【주물과 종물<종물의 요건과 효과, 부합물>】《독립된 건물을 경매신청건물의 부합물이나 종물로 오인하여 진행된 경우 매수인은 위 독립된 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없는 걸까? 반대로 부합물이나 종물이 경매목적물로 평가되지 않은 경우에도 매수인은 부합물이나 종물의 소유권을 취득하는 걸까?》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 주물과 종물 [이하 민법교안, 노재호 P.112-117 참조]
가. 의의
물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 때에는 그 부속물은 종물이다. 종물은 주물의 처분에 따른다(제100조).
나. 종물의 요건
⑴ 주물의 상용에 이바지할 것
사회관념상 계속하여 주물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 작용을 하는 것을 말한다.
따라서 주물의 소유자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계가 없는 물건은 종물에 해당하지 않는다. 예를 들어, ① 호텔의 방실에 시설된 텔레비전, 전화기, 호텔의 세탁실에 시설된 세탁기, 탈수기, 드라이크리닝기, 호텔의 주방에 시설된 냉장고 제빙기, 호텔 방송실에 시설된 비디오, 앰프 등은 주물의 소유자인 호텔 경영자의 상용에 공여되고 있지만 호텔 건물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없어 종물이 아니며(대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결), ② 축사와 이웃한 부지에 설치된 소독시설(축사에 출입하는 차량 등의 소독을 위하여 설치됨)은 축사 자체의 상용에 공하는 것이 아니므로 축사의 종물이 아니다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7247 판결).
통상 종물로 볼 수 있는 예는 다음과 같다. ① 건물의 전기설비, 위생설비, 냉난방설비, 소방설비, 승강기 시설, 보일러 시설 등은 건물의 종물이고(대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결), ② 백화점의 전화교환설비는 백화점 건물의 종물이고(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다43142 판결), ③ 주유소 영업을 위해 설치된 주유기나 지하의 유류저장조는 주유소 건물의 종물이고(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다6345 판결, 대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결), ④ 토지의 경계를 표시하고, 토지에 일반인들이 함부로 출입하는 것을 방지하기 위하여 설치한 출입문은 토지의 종물이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결).
⑵ 주물과 종물의 소유자가 동일할 것
① 주물과 종물은 모두 동일한 소유자에 속하여야 한다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933 판결). 만일 다른 소유자에게 속하는 물건 사이에서 주물·종물 관계를 인정하게 되면 주물의 처분으로 인해 제3자의 권리가 침해될 염려가 있기 때문이다.
예컨대 주물에 관하여 저당권이 설정되면 그 효력은 종물에도 미치는바(제358조), 만일 다른 소유자에게 속하는 물건 사이에서 주물·종물 관계를 인정하게 되면 종물의 소유자는 자신의 의사와 무관하게 자신의 소유물에 관하여 저당권이 설정되는 결과를 감수해야 하는 결과가 되어 사적자치의 원리에 정면으로 반하게 된다. 그런데 다른 사람 소유의 물건이 마치 저당부동산의 종물인 것처럼 함께 경매된 경우에는 어떻게 되는지에 관하여 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933 판결은, “저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력이 미칠 수 없어 부동산의 낙찰인이 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰인이 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰인이 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다고 할 것이다.”라고 판시하였다. 이와 관련하여 종물의 성격을 가지는 물건이 경매의 목적물로 되었다고 하기 위해서는 그 물건이 현황조사보고서, 매각물건명세서 등에 구체적으로 기재되어 있어야 하고, 그렇지 않은 경우에는 선의취득의 요건 중 ‘거래행위’ 요건이 결여되어 선의취득이 성립할 여지가 없게 된다.
② 그러나 제3자의 권리를 침해하지 않는 범위에서는 서로 다른 소유자에 속하는 물건 상호 간에도 주물·종물 관계를 인정할 수 있다. 예컨대 제3자의 소유에 속하는 종물이라도 의무부담행위(예컨대 매매)에 있어서는 제100조 제2항을 적용할 수 있다. 이 경우 제3자가 종물에 관한 처분행위를 거절하는 경우에는 주물의 소유자인 매도인은 매수인에게 타인 권리의 매매로 인한 담보책임을 지게 될 것이다.
