【부동산경매】《구분소유건물에 대하여 토지별도등기가 있는 경우 경매신청》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
《구분소유건물에 대하여 토지별도등기가 있는 경우 경매신청》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.248-423 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.232-375 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.46-78 참조]
1. 구분소유건물에 대하여 토지별도등기가 있는 경우
⑴ ㈎ 대지권등기가 된 이후에는 등기상으로도 토지등기기록이나 건물등기기록에 토지나 건물만에 관한 등기를 할 수 없고(부동산등기법 제61조), 예외적으로 어느 일방만에 대하여 등기를 하여야 할 경우에, 건물만에 대한 등기를 하는 때에는 건물등기기록에 그 등기가 건물만에 관한 등기라는 취지의 부기등기를, 토지만에 대한 등기를 하는 때에는 토지등기기록에 등기하는 외에 집합건물등기기록의 ‘대지권의 목적인 토지의 표시란’에 ‘토지등기기록에 토지에 관한 별도의 등기가 있다’는 취지의 등기를 하게 된다(부동산등기법 제61조, 부동산등기규칙 제90조, 제119조).
㈏ 따라서 대지권등기 시 그 토지에 소유권보존등기 또는 소유권이전등기 이외의 소유권에 관한 등기 또는 소유권 이외의 권리에 관한 등기가 있는 경우, 토지등기기록에 별도의 등기가 있다는 취지의 기재(부동산등기규칙 제90조)는 전유부분의 표제부 중 대지권의 표시란에 한다.
이때 그 취지의 기입 및 말소등기는 아래 <기재례> 1.과 같이 그 내용을 특정하여 기재(갑구 또는 을구 ○번 ○○등기)하여야 한다.
㈐ 저당권설정등기 등이 마쳐진 토지에 대하여 대지권의 등기가 이루어지고 그 저당권설정등기 등의 효력이 구분소유자 전부에 대하여 미치는 것으로서 전유부분 표제부 중 대지권의 표시란에 별도의 등기가 있다는 취지가 기재된 후, 일부 구분소유자의 대지권인 공유지분에 대하여 저당권 등이 소멸됨에 따라 저당권 등의 변경등기를 할 때에는 <기재례> 2.와 같이 누구(특정 구분건물의 소유자) 지분에 대하여 저당권 등이 소멸되었는지 여부를 명확히 기재하여 등기하고, 그 전유부분의 표제부 중 대지권의 표시란에 기재된 별도의 등기가 있다는 취지의 기재를 말소하여야한다.
⑵ ㈎ 토지에 관하여 근저당권이나 가압류가 있는 상태에서 대지권의 등기를 할 경우 토지등기기록을 폐쇄하지 않고, 그대로 둔 다음 집합건물등기기록에 별도등기가 있다는 취지의 등기를 하게 되는데, 토지에 설정된 근저당권 등을 인수조건으로 매각하지 않는 한 토지의 저당권자 등에게도 토지의 매각대금에서 배당을 하여야 하므로, 반드시 토지의 별도등기를 발부받아 이를 심사하여 이러한 근저당권자 등의 존재 유무를 확인하여야 한다.
㈏ 따라서 구분소유건물에 경매신청이 있는 경우 집합건물의 등기기록상 토지별도 등기의 기재가 있다면, 채권자에게 토지별도등기사항증명서를 제출토록 명하여 이를 확인한다.
⑶ ㈎ ① 전유부분과 대지권의 목적인 토지는 원칙적으로 분리처분을 할 수 없으나 구분소유자가 아닌 자가 집합건물 건축 전부터(구분소유 성립 전부터) 전유부분의 소유와 무관하게 그 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 집합건물법 제20조에 정한 분리처분 금지의 제한을 받지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다235438, 235445 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결).
◎ 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 : 토지에 대한 매매예약을 체결하고 이에 따른 소유권이전등기청구권 가등기만을 마친 상태에서 그 지상에 집합건물을 건축하였으나 매매예약에 따른 소유권이전등기 전에 국가가 그 토지를 체납처분에 의해 공매한 사안에서, 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 이전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 구 집합건물법상 대지사용권이라 할 수 없으므로 국가가 위 토지를 공매한 것은 같은 법 조의 분리처분 금지 규정에 반하지 않는다고 한 사안임.
