송법이 개정되어 이른바 “편면적 참가”를 허용하였으므로, 종전 판례에서 인정되지 아니한 독립당사자참가가 인정될 여지가 늘어났다.

 

④ 독립당사자참가인의 권리 또는 법률상의 지위가 원고로부터 부인당하거나 또는 그와 저촉되는 주장을 당함으로써 위협을 받거나 방해를 받는 경우에는 독립당사자참가인은 원고를 상대로 자기의 권리 또는 법률관계의 확인을 구하여야 하고, 원고 주장의 그 제3자의 대한 권리 또는 법률관계가 부존재한다는 것만의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다54535 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다74192 판결, 대법원 2014. 11. 13. 선고 2009다71312 판결).

 

⑵ 소송결과에 따라 자기의 권리가 침해됨을 주장할 것(사해방지참가)

 

① 사해방지를 위한 독립당사자참가의 경우 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제3자를 해할 의사, 즉 사해의사를 가지고 있고 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되면 충분하고, 참가인의 청구가 원고의 청구와 반드시 논리상 양립할 수 없는 관계에 있어야 하는 것은 아니다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다22795 판결).

이러한 사해의사는 객관적으로 인정할 수 있어야 한다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2000다12785 판결).

 

② 사해행위취소의 상대적 효력에 의하면, 원고의 피고에 대한 청구의 원인행위가 사해행위라는 이유로 원고에 대하여 사해행위취소를 청구하면서 독립당사자참가신청을 하는 경우, 독립당사자참가인의 청구가 그대로 받아들여진다 하더라도 원고와 피고 사이의 법률관계에는 아무런 영향이 없고, 따라서 그러한 참가신청은 사해방지참가의 목적을 달성할 수 없으므로 부적법하다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2012다47548 판결).

 

다. 당사자의 양쪽 또는 어느 한 쪽에 대하여 자기 청구를 할 것

 

참가인이 본소송의 원고와 피고 양쪽을 모두 상대방으로 하여 청구를 할 수도 있고, 그 중 한 쪽에 대하여만 청구를 할 수도 있다(민소 79조 1항).

 

2002년 개정 민사소송법 이전에는 판례가 일방 당사자에게만 청구하는 이른바 편면적 참가를 허용하지 않았으므로, ① 원고․피고 중 한 쪽에 대하여만 청구를 하고, 다른 쪽에 대하여는 청구를 하지 아니한 경우, ② 참가인이 피고에 대해서만 청구를 하고 원고에 대해서는 원고청구의 기각을 구할 뿐인 경우, ③ 원고․피고 양쪽에 대하여 청구하였지만 그 한 쪽에 대한 청구는 다툼이 없어 소의 이익이 없는 경우 등은 모두 부적법한 참가라고 하였다.

그러나 2002년 민사소송법의 개정으로 편면적 참가가 허용되었으므로, 위 ①②③ 유형의 편면적 참가가 모두 적법하게 되었다.

 

라. 소의 병합요건을 갖출 것

 

독립당사자참가로 인하여 하나의 절차에서 여러 개의 청구를 병합하여 심판하게 되므로 참가인의 청구가 본소 청구와 같은 종류의 소송절차에서 심판될 청구이어야 하고(소송절차의 공통, 민소 253조), 참가인의 청구가 본소 청구와 다른 법원의 전속관할에 속하여서는 안 된다.

 

마. 일반적 소송요건을 갖출 것

 

참가신청은 새로운 소제기와 같으므로 당사자능력, 당사자적격, 중복제소, 기판력 등에 관한 일반적인 소송요건을 갖추어야 한다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다12517 판결).

 

3. 독립당사자참가의 사무처리 [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.392-399 참조]

 

가. 신청 및 접수

 

⑴ 참가신청은 소의 일종이므로 소액사건을 제외하고는 반드시 서면에 의하여야 하고(소액법 4조), 그 서면에는 참가의 취지와 이유를 명시하며(민소 79조 2항, 72조 1항), 소장의 필수적 기재사항(민소 249조)을 기재하여야 한다.

 

⑵ 참가신청서에는 심급에 따라 소장․항소장에 준하는 인지를 붙여야 한다(인지법 6조 1항). 당사자가 상소제기를 하지 아니하는 경우에는 참가인이 상소제기와 동시에 참가신청을 할 수 있다(민소 79조 2항, 72조 3항). 송달료도 소제기의 경우에 준하여 처리한다.

 

⑶ 참가신청서가 접수되면 민사사건으로 전산입력하고, 독립된 사건번호를 부여함과 동시에 사건명을 붙이며, 그 신청서와 관계서류를 본기록에 합철한다(인지액․편철방법예규). 이 경우 기록표지의 사건번호란에는 위 사건번호를 병기하고 괄호 안에 참가의 표시를 부기하여야 하며[예: 2020가합100(참가)], 사건명란에도 사건명을 병기하여야 한다. 또한, 기록표지의 맨 아랫단 빈칸에 “당사자참가인”이라고 기재하고 이름을 기재하여야 한다.