⑶ 독립한 물건일 것
종물은 주물로부터 독립된 별개의 물건이어야 한다. 주물에 부합된 물건은 개념상 종물이 될 수 없으므로 부합물에 해당하는지 여부를 먼저 따져보아야 한다.
⑷ 주물에 부속되어 있을 것
종물은 주물과 장소적으로 밀접한 위치에 있어야 한다.
다. 효과
⑴ 종물은 주물의 처분에 따른다(제100조 제2항).
㈎ ‘처분’의 의미
여기서 ‘처분’이란 본래 의미의 ‘처분행위’뿐만 아니라 ‘의무부담행위’까지 포함하는 것으로 해석된다. 따라서 당사자 사이에 다른 의사표시가 없는 한 주물에 관한 처분행위가 있으면 종물에 관한 처분행위도 있는 것으로 보며, 나아가 주물에 관한 의무부담행위가 있으면 종물에 관한 의무부담행위도 있는 것으로 본다. 그러나 ‘점유 기타 사실관계에 기한 권리의 득실변경’은 여기서 말하는 ‘처분’에 포함되지 않는다. 따라서 예컨대 주물에 관한 점유취득시효가 완성되어도 그 효과가 종물에까지는 미치지 않는다.
㈏ 공시방법과의 관계
① 주물인 부동산에 관하여 처분행위와 그 등기가 있으면 종물에 관한 별도의 공시방법(등기 또는 인도)이 없이도 종물에 관한 물권변동이 일어나는가?
예컨대 건물에 관한 소유권이 다른 사람에게 이전되면 그 건물의 소유를 위한 그 대지에 관한 지상권은 별도의 이전등기 없이도 당연히 건물의 양수인에게 이전되는지에 대하여 학설은 대립하고 있는데, 판례는 주된 권리에 관하여 물권변동의 요건(물권적 합의+공시방법)이 갖추어졌다 하더라도 종된 권리에 관하여 당연히 물권변동의 효과가 발생하는 것은 아니고 종된 권리에 관하여 별도의 공시방법이 갖추어져야 비로소 종된 권리에 관한 물권변동의 효과가 생긴다고 보고 있다[대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131 전원합의체 판결： 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 이 사건 대지와 건물은 원래 소외 김순자의 소유이었는데 위 소외인은 위 대지에 관하여 소외 염봉효와 근저당권설정계약을 체결하고 1970. 3. 30. 그 근저당권설정등기를 마쳤으며, 한편 피고 김말출은 1970. 9. 위 김순자로부터 이 사건 대지와 건물을 매수하여 이를 명도받아 점유, 사용하면서 건물은 미등기인 채로 두었으나 대지에 관하여는 1970. 10. 1. 그 소유권이전등기를 마쳤더니 그 후 위 염봉효가 근저당권을 실행하고 그 경매절차에서 위 대지를 경락받아 그 명의로 소유권이전등기를 하고 이에 터 잡아 1978. 6. 26. 원고 앞으로 같은 날자 매매에 의한 소유권이전등기가 되었으며, 한편 피고 김말출이 이 사건 건물의 소유자인 위 김순자를 대위하여 이 사건 건물에 관하여 1978. 3. 20. 위 김순자 앞으로 소유권보존등기를 하고 다시 같은 날 위 피고 앞으로 1970. 9. 23. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으며 또한 위 건물 매매에 있어서 피고 김말출은 위 김순자로부터 법정지상권을 양도받기로 하는 채권계약이 있었다는 것이다. 사실관계가 위와 같다면 이 사건 대지와 건물은 위 근저당권 설정 당시는 동일인인 소외 김순자의 소유에 속하였다가 그 후 대지의 경매로 인하여 대지와 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 것이니 위 건물의 소유자인 소외 김순자는 민법 제366조에 의하여 이 사건 대지에 대하여 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 법정지상권자는 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 대지 소유자(염봉효)나 이로부터 소유권을 전득한 제3자(원고)에 대하여도 등기 없이 위 지상권을 주장할 수 있는 것이므로 소외 김순자는 위 대지의 전득자인 원고에 대하여 지상권설정등기청구권이 있다 할 것이며, 위 법정지상권을 양도받기로 한 피고 김말출은 채권자대위의 법리에 의하여 원고 및 소외 김순자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이다. 그리고 이와 같이 이 사건 대지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 위 피고에 대하여 원고가 대지소유권에 기초하여 건물 철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 또한 그 설정등기 절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이다. ※ 만일 판례가 주된 권리(건물에 관한 소유권)에 관하여 물권변동이 일어나면 종된 권리(건물 소유를 목적으로 한 대지에 관한 법정지상권)에 관하여는 별도의 공시방법 없이도 당연히 물권변동의 효과가 발생한다는 입장을 취하였다면, 위 사안에서 피고 김말출은 원고에 대하여 위 대지에 관한 점유할 권리로서 직접 ‘법정지상권’을 주장할 수 있었다].