◎ 대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다235438, 235445 판결 : 구분소유권을 원시취득한 건설회사로부터 건설사업주체의 지위를 이전받았으나 구분건물에 대한 소유권이전등기를 하지 않은 경우에는 구분소유권을 취득하지 못하였으므로 구분소유자가 아닌 건설회사가 토지에 관하여 갖게 된 소유권은 아직 구분소유자로서 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 관하여 가지는 권리라 할 수 없다고 본 사안임.
② 따라서 대지사용권의 성립 이전부터 대지에 관하여 별도로 설정되어 있던 근저당권이 실행되는 경우에는 대지사용권과 전유부분의 분리처분이 가능하므로 이러한 별도등기에 기해 토지지분만의 경매신청이 가능하다[대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결, 대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다9121, 9138 판결, 대법원 2022. 6. 30. 선고 2018다211419, 211426 판결, 서울중앙지방법원 2015. 9. 17.자 2015라1450 결정(재항고기각 확정)].
③ 대지사용권 성립 이전에 이미 나대지에 가압류등기가 마쳐져 있던 경우에도 이에 기한 경매신청(가압류를 본압류로 이전하는 경매신청)은 대지만의 분리집행이어도 허용된다.
④ 반면, 가압류 이전에 이미 구분건물로서의 요건을 갖춰 구분소유권이 성립한 경우에는 이에 기한 분리처분을 할 수 없다[대전지방법원 2016. 3. 15.자 2015라554 결정(재항고각하, 심리불속행기각 확정)].
㈏ 한편, 객관적·물리적 측면에서 1동의 건물이 존재한다고 보기 어렵거나(다세대주택으로 건축허가를 받은 건물이 일부 골조공사만 완공된 후 중단된 경우) 건축허가신청 등을 통하여 객관적으로 외부에 표시된 구분행위에 상응하는 구분건물이 모두 완성된 것으로 보기 어려운 경우 집합건물로서 구분소유가 성립하였다고 볼 수 없어 분리처분의 제한을 받지 않는데[대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 : 토지의 공유지분에 대한 강제경매절차 진행 당시 완성되지 않은 구분건물이 있던 상황에서, 원래 지하 1층, 지상 6층 총 10세대(1층 세대, 2 내지 5층 각 2세대, 6층 1세대) 규모의 다세대주택으로 건축허가를 받았으나 공사가 중단될 당시에는 지상 6층까지 9세대의 기둥, 둘레 벽 및 천장 등 골조공사만이 완료된 상태인 경우 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조되었다고 볼 수 없던 사안임], 이렇게 구분소유자가 애초부터 대지사용권을 보유하고 있지 않은 경우 집합건물법 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없으므로(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결) 매각대상 토지지분의 소유자가 전유부분의 소유자였던 적이 있는지 확인하여(전 소유자들이 일치된 적이 있는지도 확인 요함) 해당 토지지분의 소유자와 전유부분의 소유자가 일치한 적이 없었다면 원칙적으로 분리처분이 가능하다고 볼 것이다.
㈐ 집합건물로 성립되기 이전에 토지에 설정된 근저당권이 있고 해당 근저당권자가 아닌 집합건물 성립 이후 토지에 대한 권리를 취득한 채권자(가압류권자 등)가 토지에 대한 경매신청을 하는 경우 집합건물법 제20조에서 금지하고 있는 분리처분에 해당하는지 여부가 문제되는데, 이에 대해 하급심 판례는 ① 토지지분이 매각됨으로써 분리처분이 가능한 근저당권자에게도 매각대금이 배당되고 그 근저당권이 모두 말소되면 분리처분이 가능한 근저당권자가 담보권을 실행한 경우와 다를 바가 없으므로 분리처분이 가능하다는 견해[서울고등법원 2017. 4. 28. 선고 2016나2084604 판결(심리불속행기각 확정) : 집합건물 성립 이전 대지에 설정된 근저당권에 의한 경매절차와 공매절차가 함께 진행되던 중 공매로 토지만 매각된 사안에서 공매의 근거인 체납처분에 의한 압류는 집합건물이 성립되기 이후이지만 집합건물 성립 전에 토지에만 설정된 근저당도 배당말소 되므로 분리처분이 가능하다는 취지로 보임]와 ② 분리처분 금지의 제한을 받아야만 하는 채권자가 구분소유 성립 전에 설정된 근저당권이 존재한다는 우연한 사정에 의하여 그 제한을 피할 수 있게 되는 것은 구분건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 집합건물에 관한 법률관계의 안정을 도모하려는 집합건물법 규정의 취지에 부합하지 않는데다가, 근저당권자에게는 뜻하지 않은 환가를 강제하는 결과가 되므로 이 경우에도 분리처분이 금지된다는 견해[의정부지방법원 2022. 5. 23.자 2021라1039 결정(심리불속행기각 확정)]가 대립된다.