 

⑷ 재판장은 접수된 참가신청서에 대한 심사를 하여 인지의 부족 등 흠이 있으면 보정을 명하고 이에 불응하면 명령으로 참가신청서를 각하하여야 한다.

흠이 없다고 인정되면 예고등기의 사유가 있을 경우 이를 촉탁한 다음, 편면적 참가인지 여부에 관계없이 양쪽 당사자에게 지체 없이 신청서 부본을 송달하여야 한다(민소 79조 2항, 72조 2항, 민소규 64조 2항).

 

나. 심리

 

⑴ 참가신청이 있으면 참가의 요건 구비 여부를 직권으로 심리하여 구비하지 않은 때에는 각하의 판결을 하여야 하는데 이 각하판결은 종국판결과 함께 하여야 한다.

 

⑵ 본안심리에 있어서 당사자 3인 중 2인 간의 소송행위가 다른 1인에게 불이익이 될 때에는 효력이 생기지 않는다(민소 79조 2항, 67조 1항).

예를 들면 어느 2인 간의 청구의 포기․인낙, 화해, 상소취하, 자백 등은 타인에게 불이익한 한 무효가 된다.

다만, 본소의 취하나 참가신청의 취하는 무방하다. 이에 반하여 유리한 소송행위는 나머지 1인에 대하여도 효력이 생긴다(민소 79조 2항, 67조 2항).

 

⑶ 기일은 반드시 공통으로 정하여야 하며 어느 1인에 생긴 소송절차의 중단․중지의 사유는 전원에 대하여 효력이 있다(민소 79조 2항, 67조 3항). 변론의 분리도 허용되지 않는다.

 

⑷ 당사자 및 참가인 사이에 본안에 관한 합일확정을 목적으로 하는 것이 독립당사자참가제도이므로 판결에 있어서는 반드시 하나의 전부판결로 원고의 청구와 참가인의 청구에 대하여 한꺼번에 재판하여야 한다.

일부판결을 해서는 안 되며, 잘못해서 일부판결을 한 경우에도 나머지 부분에 대한 추가판결로써 이를 보충할 수 없다(대법원 1995. 12. 8. 선고 95다44191 판결).

 

⑸ 참가인이 참가각하의 판결을 받았음에도 불구하고 불복상소를 하지 않는 경우 다른 패소당사자의 상소에도 불구하고 참가인에 대한 판결부분이 분리․확정되고 참가부분은 이탈되어 본소만 남게 된다.

그러나 제1심에서 원고 및 참가인 패소, 피고 승소의 본안판결이 선고된 데 대하여 원고만이 항소한 경우, 실제로 상소를 제기하지도 당하지도 않은 참가인에 대한 판결부분도 확정이 차단되고 그에 관한 소송관계가 이심되어 항소심의 심판대상이 되므로 항소심으로서는 참가인의 원고ㆍ피고에 대한 청구에 대하여도 같은 판결로 판단하여야 한다(대법원 1991. 3. 22. 선고 90다19329 판결).

 

⑹ 이와 같이 패소자 중 1인이 상소하면 다른 패소자에게도 상소의 효력이 미쳐, 판결 전부에 대하여 확정이 차단되고 사건은 상소심으로 이심되는데, 이 경우 패소하고 상소하지 아니한 당사자의 상소심에서의 지위가 문제된다.

이에 대하여 판례는 독립당사자참가인의 청구와 원고의 청구가 모두 기각되고 원고만이 항소한 경우 독립당사자참가인도 항소심에서의 당사자라 하여, 상소인도 피상소인도 아닌 단순한 “상소심당사자”라고 보고 있다(대법원 1981. 12. 8. 선고 80다577 판결).

따라서 상소취하권이 없고, 상소장에 인지를 붙일 의무가 없으므로 상소심의 심판대상도 실제 상소를 제기한 사람의 상소취지에 나타난 불복범위에 한정된다.

 

⑺ 이러한 경우 항소심의 심판대상은 실제 항소를 제기한 자의 항소취지에 나타난 불복 범위에 한정하되 위 세 당사자 사이의 변론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 하고, 이에 따라 항소심에서 심리·판단을 거쳐 결론을 내림에 있어 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정을 위하여 필요한 경우에는 그 한도 내에서 항소 또는 부대 항소를 제기한 바 없는 당사자에게 결과적으로 제1심판결보다 유리한 내용으로 판결이 변경되는 것도 배제할 수는 없다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2006다86573 판결).

 

⑻ 한편 독립당사자참가소송에서 원고승소 판결에 대하여 참가인만 상소를 했음에도 상소심에서 원고의 피고에 대한 청구인용 부분을 원고에게 불리하게 변경할 수 있는 것은 참가인의 참가신청이 적법하고 나아가 합일확정의 요청상 필요한 경우에 한하므로, 참가인의 참가신청을 각하한 제1심 판결에 대하여 참가인만이 항소하였는데 참가인의 항소를 기각하면서 제1심판결 중 피고가 항소하지도 않은 본소 부분을 취소하고 원고의 피고에 대한 청구를 기각하는 것은 부적법하다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다37776 판결).