② 다만 주된 권리에 관하여 별도의 공시방법 없이 물권변동의 효과가 발생하는 경우(예컨대 경락으로 인한 소유권 취득)에는 종된 권리에 관하여도 별도의 공시방법 없이 물권변동의 효과가 발생한다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결：민법 제358조 본문은 ‘저당권의 효력은 저당 부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다.’고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당 부동산에 종된 권리에도 유추적용되어 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미친다고 보아야 할 것이다. 그리고 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 ‘등기 없이’ 당연히 경락인이 취득하고, 따라서 경락인은 종전의 지상권자를 상대로 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 보아야 할 것이며, 그 이행을 구하는 소가 소의 이익이 없다고도 볼 수 없다. 그리고 이 경우 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이니, 위 건물 양수인은 그 지상권이전등기청구권을 보전하기 위하여 경락인을 대위하여 종전의 지상권자에게 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 것이다).
⑵ 저당권의 효력은 저당부동산의 종물에 미친다(제358조).
법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 없는 한 저당권의 효력은 저당부동산의 종물에 미친다. 저당권 설정 당시의 종물뿐만 아니라 저당권이 설정된 이후에 새로이 생긴 종물에도 저당권의 효력이 미친다. 경매절차에서 종물이 저당권 설정 이전에 생겼는지 그 이후에 생겼는지를 심리하는 것이 쉽지 않을 뿐만 아니라 종물과 분리하여 주물만 경매하는 것은 소유자에게도 이로울 것이 없기 때문이다.
⑶ 위 두 조항은 모두 임의규정
제100조 제2항과 제358조는 모두 임의규정이기 때문에 당사자 사이의 특약으로 이를 배제할 수 있다. 따라서 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고, 종물만을 별도로 처분할 수도 있다.
◎ 대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결 : 이 사건 토지의 임차인인 소외 1은 그곳에서 유류판매업을 하기 위하여 이 사건 토지 위에 건물을 신축하여 1994. 10.경 완공한 다음 그 무렵부터 주유소 영업을 하여 오다가, 1998. 3. 23.경 기존 지하저장탱크 대신 위와 같이 이 사건 유류저장조를 새로 설치하여 위 건물 및 지상의 주유기 등 설비와 함께 주유소 영업에 사용해 온 사실, 위 건물에 관하여 1998. 4. 17. 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 유류저장조는 위 건물과는 별개의 독립된 물건이나, 위 건물의 소유자인 소외 1이 위 건물 자체의 경제적 효용을 다하게 하기 위하여 그에 인접한 지하에 설치한 것으로서 경제적으로 위 건물과 일체로서 이용되고 있다고 볼 수 있으므로, 이 사건 유류저장조는 위 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물에 해당한다. 그러나 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고, 종물만을 별도로 처분할 수도 있다고 보아야 하는바(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 참조), 기록에 의하면 소외 1은 1998. 4. 2. 위 건물을 제외하고 이 사건 유류저장조와 주유기 등만을 소외 2에게 매도한 후에, 위와 같이 피고 앞으로 위 건물에 관한 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 이 사건 유류저장조는 소외 3, 소외 4, 제1심 공동피고에게 순차 매도된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 위 건물 소유권을 취득하였다고 하여 종물인 이 사건 유류저장조의 소유권까지 취득하였다고 할 수 없다.
