【임의경매신청】《공유지분에 대한 임의경매》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 공유지분에 대한 임의경매 [이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.74-231 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.28-46 참조]
① 甲이 단독으로 토지를 소유하고 있다가 근저당권을 설정한 경우에 근저당권자가 임의로 토지의 일부 지분에 대하여만 경매신청을 하는 것은 일부 지분에 대하여만 경매신청을 하여야 할 특별한 사정을 소명하지 않는 한 저당권 일부실행금지의 원칙에 반하여 허용되지 않는다.
다만 甲, 乙이 각각 2분의 1 지분씩 토지를 공유하고 있다가 甲, 乙이 각자의 지분에 근저당권을 설정한 경우나 甲, 乙이 각각 2분의 1 지분씩 토지를 공유하고 있다가 토지 전체를 대상으로 1개의 근저당권설정계약을 체결하고 근저당권설정등기를 한 경우에 甲의 지분 2분의 1만을 대상으로 한 경매신청은 허용된다고 볼 것이다.
한편 甲이 단독으로 토지를 소유하고 있다가 저당권을 설정한 후 지분 2분의 1을 乙에게 양도하여 甲, 乙이 토지를 공유하는 상태가 된 경우에는 甲의 지분에 대해서만 경매신청을 하는 것도 허용된다는 견해가 있다.
② 부동산 공유자는 지분에 관하여 저당권을 설정할 수 있으므로 저당권자가 그 지분에 관하여 저당권을 실행하는 경우에는 부동산의 표시로서 그 공유부동산 전부를 기재하고 매각대상 지분의 비율 및 공유자 전원의 이름·주소도 표시하여야 한다.
지분을 표시할 때 “0분의 0지분”이라고 표시하여야 하고 “000의 지분 전부”라고만 표시하는 것은 그 표시만으로 지분을 알 수 없으므로 피하여야 한다.
지분비율의 기재는 매각부동산의 특정 및 최저매각가격의 결정에 필요하고 공유자의 이름·주소는 공유자에 대한 경매개시결정이 있다는 통지(공유자에 대한 통지) 및 매각기일 통지를 할 때 필요하다.
③ 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 그 건물의 증·개축으로 인해 건물이 집합건물로 전환된 경우 근저당권자로서는, 그 전환된 집합건물의 각 전유부분이 종전 건물과의 동일성이 인정되거나 종전 건물에 부합된 것으로 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 각 전유부분과 아울러 그에 대응하는 공유지분권으로서의 대지사용권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있고, 그와 달리 각 전유부분이 종전 건물과 전혀 별개 또는 독립한 건물이라고 인정되는 때에는 그 부분에 대응하는 대지의 공유지분권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있다(대결 201 2. 4. 30. 2011마1525).
2. 공유지분에 대한 임의경매 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.68-247 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.74-231 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.28-46 참조]
㈎ ① 갑이 단독으로 토지를 소유하고 있다가 근저당권을 설정한 경우에 근저당권자가 임의로 토지의 일부지분에 대하여 경매신청을 하는 것은 일부 지분에 대하여만 경매신청을 하여야 할 특별한 사정을 소명하지 않는 한 저당권일부실행금지의 원칙에 반하여 허용할 수 없다.
② 다만 갑, 을이 각각 2분의 1지분씩 토지를 공유하고 있다가 갑, 을이 각자의 지분에 근저당권을 설정한 경우나 갑, 을이 각각 2분의 1지분씩 토지를 공유하고 있다가 토지 전체를 대상으로 1개의 근저당권설정계약을 체결하고 근저당권설정등기를 한 경우에 갑의 지분 2분의 1만을 대상으로 한 경매신청은 허용된다고 볼 것이다.
③ 한편, 갑이 단독으로 토지를 소유하고 있다가 저당권을 설정한 후 지분 2분의 1을 을에게 양도하여 갑, 을이 토지를 공유하는 상태가 된 경우 갑의 지분에 대해서만 경매신청을 하는 것도 허용된다는 견해가 있다.