 

4. 독립당자자참가소송의 해소(단일소송 또는 공동소송으로 환원)  [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.392-399 참조]

 

가. 본소의 취하 또는 각하

 

⑴ 본소의 취하에는 피고는 물론 참가인의 동의가 필요하다.

 

⑵ 본소가 취하되거나 부적법 각하되는 경우 참가인의 원고 및 피고에 대한 공동소송이 남게 되거나(공동소송잔존설, 취하의 경우 같은 뜻의 대법원 1991. 1. 25. 선고 90다4723 판결), 참가인의 원고 또는 피고에 대한 단일소송만이 남게된다.

 

나. 참가신청의 취하 또는 각하

 

⑴ 참가인은 소의 취하에 준하여 참가신청을 취하할 수 있다. 

따라서 원고나 피고가 본안에 관하여 응소한 경우에는 참가의 상대방 당사자의 동의를 필요로 한다(대법원 1981. 12. 8. 선고 80다577 판결). 독립당사자참가인이 소송탈퇴서를 제출한 것은 그 참가신청을 취하한 취지라고 보아야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2009다71121 판결).

 

⑵ 참가신청이 취하되거나 부적법 각하되면 물론 참가 이전의 상태로 환원되어 본소만이 남게 된다.

참가인이 원고ㆍ피고 중 어느 한 쪽의 청구만을 취하하거나 참가신청 중 어느 한 쪽의 청구만이 부적법 각하되면 편면참가의 소송형태가 될 것이다.

 

다. 소송탈퇴

 

⑴ 참가가 있음으로써 종래의 원고 또는 피고가 더 이상 소송을 계속할 필요가 없게 된 때에는 상대방(즉 피고 또는 원고)의 승낙을 얻어 탈퇴할 수 있다(민소 80조 본문). 탈퇴하는 사람은 잔존자(자기의 종전 상대방과 참가인) 사이의 소송결과에 전면 승복할 의사로 소송에서 물러서는 것이다.

따라서 탈퇴가 있으면 본소의 소송관계와 참가인․탈퇴자 간의 소송관계는 각 종료되고 참가인과 상대방과의 소송관계만 남게 된다. 이때 참가인의 동의는 불필요하다.

 

⑵ 탈퇴의 의사표시는 서면에 의하는 것이 원칙이나 변론기일에서는 말로 할 수 있다. 상대방의 승낙도 마찬가지이다. 다만, 소의 취하에 있어서와 같은 동의간주(민소 266조 6항)는 인정되지 않는다.

탈퇴가 있을 때는 기록표지의 당사자란에 탈퇴의 취지와 일자를 부기한다. 소송탈퇴서 및 탈퇴동의서에는 인지를 붙이지 아니한다(인지액․편철방법예규).

 

⑶ 판결은 탈퇴자에 대하여도 효력이 미친다(민소 80조 단서). 여기서 효력이라 함은 기판력과 집행력을 모두 포함한다 함이 통설이다.

이 경우 탈퇴자에 대한 강제집행시 무엇이 집행권원이 되어야 하는지가 문제된다. 잔존자 간의 판결과 탈퇴시의 변론조서가 합쳐져서 집행권원이 된다는 견해 또는 탈퇴시에 인낙조서에 준하는 탈퇴조서를 작성해 두었다가 나중에 판결이 나면 이를 조건성취의 증명으로서 첨부하여 집행권원이 된다는 견해가 있으나, 잔존자 간의 판결 자체의 주문에다가 탈퇴자의 이행의무를 선언하면 된다는 견해가 가장 무난할 것이다.

다만 이때에는 승계집행문을 부여받을 필요가 있다. 판결에도 본소의 사건번호와 사건명 및 탈퇴당사자도 표시하되 탈퇴당사자 옆에 괄호하고 “탈퇴”라고 표시한다.

 

5. 사해방지참가의 적법요건

 

가. 개요

 

사해방지참가는 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받는 것을 주장하는 경우의 참가이다. 판례에 의하면, 사해방지참가를 위해서는 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제3자를 해할 의사를 가지고 있다고 객관적으로 인정되고, 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우이어야 한다.

◎ 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다106245(참가) 판결 : 독립당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나, 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 세 당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이므로, 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소청구와 독립당사자참가인의 청구가 그 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있는 것이고, 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 참가인을 해할 의사를 가지고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있는 것이다.

 

나. 사해의사

 

⑴ 사해의사의 요건과 관련하여 판례는 사해의사설에 따라 객관적 기준에 의하여 사해의사의 유무를 판단하고 있는데, 당사자의 주장 내용과 소송에 현출된 입증자료 및 변론의 전체취지 등이 그 판단자료가 되고 있다.