라. ‘종된 권리’에 유추 적용
원래 종물 이론은 물건 상호 간의 관계에 관한 것이나, 그러한 결합 관계는 권리 상호간에도 성립하므로 제100조 제2항과 제358조는 종된 권리에 대하여도 유추 적용된다. 예컨대 건물의 소유권(주된 권리)과 건물의 소유를 위한 대지에 관한 지상권 또는 임차권(종된 권리) 상호 간, 원본채권(주된 권리)과 기본적 이자채권(종된 권리) 상호 간에도 종물 이론이 유추 적용된다.
◎ 임차권에 관한 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결 ： 건물의 소유를 목적으로 하여 토지를 임차한 사람이 그 토지 위에 소유하는 건물에 저당권을 설정한 때에는 민법 제358조 본문에 따라서 저당권의 효력이 그 건물뿐만 아니라 그 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권에도 미친다고 보아야 할 것이므로(당원 1992. 7. 14. 선고 92다527판결 참조), 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 건물의 소유권을 취득한 때에는 특별한 다른 사정이 없는 한 그에 수반하여 그 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권도 그 건물의 소유권과 함께 경락인에게 이전된다고 봄이 상당하다. 그러나 이 경우에도 민법 제629조가 적용되기 때문에 토지의 임대인에 대한 관계에서는 그의 동의가 없는 한 경락인이 그 임차권의 취득을 대항할 수 없다고 할 것인바, 소론이 내세우는 민법 제622조 제1항은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상 건물을 등기한 때에는 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 그 임대차의 효력을 주장할 수 있음을 규정한 취지임에 불과할 뿐, 건물의 소유권과 함께 그 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권을 취득한 사람이 토지의 임대인에 대한 관계에서 그의 동의가 없이도 그 임차권의 취득을 대항할 수 있는 것까지도 규정한 것이라고는 볼 수 없다는 것이 당원의 판례(1974.5.28. 선고 74다212 판결, 1975.7.30. 선고 74다2032 판결 등)가 취하고 있는 견해이다. 다만 위와 같은 경우에도 임차인의 변경이 당사자의 개인적인 신뢰를 기초로 하는 계속적 법률관계인 임대차를 더 이상 지속시키기 어려울 정도로 당사자 간의 신뢰관계를 파괴하는 임대인에 대한 배신행위가 아니라고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는, 임대인은 자신의 동의 없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 민법 제629조 제2항에 따라서 임대차계약을 해지할 수 없고, 그와 같은 특별한 사정이 있는 때에 한하여 경락인은 임대인의 동의가 없더라도 그 임차권의 이전을 임대인에게 대항할 수 있다고 봄이 상당한바, 위와 같은 특별한 사정이 있는 점은 경락인이 주장 증명하여야 한다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 이 사건의 경우 기록을 아무리 살펴보아도 피고가 원심에 이르기까지 이 사건 대지의 임차인의 변경에 관하여 위와 같은 특별한 사정이 있는 점에 관하여는 주장조차도 전혀 하지 않고 있음이 분명하다. 그렇다면 피고가 이 사건 대지에 관한 임차권의 취득을 원고에게 대항할 수 없다고 본 원심의 판단은 결론이 정당하고, 이 사건 대지의 임대인인 원고는 민법 제629조 제2항에 따라서 위 박지홍과 사이의 임대차계약을 해지하지 않더라도 임대인인 자신의 동의 없이 임차권을 취득한 피고에게 직접 이 사건 대지의 반환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다.