전유부분과 대지의 분리처분은 가급적 제한하는 것이 적절한데, 분리처분이 가능한 근저당권자가 있다는 우연한 사정만으로 그의 의사와 상관없이 분리처분이 가능하지 않은 다른 채권자에 의한 경매신청을 허용하는 것은 바람직하지 않으며 전자의 판례 사안도 분리처분이 가능한 근저당권자들이 임의경매신청을 하여 공매절차와 함께 진행 중이었던 사안이어서 원칙적으로는 후자의 견해가 타당하다고 본다.
㈑ ① 이와 관련해, 강제경매절차에서 대지 및 집합건물을 일괄매수한 원고가 각 전유 부분에 관하여 강제경매개시결정등기 이전에 마친 가등기에 기해 본등기를 한 피고를 상대로 차임 상당의 부당이득반환을 구하고, 이에 대하여 피고는 경매절차에서의 원고의 대지소유권 취득이 집합건물법 제20조의 분리처분금지에 위배되어 무효라고 항변하는 사안에서, 대법원은, “이 사건 대지 및 이 사건 건물에 관하여 적법하게 진행된 이 사건 강제경매절차에서 대지사용권 성립 전에 이 사건 대지에 관하여 설정된 근저당권이 매각으로 소멸하면서 그 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그보다 뒤에 이 사건 각 전유부분에 관하여 마쳐진 가등기의 효력이 이 사건 각 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지 공유지분(이하 ‘이 사건 대지 지분’ 이라고 한다)에 대하여 미치지 않게 되었고, 이후 피고가 위 가등기에 기한 본등기를 함으로써 이 사건 각 전유부분과 이 사건 대지 지분이 분리되었을 뿐이며, 이러한 경우 집합건물법 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없어 집합건물법 제20조에서 금지하는 대지사용권의 분리처분이 있다고 볼 수 없다.”고 보았다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2018다43128 판결).
② 집합건물로 성립되기 이전에 대지에 설정된 근저당권(이후 전유부분에도 추가 설정됨)에 기해 집합건물 전체에 대한 경매절차가 진행 중 전유부분에 설정되었던 선행 가등기에 기한 본등기로 채무자가 전유부분의 소유권을 상실한 경우에도 대지권에 해당하는 공유지분에 대해서는 분리처분이 가능하므로 대지에 대한 경매절차 진행을 계속하는 것은 가능하다[수원지방법원 2018. 3. 27.자 2017라885 결정(재항고하지 않아 확정)].
㈒ ① 집합건물법 제20조의 분리처분금지의 제한을 받지 않는 대지의 공유지분의 매수인은 강제경매절차에서 유효하게 소유권을 취득한다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결).
② 만약 분리처분금지의 제한을 받는 경우에 해당함에도 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 강제경매절차에 의한 것이라도 무효이다[대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결, 대법원 2015. 1. 15. 선고 2012다74175, 74182, 74199 판결(토지 소유자가 집합건물을 신축한 후 분양계약 등을 체결하였으나 소유권보존등기가 되지 않은 상태에서 집합건물의 전유부분을 위한 대지사용권이 성립한 이후 토지소유자에 대한 강제경매로 인한 소유권이전은 분리처분이 가능하도록 정한 규약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 반하여 무효라고 본 사안)].
③ 구분소유의 목적물인 건물 각 층과 분리하여 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 대지만을 낙찰받더라도 매수인은 원칙적으로 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결).
㈓ 따라서 대지사용권의 목적인 대지만이 경매목적물인 경우 분리처분이 가능함을 확인해야 하는데, 분리처분 금지 원칙에 반하는 사실이 밝혀진 경우(강제경매의 경우 압류 전 구분소유권이 성립, 가압류에 기한 본압류인 경우 가압류 전에 구분소유권이 성립, 임의경매의 경우 실행 저당권 설정등기 전에 구분소유권이 성립 등)에는 경매절차를 진행할 수 없을 것이다.