허용된다고 보는 경우들은 모두 현재 공유인 상태인 부동산 전부에 대해 근저당권이 설정되어 있는 경우들이다.
④ 따라서 전체 부동산에 대해 설정된 근저당권자가 근저당권이 설정된 부동산 중 일부 지분에 대해서만 경매신청을 한 경우 보정명령을 해서 근저당권의 일부 실행이 가능한 경우인지 확인을 하여야 한다.
⑤ 경매신청채권자가 전체 부동산에 대한 근저당권의 공유자인 경우에도 원칙적으로 공유지분의 비율에 따른 부분만에 대한 근저당권자가 아닌 전체 부동산에 대한 근저당권자이므로 위와 동일하게 처리하면 된다.
[보정명령 예시]
채권자의 근저당권은 매각대상 부동산 전부에 설정된 것이어서 일부 지분만 경매를 신청하는 것은 원칙적으로 저당권 일부실행금지의 원칙에 반하므로 일부 지분에 대해서만 경매를 신청하는 특별한 사정이나 법적 근거가 있음을 소명하거나 매각대상 부동산을 일부 지분이 아닌 전부로 수정하고 수정된 별지 목록을 제출하시기 바랍니다.
㈏ ① 부동산의 공유자는 그 지분에 관하여 저당권을 설정할 수 있으므로 저당권자가 그 지분에 관하여 저당권을 실행하는 경우에는 부동산의 표시로서 그 공유부동산 전부를 기재하고 매각 대상 지분의 비율 및 공유자 전원의 이름·주소도 표시하여야 한다.
② 지분을 표시할 때 “O분의 O지분”이라고 표시하여야 하고 “OOO의 지분 전부”라고만 표시하는 것은 그 표시만으로 지분을 알 수 없으므로 피하여야 한다.
③ 지분비율의 기재는 매각부동산의 특정 및 최저매각가격의 결정에 필요하고 공유자의 이름·주소는 공유자에 대한 경매개시결정이 있다는 통지(공유자에 대한 통지) 및 매각기일 통지를 할 때 필요하다.
㈐ 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 그 건물의 증･개축으로 인해 건물이 집합건물로 전환된 경우 근저당권자로서는, 그 전환된 집합건물의 각 전유부분이 종전 건물과의 동일성이 인정되거나 종전 건물에 부합된 것으로 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 각 전유부분과 아울러 그에 대응하는 공유지분권으로서의 대지사용권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있고, 그와 달리 각 전유부분이 종전 건물과 전혀 별개 또는 독립한 건물이라고 인정되는 때에는 그 부분에 대응하는 대지의 공유지분권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있다(대법원 2012. 4. 30.자 2011마1525 결정).
㈑ 전체 부동산에 설정된 선순위 근저당권이 존재하는 경우
① 공유지분에만 설정된 후순위 근저당권 실행으로 인해 전체 부동산에 설정된 선순위 저당권의 처리가 문제되는데, 선순위 근저당권을 인수조건으로 특별매각조건을 정하거나, 선순위 권리자로부터 근저당권의 채권최고액 중 매각지분에 상응한 비율로 안분한 금액만을 배당받고 매각지분에 해당하는 권리를 일부 말소하는데 동의한다는 서면을 제출하면 이에 따라 처리하는 실무례가 있다.
② 공유지분 매각 시 전체 부동산에 설정된 선순위 근저당권이 있는 경우 일단 무잉여 판단 시 선순위 근저당권의 피담보채권 전체 금액이 우선채권에 포함되어 대부분 무잉여가 될 것이므로 무잉여에 해당되면 무잉여 통지 후 매수신청 및 보증제공이 없으면 경매절차를 취소하면 된다.