 

⑵ 판례에 나타난 사해의사를 객관적으로 인정할 수 있는 징표 내지 유형은 다음과 같이 설명된다.

 

① 피고가 원고의 주장 사실의 주요 부분에 관하여 자백하거나 그 청구를 인낙하는 등 소송수행에 불성실 내지 소극적인 태도를 보이는 경우

 

② 당사자의 주장 내용과 소송에 현출된 입증자료에 비추어 원고의 주장 사실이 허위이거나 진실이 아니라고 인정되거나 그러한 의심이 드는 경우(대법원 2001. 9. 28. 선고 99다35331, 35348 판결 : 당사자의 주장 내용과 소송에 현출된 입증자료에 비추어 원고의 주장 사실이 허위이거나 진실이 아니라고 보이는 등의 의심이 들거나 또는 원고와 피고들 사이의 소송이 원고 자신의 권리의 실현 또는 그 법률상의 지위의 확보수단으로서 제기된 것이라기보다는 피고들에 대한 다른 권리자를 배제하려는 데 더 중점이 있다는 점에 대한 입증자료가 없으므로 사해의사를 인정할 수 없다고 판단하였다).

 

③ 원․피고 사이의 소송이 원고 자신의 권리의 실현 또는 그 법률상의 지위의 확보수단으로서 제기된 것이라기보다는 피고에 대한 다른 채권자를 배제하려는 것에 더 중점이 있어 사해소송 또는 담합소송이라고 인정되거나 그러한 의심이 드는 경우

 

다. 권리침해

 

⑴ 권리침해 요건과 관련하여, 민사소송법에는 ‘소송 결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자’라고 규정되어 있으나, 판례는 ‘권리 또는 법률상 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우’라고 하여 완화된 해석을 하고 있다.

 

⑵ 참가인이 패소확정판결의 기판력 내지 반사적 효력을 받는 관계에 있을 필요는 없고 그 확정판결로 인하여 참가인의 권리의 실현 또는 법률상의 지위의 확보가 사실상 불가능하여지거나 장애를 받을 염려가 있으면 충분하다고 설명된다.

 

⑶ 이러한 판례의 입장에 의하면, 본소 계쟁물에 대해 직․간접적 권리를 갖고 있거나, 본소 판결의 결과에 따라서 참가인의 권리나 지위에 대한 침해 가능성이 있는 경우에 ‘권리침해의 염려’가 인정될 수 있다.

 

6. 독립당사자참가에서의 합일확정의 요청

 

가. 개요

 

⑴ 판례는 독립당사자참가는 권리주장참가이든 사해방지참가이든 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 세 당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이라고 판시하였다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다106245 판결 등).

 

⑵ 독립당사자참가에 의하여 원․피고 사이의 소송이 일정한 제약을 받게 되는데 이것을 정당화할 수 있는 근거가 합일확정의 필요성과 소송경제이다. 합일확정의 필요성이 없어 통상의 공동소송 또는 별소에 의하여도 합리적인 해결이 가능한 경우에 굳이 독립당사자참가를 허용한다면 본소 당사자의 소송상 지위를 제약하고 본소의 소송경제를 저해할 우려가 있다.

 

⑶ 다만 여기서 말하는 합일확정은 필수적 공동소송에서 그것과 일치하지는 않는다.

필수적 공동소송에서의 합일확정은 소송물 자체에서 그 속성상 판결의 내용이 통일

적이라는 의미이고, 독립당사자참가에서의 합일확정은 각각의 청구취지에 비추어 각각의 판결이 서로 모순 또는 충돌되지 않아야 된다는 의미이다.

 

⑷ 이러한 합일확정의 요청은 권리주장참가의 경우에는 청구의 양립 불가능성이라는 요건으로 나타나고, 사해방지참가의 경우에는 사해소송의 방지(＝본소청구의 저지․견제)라는 요건으로 나타난다고 할 수 있다.

 

나. 권리주장참가의 경우

 

⑴ ‘소송목적의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하는’ 제3자는 권리주장참가를 할 수 있다. 제3자가 주장하는 ‘권리’를 원고의 본소청구와 양립하지 않는 권리 또는 그에 우선할 수 있는 권리로 해석하고 있고, 참가인의 청구와 원고의 청구가 논리적으로 양립하지 않아야 한다는 것이 참가요건이라는 점에는 이견이 없다.

 

⑵ 양립 불가능성은 동일한 법률관계에 관한 분쟁을 합일적으로 해결하여 참가인의 이익도 고려하려는 공평․경제의 이상과 본소 당사자가 가지는 분쟁의 신속한 해결이라는 이익을 조화시키는 최소한의 요건이다.

 

⑶ 이는 타인 간에 진행 중인 소송에 제3자가 개입해 그 절차를 이용하면서 스스로 독자적인 청구를 하고 판결을 구하는 것은 종래의 심리를 방해하고 특히 소송절차를 지연시키고 복잡하게 할 뿐만 아니라 본소청구에 대한 판결과 참가청구에 대한 판결이 실체법과의 관계에서 논리적으로 모순된 결과를 야기하여 적절한 분쟁해결기능을 수행할 수 없는 우려가 있으므로 양립 불가능성이라는 엄격한 요건 하에 2당사자대립구조의 예외를 인정한 것이다.