2. 종물의 요건
신청외 건물의 경우 압류의 효력이 미치지 않는 신청외 건물인지, 압류의 효력이 미치는 종물(부속건물)인지가 경매에 있어서는 중요하다.
압류의 효력이 종물에는 미치는 반면, 신청외 건물에는 미치지 않는 관계로 매수인이 소유권을 취득하지 못하므로, 애초부터 경매의 대상으로 삼아서는 안 되기 때문이다.
종물의 요건은 ① 주물의 상용에 이바지할 것, ② 주물에 부속되었을 것, ③ 독립한 물건일 것, ④ 주물과 종물이 동일한 소유자에 속할 것이다.
임의경매에 있어서는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 종물이 아닌 경우에도 평가의 대상이 되고, 설정행위에 다른 약정이 있는 경우에는 종물이라도 평가의 대상이 되지 않는다(민법 358 단서).
가. 주물의 상용(常用)에 이바지할 것.
종물의 요건 중 가장 문제가 되는 것은 “주물의 상용에 공한다”는 것인데, 이는 사회관념상 계속해서 주물의 경제적 효용을 다하게 하는 작용을 하는 것을 말하고 그 판단은 부속시킨 자의 주관적 의사가 아니라 객관적으로 사회관념에 따라 결정해야 한다.
일시적 용도에 이바지되는 물건은 종물이 아니다.
주물의 소유자의 상용에 공용되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계가 없는 물건 즉 식기, 침구, 책상 등은 가옥의 종물이 아니다(대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결, 대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정).
나. 주물에 부속되었을 것.
주물과 종물 사이에 경제적 효용에 있어서 주종의 관계가 인정되려면 장소적으로도 밀접한 위치, 즉 주물에 부속시킨 것으로 인정할 만한 정도의 장소적 관계가 있어야 한다.
건물이 경매목적건물과 동일지번상에 있다는 사실이나 가옥대장상에 경매목적건물의 부속건물이라고 기재되어 있다는 사실만으로써는 그것이 곧 종물인 부속건물이라 단정할 수 없다(대법원 1966. 10. 5.자 66마222 결정).
다. 독립한 물건일 것
종물은 주물로부터 독립한 별개의 물건이어야 한다.
기존건물을 물리적으로 연장 또는 확대한 부분은 법률상 독립한 물건이 아니므로 주물인 기존건물의 일부분(구성부분)에 지나지 않는다.
라. 주물과 종물이 동일한 소유자에 속할 것.
다른 소유자에게 속하는 물건 사이에 주물과 종물의 관계를 인정하면 종물이 주물과 운명을 같이 하게 되는 결과 주물의 처분으로 제3자의 권리가 침해될 염려가 있기 때문이다.
3. 종물의 범위
⑴ 압류의 효력은 종물에 미치므로 종물도 평가의 대상이 된다(민법 358).
압류 후나 저당권설정등기 후의 종물도 평가의 대상이 된다(대법원 1971. 12. 10.자 71마757 결정).
다만 제3자의 소유인 종물에는 종물이론이 적용되지 않으므로 평가의 대상이 되지 않는다.
종물은 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다(대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결).
건물이 경매목적건물과 동일지번상에 있다는 사실이나 가옥대장상에 경매목적건물의 부속건물이라고 기재되어 있다는 사실만으로써는 그것이 곧 종물인 부속건물이라 단정할 수 없다(대법원 1966. 10. 5.자 66마222 결정).
⑵ 종물이 평가의 대상으로 된다 하더라도 반드시 매각부동산과 별도로 평가액을 산출할 필요는 없다.
그러나 고가의 종물은 독립하여 평가해야 할 것이다.
독립된 건물을 경매신청건물의 부합물이나 종물로 오인하여 진행된 경우 매수인은 위 독립된 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결).
반대로 부합물이나 종물이 경매목적물로 평가되지 않은 경우에도 매수인은 부합물이나 종물의 소유권을 취득한다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결).
이 경우 매수인이 부합물이나 종물의 소유권을 취득한 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결).