만일 대지사용권의 목적인 대지의 공유지분에만 설정된 근저당권에 기한 경매신청을 하면서 전유부분과 분리처분이 가능한 경우인지 등에 대해 소명이 없거나 부족한 경우 보정명령을 해서 분리처분이 가능함을 확인해야 한다.
[보정명령 예시]
채권자는 이 사건 집합건물의 대지권의 목적인 토지에 대해서만 설정된 근저당권자로 보이므로 집합건물의 전유부분과 분리하여 이 사건 대지를 분리처분할 수 있음을 소명하는 자료를 제출하시기 바랍니다.
㈔ 한편, 집합건물의 전유부분과 대지권의 목적인 토지에 별도등기로 되어 있는 근저당권을 실행하면서 전유부분과 토지부분을 별개의 목록으로 작성하여 신청한 경우가 있는데 이미 대지권 등기가 되어 있으면 전유부분과 토지부분을 분리처분할 필요가 없으므로 대지권이 표시된 전유부분으로 목적물로 특정하도록 보정명령을 할 필요가 있다.
[보정명령 예시]
집합건물에 대해 이미 대지권등기가 되어 있는 상태이므로 토지 부분에 대해 별도로 분리처분 하겠다는 취지가 아니라면 토지 부분의 매각절차는 별도로 진행할 필요가 없는 것으로 보이니 별지의 매각대상 부동산 목록을 명확히 하시기 바랍니다(별지 목록 중 토지부분은 삭제하고 대지권이 표시된 구분건물만 목록에 기재하시기 바랍니다).
⑷ ㈎ 선순위인 구분건물의 대지에 대한 저당권과 후순위인 구분건물(대지권 포함)에 대한 저당권이 병존하는 상태에서 구분건물 대지권 포함 에 대한 저당권이 먼저 실행되는 경우에 구분건물(대지권 포함)에 대한 저당권이 소멸하고 그 저당권자가 매각대금으로부터 자신의 순위에 따른 우선배당을 받게 된다.
㈏ 실무상 처리방법을 보면, 민사집행법 제91조 제2항에 따라 구분건물의 대지권에 해당하는 대지의 공유지분만큼 구분건물의 대지에 대한 저당권이 소멸하는 것으로 보고, 매각대금 중 구분건물에 해당하는 부분은 구분건물의 저당권자에게 우선배당하되 대지의 저당권자는 우선배당을 받을 수 없는 반면, 대지권에 해당하는 부분은 대지의 저당권자와 구분건물의 저당권자가 모두 우선배당을 받을 수 있는 것으로 하되 그 순위에 있어서 대지의 저당권자가 구분건물의 저당권자보다 우선하는 것으로 처리하고 있다.
그리고 등기촉탁에 있어서는, 구분건물의 대지등기기록에 구분건물의 대지에 대한 저당권 중 구분건물에 대한 저당권의 목적인 대지권에 해당하는 대지의 공유지분만큼 소멸하는 것을 내용으로 하는 저당권의 변경등기를 부기등기의 형식으로 하고 있다.
⑸ ㈎ 토지 전체에 관하여 근저당권이나 가압류 등이 있는데 그 근저당권자나 가압류권자가 아닌 다른 채권자의 경매신청에 의하여 경매가 개시되었고, 경매목적물이 일부 지분인 경우 근저당권자나 가압류권자에게 배당하여야 할 금액에 관하여 ① 근저당권의 채권최고액이나 가압류의 청구금액을 경매목적물인 지분에 상응한 비율로 안분한 금액이라는 견해와, ② 하나의 부동산을 지분으로 분할하여 매각할 경우에는 전체로 매각할 경우보다 저가로 매각되는데 근저당권자나 가압류권자는 전체를 매각할 때보다 불리하게 배당받아서는 안 된다는 이유로 채권최고액이나 청구금액전액에 대하여 우선적으로 배당받고, 다른 권리자와의 관계는 변제자의 대위문제로 해결하여야 한다는 견해로 나뉘어져 있다.
㈏ 후자의 견해가 타당하고, 실무도 이에 따르고 있다.
특히 이러한 법리는 집합건물이 매각대상인 경우에 그 집합건물의 대지권의 목적인 토지 전체에 관한 별도등기에 대하여도 그대로 적용된다.