 

⑷ 양립 불가능성을 보다 구체적으로 말하면 원고와 참가인 모두에 대하여 승소판결을 할 수는 없는 관계, 즉 ‘본소청구와 참가청구 모두에 대한 인용판결의 불가능성’이다.

 

다. 사해방지참가의 경우

 

⑴ 판례는 사해방지참가의 경우도 권리주장참가와 마찬가지로 참가인의 청구와 원고의 청구가 양립할 수 없는 것이어야 한다는 점을 당연한 전제로서 판시하여 왔으나(대법원 1974. 9. 24. 선고 74다199, 200 판결 등), 대법원 1990. 4. 27. 선고 88다카25274, 25281 판결에서 사해방지참가에 있어서는 청구가 양립하더라도 참가가 허용된다는 견해를 취하였다.

 

⑵ 사해방지참가의 경우에는 청구의 양립 불가능성이 요건이 아니라고 하더라도, 분쟁의 모순 없는 해결이라는 합일확정의 요청 및 사해소송 방지라는 사해방지참가의 본질적인 목적에서 보면, 참가인의 청구는 본소청구를 저지․견제할 수 있는 청구이어야 한다. 법문 자체를 보더라도 사해방지참가는 ‘소송 결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자’가 사해소송을 방지하기 위하여 인정되는 것이다. 즉 사해방지참가는 사해소송으로 인한 권리침해가 우려되는 제3자에게 당사자 지위를 주어 소송에 참가할 수 있도록 한 것인데, 그 사해소송을 방지할 수 없다면 구태여 참가를 허용할 실익이 있다고 할 수 없다.

 

⑶ 이와 달리, 사해방지참가의 경우에는 하나의 소송절차 내에서 세 당사자의 공격, 방어를 통한 풍부한 소송자료를 확보하여 실체적 진실과 구체적 정의에 부합하는 결론을 내리는 것에 의미가 있고 합일확정의 필요는 존재하지 않는다고 본다면, 본소청구를 저지․견제할 수 없는 형태의 사해방지참가도 허용할 수 있다는 입론이 가능할 수 있으나, 사해소송의 방지라는 사해방지참가의 본래 목적에 맞지 않아 보인다.

 

라. 독립당사자참가소송의 항소심에서 결론의 합일확정이 필요한 경우 불이익변경금지원칙이 적용되지 않는다는 것의 구체적 의미(대법원 2022. 7. 28. 선고 2020다231928 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 독립당사자참가소송에서의 항소심의 심판범위, ② 항소심이 항소하지 아니한 당사자에 대한 제1심 판결을 취소 또는 변경하지 않은 경우 그 판결의 기판력 발생 여부, ③ 부당이득반환청구소송의 기판력의 범위이다.

 

⑵ 민사소송법 제79조에 따른 독립당사자참가소송은 동일한 권리관계에 관하여 원고, 피고와 독립당사자참가인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태이다. 독립당사자참가가 적법하다고 인정되어 원고, 피고와 독립당사자참가인간의 소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 세 당사자를 판결의 명의인으로 하는 하나의 종국판결을 선고함으로써 세 당사자들 사이에서 합일확정적인 결론을 내려야 한다. 이러한 본안판결에 대하여 일방이 항소한 경우에는 제1심 판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심의 효력이 생긴다. 그리고 이러한 경우 항소심의 심판대상은 실제 항소를 제기한 자의 항소 취지에 나타난 불복범위에 한정하되 세 당사자 사이의 결론의 합일확정 필요성을 고려하여 그 심판 범위를 판단해야 한다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2009다71312, 71329, 71336, 71343 판결 등 참조). 이에 따라 항소심에서 심리ㆍ판단을 거쳐 결론을 내릴 때 세 당사자 사이의 결론의 합일확정을 위하여 필요한 경우에는 그 한도에서 항소 또는 부대항소를 제기하지 않은 당사자에게 결과적으로 제1심 판결보다 유리한 내용으로 판결이 변경되는 것도 배제할 수는 없다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2006다86573, 86580 판결 참조).

그러나 판결 결론의 합일확정을 위하여 항소 또는 부대항소를 제기한 적이 없는 당사자의 청구에 대한 제1심 판결을 취소하거나 변경할 필요가 없다면, 항소 또는 부대항소를 제기한 적이 없는 당사자의 청구가 항소심의 심판대상이 되어 항소심이 그 청구에 관하여 심리․판단해야 하더라도 그 청구에 대한 당부를 반드시 판결 주문에서 선고할 필요가 있는 것은 아니다. 그리고 이와 같이 항소 또는 부대항소를 제기하지 않은 당사자의 청구에 관하여 항소심에서 판결 주문이 선고되지 않고 독립당사자참가소송이 그대로 확정된다면, 취소되거나 변경되지 않은 제1심 판결의 주문에 대하여 기판력이 발생한다.