⑶ 부동산의 종물 중 동산인 것은 보일러시설, 지하수펌프, 주유소의 주유기(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다6345 판결), 백화점 건물의 지하 2층 기계실에 설치된 전화교환설비(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다43142 판결), 농지에 부속한 양수시설, 전기수전설비[청주지방법원 2005. 2. 2.ﾠ선고ﾠ2004가단8227ﾠ판결(확정)] 등이 있고, 부동산인 것은 별동으로 되어 있으되 주물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지되는 화장실, 목욕탕, 창고, 정화조(대법원 1993. 12. 10. 선고 93다42399 판결) 등이 있다.
부속건물이 저당건물과 동일한 가옥대장이나 등기기록에 등재되어 있거나 또는 동일한 지번상에 건축되어 있는 경우라도 당연히 종물이라고 볼 수는 없고 그 독립성의 인정 여부에 따라 그것이 인정되지 않는 경우에 한하여 종물로 볼 수 있을 것이다(대법원 1966. 10. 5.자 66마222 결정).
주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 경우에, 주물을 토지(주유소 건물의 부지)로 보면 유류저장조는 해당 토지의 경제적 효용과 관련성이 부족하므로 종물이 아니지만, 주물을 주유소 건물로 보면 유류저장조는 주유소 건물의 종물로 볼 수 있다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결).
반대로 일정한 건물에 대하여 저당물건과는 별개의 등기기록이 존재하고 있다고 하더라도, 저당건물의 종물로 볼 수 있을 경우에는 그 건물도 평가의 대상이 된다.
임의경매에 있어서는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 종물이 아닌 경우에도 평가의 대상이 되고, 설정행위에 다른 약정이 있는 경우에는 종물이라도 평가의 대상이 되지 않는다(민법 358 단서).
4. 종물의 효과
종물은 주물의 처분에 따르므로(민법 100②), 주물에 대한 처분의 효과는 원칙으로 종물에 미치므로, 종물은 주물과 법률적 운명을 같이한다.
저당권의 효력은 종물에도 미치므로(민법 358), 저당권설정 당시의 종물은 물론이고, 설정 후의 종물에 대해서도 저당권의 효력이 미친다.
5. 경매절차상의 취급
신청외 건물이 압류 목적물과 관계에서 종물에 해당하는 경우, 압류등기 후에 이를 다른 사람에게 매각하더라도 압류의 처분제한효에 걸린다(민집 83·92).
따라서 경매절차상 이 같은 신청외 건물은 매각대상이므로, 당연히 평가의 대상이고, 그 소유권도 매수인이 취득한다.
매수인은 대금납부로 목적 건물의 소유권을 취득한 후 미등기건물인 신청외 건물이 일부로서 표시된 매각허가결정 등에 기하여 목적건물 표제부의 부속건물에 신청외 건물을 추가하는 경정등기절차를 신청할 수 있을 것이다.
6. 부속건물을 이용한 집행방해와 그 대책
실무상 미등기의 신청외 건물이 본래는 목적건물 소유자의 소유임에도 집행방해의 목적으로 제3자가 그에 대한 소유권을 주장하는 경우를 볼 수 있다.
종물요건을 갖춘 경우에도 부동산등기실무상 그것이 하나의 건물로서 요건을 갖춘 경우 독립한 표시등기가 수리되고 있다.
이 때문에 실질적으로는 종물로서 압류의 효력이 미침에도 불구하고 등기실무를 악용하여 경매절차 도중에 집행방해목적의 제3자 명의의 독립한 등기가 이뤄지게 된다.
이 같은 방해행위를 막으려면 경매신청채권자가 소유자를 대위하여 주된 건물의 부속건물로서 등기를 하는 방법이 있지만, 이를 위해서는 건물의 도면과 소유권증명서 등을 첨부할 필요가 있는데, 소유자로부터 이같은 협조를 받는 것은 사실상 불가능하고, 신청채권자에게 조사권한이 있는 것도 아니어서 현실성이 없다.