③ 무잉여가 안 될 것으로 보이는 경우(신청채권자가 임금, 소액보증금 등 최우선 변제권자인 경우 등)에는 선순위 근저당권자가 채권액 전부에 대해 우선 배당받고 다른 권리자와의 관계는 변제자 대위문제로 해결해야 한다는 것이 판례(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다74932 판결)와 다수설의 입장이므로 향후 후순위자의 변제자 대위로 인한 권리관계나 절차가 복잡해지는 문제[☞ 부동산 전체에 설정된 근저당권은 일부 공유지분만 매각되어도 피담보채권을 전부 배당받을 수 있지만 후순위 권리자가 있는 경우에는 전부 배당받은 선순위자가 가진 다른 공유지분(매각대상이 아닌 지분)에서 대위권을 행사할 수 있으므로 경매로 일부 지분이 매각되고 선순위 근저당권자가 전부 배당받아도 매각 대상지분에 해당하는 선순위 근저당권만 말소등기(변경등기)를 하게 된다. 후순위 권리자는 다른 공유지분에 남아 있는 선순위 근저당권자의 등기를 바탕으로 대위권행사를 할 수 있다]를 감안하여 해당 선순위 근저당권자에게 일부 매각에 대한 동의서를 제출 또는 전체 부동산에 대한 이중경매신청 등 매각절차 진행과 관련한 의견을 제출하도록 보정명령을 하는 실무례도 있다.
[보정명령 예시]
1. 별지 기재 부동산에 대하여 신청채권자는 2015. ○. ○. 이 사건 공유지분권자인 ○○○을 채무자로 하여 ○○○의 지분(2분의 1)에 대하여 강제경매 신청을 하였습니다. 그리고 귀하는 별지 부동산에 대하여 전 지분에 대한 선순위 근저당권자(2009. 8. 17. 설정)입니다.
2. 그런데 신청채권자의 일부 지분에 대한 매각신청이 받아들여져 매각허가가 되면 선순위 근저당권에 대하여 원칙적으로 매각 지분에 해당하는 금액만이 아닌 부동산 전부에 해당하는 금액을 배당하여야 하고 이 경우 후순위 권리자의 대위 등의 문제가 발생하여 이 사건 매각 지분에 해당하는 금액만 배당하기 위해서는 귀하의 동의서가 필요할 것으로 보이며, 위 동의서 제출 여부에 따라 선순위 근저당권 전부를 인수하는 특별매각조건을 붙여서 매각을 실시하여야 할 수도 있습니다. 따라서 일부 지분 매각 여부에 대한 동의 여부(동의하는 경우 인감증명서를 첨부한 동의서 제출), 부동산 전체에 대한 이중경매신청 등 매각절차 진행과 관련한 의견을 제출하여 주시기 바랍니다.
④ 만약 선순위 근저당권자가 일부 매각에 동의하는 경우에는 일부만 말소하고 무잉여 판단이나 배당도 일부를 기준으로 하면 된다.
선순위 근저당권자가 일부 매각에 동의하지 않는 경우에는 위에서 본 바와 같이 일부만 매각하면서 배당은 전액을 기준(말소는 일부만 함)으로 하고 후순위자와의 문제는 변제자 대위로 처리하는 것이 다수의 실무례로 보이나, 선순위 근저당권을 인수조건으로 특별매각조건을 정하거나 동의가 없어도 선순위 근저당권의 일부만 매각하는 실무례도 있는 것으로 보인다.
⑤ 한편, 공유지분만 매각대상인 경우 그 지분 중 일부에 설정된 선순위 저당권이 있는 경우에는 선순위 저당권이 부동산 전부에 설정되어 있는 경우와 달리 일부 지분 중 일부에 설정된 선순위 저당권은 경매로 인해 전부 실행되고 매각으로 인해 소멸되므로 별도의 동의서 등 제출이 불필요하고 배당 시 해당 지분의 비율만큼 우선 배당해주면 된다.