부당이득반환청구에서 법률상의 원인 없는 사유를 계약의 불성립, 취소, 무효, 해제 등으로 주장하는 것은 공격방법에 지나지 않으므로, 그중 어느 사유를 주장하여 패소한 경우에 다른 사유를 주장하여 청구하는 것은 기판력에 저촉되어 허용할 수 없다. 또한 판결의 기판력은 그 소송의 변론종결 전에 주장할 수 있었던 모든 공격방어방법에 미치는 것이므로, 그 당시 당사자가 알 수 있었거나 또는 알고서 이를 주장하지 않았던 사항에 한해서만 기판력이 미친다고 볼 수 없다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2006다81141 판결 등 참조).

 

⑶ A와 원고가 서로 피고(매도인)와 부동산 매매계약을 단독으로 체결하고 피고에게 계약금을 지급하였다고 주장하면서 피고를 상대로 매매계약의 무효를 원인으로 한 계약금 반환청구소송(부당이득반환청구소송, 선행소송)을 제기함(A는 원고로, 원고는 독립당사자참가인으로 편면적 참가를 함). 선행소송의 제1심은 A와 원고가 공동매수인으로 피고와 매매계약을 체결하였고, 매매계약도 무효로 볼 수 없다고 판단하여, A와 원고의 청구를 모두 기각함. 이에 A만이 제1심 판결에 대하여 항소함. 항소심에서 A는 자신이 원고와 공동매수인임을 전제로 피고를 상대로 계약금의 절반을 구하는 것으로 청구취지를 감축함. 선행소송의 항소심은 원고(독립당사차참가인)의 청구는 항소심의 심판범위가 아니라고 판단하여 아무런 판단을 하지 아니하였고, A의 청구(항소)에 대하여만 판단하여, ‘A와 원고가 공동매수인으로 피고와 매매계약을 체결하였는데, 그 매매계약이 무효로 되었다.’고 인정한 다음, A의 청구를 기각한 제1심 판결을 취소하고, 감축된 A의 청구를 전부 인용함. 항소심 판결에 대하여 피고가 상고하였으나, 상고가 기각되어 위 판결(선행판결)이 그대로 확정됨. 이후 원고가 ‘A와 공동매수인으로 피고와 매매계약을 체결하였는데, 그 매매계약이 무효로 되었다.’고 주장하면서 피고를 상대로 지급한 계약금 절반의 반환을 구하는 소송을 제기하였다.

 

⑷ 대법원은 ‘선행사건의 항소심에서 일부 취하 후 유지된 A의 피고에 대한 5,000만 원의 부당이득반환청구는 선행사건의 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구 중 5,000만 원 청구 부분과 합일확정이 필요한 관계에 있으므로, 원고가 제1심 판결에 대하여 항소하지 않았더라도 원고의 5,000만 원 청구 부분은 항소심의 심판대상이 되는데, 항소심이 A의 청구를 인용하더라도 원고의 청구는 제1심 판결에서 기각되었으므로, 판결 결론이 서로 모순되지 않고, 이러한 경우 항소심은 제1심 판결을 취소하거나 변경하여 원고의 5,000만 원 청구 부분에 대한 주문을 선고할 필요가 없으며, 원고의 부당이득반환청구를 기각한 제1심 판결은 선행사건의 확정에 따라 기판력이 발생하게 되고, 선행사건에서 원고의 부당이득반환청구와 이 사건 소에서 원고의 부당이득반환청구는 동일한 소송물을 대상으로 한 것이며, 원고가 주장하는 이 사건 매매계약이 무효라거나 원고가 이 사건 매매계약의 공동매수인이라는 사정은 선행사건의 변론종결 전에 주장할 수 있었던 공격방어방법에 지나지 않는 것이므로, 원고의 이 사건 소는 선행사건 확정판결의 기판력에 저촉된다.’고 판단하여, 원고의 청구를 기각한 원심 판결을 수긍하였다.

 

7. 사해행위취소청구는 사해소송을 방지할 수 있는지 여부

 

가. 문제의 소재

 

이 사건에서 참가인의 청구인 사해행위취소청구가 원고의 피고에 대한 본소청구를 방지할 수 없다면 참가요건을 갖추지 못하여 참가인의 참가신청은 부적법하다.

이는 채권자취소권의 본질 및 사해행위취소의 효과인 상대적 무효설과 관련이 있는 문제이다.

 

나. 채권자취소권의 본질

 

⑴ 채권자취소권의 본질에 관하여는 종래 형성권설, 청구권설, 절충설, 책임설, 소권설, 신형성권설이 논의되어 왔다.