어쨌건 위와 같이 제3자명의로 소유권보존등기가 되더라도, 압류의 효력이 미치는 종물인 이상, 이것을 부속건물로 평가하여 매각의 대상으로 삼아야 할 것이다.
그러나 신청 외 건물에 대한 소유권이전등기절차가 경매절차에 의해서는 불가능하고, 등기명의인과 매수인의 공동신청을 요하는 것이어서, 명의인이 불응하면 소송에 의하지 않을 수 없다.
따라서 경매절차상 이같은 취지와 최저매각가격 결정에 이를 고려하였음을 매각물건명세서에 기재하는 것이 바람직하다.
7. 종물과 부합물의 차이점
종물이 주물에 부속되지만 독립한 별개의 물건으로서 존재함에 반하여, 부합의 경우에는 부합되는 물건이 독립성을 잃고 완전히 하나의 물건이 되는 경우도 있고(강부합) 어느 정도 독립성이 남아 있는 경우(약부합)도 있다. 즉, 주물과 종물 사이에 경제적 효용에 있어서 주종관계가 인정되려면 장소적으로 밀접한 위치에 있으면 된다고 할 것이지만, 부합의 경우 그 결합의 정도가 분리하면 훼손되거나 과다한 비용이 들 정도여야 한다는 것이고, 이는 물리적 구조, 용도와 기능면에서의 독립적 경제적 효용 유무 등에 의하여 판단될 것이다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결).
결국 물건으로서의 독립성 또는 부합의 정도가 종물과 부합물을 판별하는 기준이 된다.
I. 부동산 감정평가의 대상인 '종물', '종된 권리'와 '대지권(또는 대지사용권)' [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.816-877 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.736-781 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.157-183 참조]
1. 종물
가. 종물의 요건
⑴ 종물의 요건은 ① 주물의 상용에 이바지할 것, ② 주물에 부속되었을 것, ③ 독립한 물건일 것, ④ 주물과 종물이 동일한 소유자에 속할 것이다.
⑵ 임의경매에 있어서는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 종물이 아닌 경우에도 평가의 대상이 되고, 설정행위에 다른 약정이 있는 경우에는 종물이라도 평가의 대상이 되지 않는다(민법 358조 단서).
⑴ 주물의 상용(常用)에 이바지할 것
㈎ 종물의 요건 중 가장 문제가 되는 것은 “주물의 상용에 공한다”는 것인데, 이는 사회관념상 계속해서 주물의 경제적 효용을 다하게 하는 작용을 하는 것을 말하고 그 판단은 객관적으로 사회관념에 따라 결정되고, 부속시킨 사람의 의사는 객관적으로 나타나지 않는 한 적극적으로도 소극적으로도 영향을 미치지 않는다.70)
㈏ 일시적 용도에 이바지되는 물건은 종물이 아니다. 주물의 소유자의 상용에 공용되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계가 없는 물건 즉 식기, 침구, 책상 등은 가옥의 종물이 아니다(대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결, 대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정).
⑵ 주물에 부속되었을 것
㈎ 주물과 종물 사이에 경제적 효용에 있어서 주종의 관계가 인정되려면 장소적으로도 밀접한 위치 즉, 주물에 부속시킨 것으로 인정할 만한 정도의 장소적 관계가 있어야 한다.
㈏ 건물이 경매목적건물과 동일 지번상에 있다는 사실이나 가옥대장상에 경매목적건물의 부속건물이라고 기재되어 있다는 사실만으로써는 그것이 곧 종물인 부속건물이라 단정할 수 없다(대법원 1966. 10. 5.자 66마222 결정).
⑶ 독립한 물건일 것
종물은 주물로부터 독립한 별개의 물건이어야 한다. 기존 건물을 물리적으로 연장 또는 확대한 부분은 법률상 독립한 물건이 아니므로 주물인 기존 건물의 일부분(구성부분)에 지나지 않는다.
⑷ 주물과 종물이 동일한 소유자에 속할 것
다른 소유자에게 속하는 물건 사이에 주물과 종물의 관계를 인정하면 종물이 주물과 운명을 같이 하게 되는 결과 주물의 처분으로 제3자의 권리가 침해될 염려가 있기 때문이다.