 

⑵ 절충설은 채권자취소권을 사해행위를 취소하고 일탈한 재산의 회복을 청구하는 권리라고 하는데, 채권자취소권 행사의 효과가 사해행위의 당사자 사이에도 미친다고 보는 절대적 무효설, 취소의 효과는 수익자나 전득자에게만 미치고, 취소는 재산이나 이득의 반환을 청구하는 소의 전제에 지나지 않는 것으로 보아 채권자로서는 재판상 취소의 의사를 표시하면 충분하고 따라서 소의 형태는 급부의 소이고 판결주문에 취소를 명하여야 하는 것은 아니라는 채권적 상대적 무효설, 취소의 효과는 수익자나 전득자에게만 미치고, 소송형태를 사해행위의 취소를 구하는 형성소송과 일탈한 재산의 반환을 구하는 급부소송의 병합형태로 이해하는 물권적 상대적 무효설로 구분된다.

 

⑶ 통설과 판례는 절충설 중에서도 물권적 상대적 무효설에 입각하고 있다.

“사해행위의 취소는 목적물의 반환에 필요한 범위 안에서만 상대적인 효력이 있을 뿐이고(재산반환의 상대방인 수익자 또는 전득자에 대한 관계에서만 상대적으로 효력이 있을 뿐, 그 밖의 사람에게는 영향이 없음), 그 반환의 상대방인 수익자 또는 전득자만이 피고로 된다.”라는 것이다. 즉 채권자가 사해행위의 취소와 함께 수익자 또는 전득자로부터 책임재산의 회복을 명하는 사해행위취소의 판결을 받은 경우 그 취소의 효과는 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에만 미치므로, 수익자 또는 전득자가 채권자에 대하여 사해행위의 취소로 인한 원상회복 의무를 부담하게 될 뿐, 채무자와 사이에서 그 취소로 인한 법률관계가 형성되거나 취소의 효력이 소급하여 채무자의 책임재산으로 회복되는 것은 아니다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다1407 판결 등).

 

⑷ 통설과 판례가 상대적 무효설을 채택한 것은 채권자가 법률행위의 당사자가 아닌데도 법률행위를 취소한다는 것은 우리 민법에서 이질적인 것이기 때문에, 그 효력을 최소화하여야 한다는 요청에 따른 것으로 평가되고 있다.

 

⑸ 다만 채권자취소권에서 말하는 ‘취소’는 법률행위의 취소와는 그 용어와 동일할 뿐이고 그 성질, 요건, 효과는 같지 않다. 법률행위의 취소는 예를 들어 착오의 경우 등 법률행위에 내재한 하자를 이유로 이를 무효화하는 것인 반면, 채권자취소권의 경우에는 채무자와 수익자가 유효한 법률행위를 하였으나 채권자가 강제집행을 할 수 있도록 채무자의 책임재산을 회복하기 위한 목적을 갖고 있다. 따라서 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 무효화할 필요가 없고, 채무자의 재산에 대하여 강제집행을 할 수 있는 상태를 만들 수 있으면 충분하다.

 

다. 독립당사자참가소송에서의 취급

 

⑴ 사해행위취소판결에 의한 그 취소의 효과는 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에만 미친다는 상대적 무효설은 독립당사자참가에서 어떤 의미를 가지는가?

 

⑵ 이 사건에서 원심은 참가인의 사해행위취소청구를 인용하여 이 사건 약정을 취소하면서도 사해행위취소의 상대적 무효에 따라 채무자와 수익자의 법률관계에는 아무런 영향을 미치지 아니하므로 원고의 피고에 대한 소유권이전등기청구에 어떠한 영향을 미치지 아니한다는 이유로 원고의 본소청구를 인용하였다. 결국 이 사건 약정을 원인으로 하는 원고의 본소청구도 인용하고, 이 사건 약정이 사해행위임을 이유로 취소를 구하는 참가인의 청구도 인용한 것이다.

 

⑶ 그러나 사해행위취소의 상대적 효력에 의하여 원고의 피고에 대한 소유권이전등기청구에 영향이 없다면, 참가인의 원고에 대한 사해행위취소청구는 사해소송의 저지․견제라는 사해방지참가의 목적을 달성할 수 없으므로 부적법한 것이다.

 

⑷ 채권자취소권은 기본적으로는 사해행위에 의하여 책임재산이 이전된 경우를 전제로 채권자가 강제집행을 할 수 있도록 책임재산을 회복하기 위한 법적 구성이다.

따라서 채권자취소권은 책임재산으로부터 일탈된 재산을 반환하여 채권자의 공동담보를 회복함을 목적으로 하므로, 취소권의 행사 및 효과는 그러한 목적을 달성함에 필요한 최소한도에 그쳐야 한다.

 

⑸ 참가인이 수익자를 상대로 양도약정의 취소를 구하는 사해행위취소청구를 하였고 그 청구가 이유 있다고 하더라도, 그 취소의 효과가 수익자와 채무자 사이의 법률관계까지 영향을 미칠 필요는 없고, 따라서 수익자인 원고는 채무자를 상대로 소유권이전등기를 구할 수 있고 사해행위취소를 이유로 청구가 배척되어서는 아니 된다.

 

⑹ 사해행위취소를 이유로 원고의 이전등기청구가 배척된다면 그것은 채권자취소권의 절대적 무효설을 취한 것과 다름 아니므로 판례가 취하는 상대적 무효설과 저촉된다.

 

⑺ 사해방지참가는 사해소송을 방지하기 위한 것이므로 독립당사자참가가 허용된다면 본소청구가 기각되어야 하는 관계가 되어야 한다. 사해행위취소를 이유로 본소청구를 기각시킬 수 없다면, 그러한 독립당사자참가는 허용되지 않는다고 보는 것이 독립당사자참가제도의 취지에 부합한다.

 

⑻ 책임재산 확보라는 사해행위취소권의 취지 및 목적에서 보더라도, 참가인은 사해행위취소소송을 별소로 제기하면 충분하고 굳이 독립당사자참가 형태의 삼면관계를 형성할 필요가 없다. 삼면관계를 형성하더라도 상대적 무효설에 의하여 삼자 사이의 법률관계가 합일적으로 확정되지 아니하므로 실익이 없다.

 

⑼ 다음과 같은 실질적인 면에서 보아도 본소청구의 원인행위가 사해행위라는 이유로 독립당사자참가를 허용하여 원고의 본소청구인 이전등기청구를 배척하는 것은 타당하지 않다. 즉 채권자로서는 원고가 이전등기를 받은 후에도 책임재산을 확보하거나 채권을 변제받을 수 있는 여러 경우가 있는데도 채무자와 수익자 사이의 법률행위의 무효화를 전제로 재화의 이전 자체를 사전에 막을 수 있는 권리까지 부여받을 필요성은 크다고 할 수 없다. 오히려 이를 허용하면 채무자와 수익자 사이의 거래의 안전을 희생하면서 소액채권자에게 필요 이상의 큰 권리를 부여하는 결과에 이를 수도 있다.

 

⑽ 결론적으로 사해행위취소의 상대적 효력으로 인하여 사해행위취소는 사해소송을 방지할 수 없다. 따라서 사해행위취소를 참가이유로 하는 참가신청은 참가요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

 

라. 독립당사자참가인이 원고의 피고에 대한 본소청구의 원인행위가 사해행위라는 이유로 원고에 대하여 사해행위취소를 청구하면서 사해방지참가하는 것이 적법한지 여부(소극)(대법원 2014. 6. 12. 선고 2012다47548 판결)

 

⑴ 참가인의 원고에 대한 사해행위취소청구는 채권자취소권의 상대적 효력으로 인하여 사해소송의 저지․견제라는 사해방지참가의 목적을 달성할 수 없다.

참가인의 원고에 대한 사해행위취소청구(＝대물변제약정 취소)가 인용된다 하더라도 원고의 본소청구(대물변제약정에 기한 소유권이전등기청구) 역시 인용될 수 있기 때문이다. 사해소송에 참가하여 그 사해소송의 결과를 방지하기 위한 것인데, 참가하지 않고 별소로 사해행위취소청구를 하는 것과 결과에 있어 별 차이가 없다.

세 당사자 사이의 분쟁을 하나의 절차에서 모순 없이 하나의 판결로써 해결한다는 합일확정의 필요성이 있다고 할 수 없다. 결론적으로 참가인의 사해방지참가신청은 참가요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

 

채권자가 사해행위의 취소와 함께 수익자 또는 전득자로부터 책임재산의 회복을 명하는 사해행위취소의 판결을 받은 경우 취소의 효과는 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에만 미치므로, 수익자 또는 전득자가 채권자에 대하여 사해행위의 취소로 인한 원상회복 의무를 부담하게 될 뿐, 채권자와 채무자 사이에서 취소로 인한 법률관계가 형성되거나 취소의 효력이 소급하여 채무자의 책임재산으로 복구되는 것은 아니다.

이러한 사해행위취소의 상대적 효력에 의하면, 원고의 피고에 대한 청구의 원인행위가 사해행위라는 이유로 원고에 대하여 사해행위취소를 청구하면서 독립당사자참가신청을 하는 경우, 독립당사자참가인의 청구가 그대로 받아들여진다 하더라도 원고와 피고 사이의 법률관계에는 아무런 영향이 없고, 따라서 그러한 참가신청은 사해방지참가의 목적을 달성할 수 없으므로 부적법하다.

 

⑵ 위 판결(대법원 2014. 6. 12. 선고 2012다47548 판결)은 독립당사자참가 중 사해방지참가에 있어서 사해행위취소를 참가취지로 하는 참가신청은 사해판결의 방지라는 사해방지참가의 목적을 달성할 수 없으므로 부적법함을 명확히 하였다.

위 판결(대법원 2014. 6. 12. 선고 2012다47548 판결)은 사해행위취소에 관하여 상대적 무효설을 취하는 판례의 입장과 논리적 정합성을 유지하고 있다. 사해방지참가의 적법요건에 관한 선례로서의 가치가 있다.