나. 종물의 범위
⑴ ㈎ 압류의 효력은 종물에 미치므로 종물도 평가의 대상이 된다. 압류 후나 저당권설정등기 후의 종물도 평가의 대상이 된다(대법원 1971. 12. 10.자 71마757 결정).
다만 제3자의 소유인 종물에는 종물이론이 적용되지 않으므로 평가의 대상이 되지 않는다.
㈏ 종물은 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다(대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결).
⑵ ㈎ 종물이 평가의 대상으로 된다 하더라도 반드시 매각부동산과 별도로 평가액을 산출할 필요는 없다.
그러나 고가의 종물은 독립하여 평가하여야 할 것이다.
독립된 건물을 경매신청건물의 부합물이나 종물로 오인하여 진행된 경우 그 독립된 건물의 매각은 당연 무효이므로 매수인은 위 독립된 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결).
㈏ 반대로 부합물이나 종물이 경매목적물로 평가되지 않은 경우에도 매수인은 부합물이나 종물의 소유권을 취득한다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772,26789 판결).
이 경우 매수인이 부합물이나 종물의 소유권을 취득한 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결).
⑶ ㈎ ① 부동산의 종물 중 동산인 것은 보일러시설, 지하수펌프, 주유소의 주유기(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다6345 판결), 백화점 건물의 지하 2층 기계실에 설치된 전화교환설비(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다43142 판결), 농지에 부속한 양수시설, 전기수전설비[청주지방법원 2005. 2. 2. 선고 2004가단8227 판결(확정)] 등이 있고, 부동산인 것은 별동으로 되어 있으되 주물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지되는 화장실, 목욕탕, 과수원 또는 농장의 창고, 수영장 또는 골프장의 휴게실, 정화조(대법원 1993. 12. 10. 선고 93다42399 판결) 등이 있다.
② 낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 방과 연탄창고 및 공동변소는 비록 본채에서 떨어져 있더라도 본채의 종물이라고 본다(대법원 1991. 5. 14. 선고 91다2779 판결).
③ 부속건물이 저당건물과 동일한 가옥대장이나 등기기록에 등재되어 있거나 또는 동일한 지번상에 건축되어 있는 경우라도 당연히 종물이라고 볼 수는 없고 그 독립성의 인정 여부에 따라 그것이 인정되지 않는 경우에 한하여 종물로 볼 수 있을 것이다(대법원 1966. 10. 5.자 66마222 결정).
㈏ 주유소 영업을 위해 지하에 설치한 유류저장고는 앞서 본 바와 같이 토지의 부합물이 되는 경우가 많으나 토지와 별개의 물건으로 볼 경우에도 주물인 주유소 건물의 종물로 볼 수 있다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결).
㈐ 반대로 일정한 건물에 대하여 저당물건과는 별개의 등기기록이 존재하고 있다고 하더라도 저당건물의 종물로 볼 수 있을 경우에는 그 건물도 평가의 대상이 된다.
㈑ 임의경매에 있어서는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 종물이 아닌 경우에도 평가의 대상이 되고, 설정행위에 다른 약정이 있는 경우에는 종물이라도 평가의 대상이 되지 않음은(민법 제358조 단서) 앞서 본 바와 같다.
⑷ ㈎ 축사의 경우 매각대상 토지의 부합물 내지 종물로 보기 어렵다는 하급심 판례[창원지방법원 거창지원 2010. 3. 30. 선고 2009가단2762 판결(미항소 확정)]가 있고, 다른 건물(축사)의 부합물 또는 종물로 볼 수 없다는 하급심 판례[광주지방법원 순천지원 2015. 10. 2. 선고 2014가단18401, 2015가단13946 판결(항소심 광주지방법원 2015나11034에서 조정성립)]도 있다.
㈏ 계사(닭장)의 경우 집행법원이 이를 토지의 부합물 내지 종물로 보아 함께 매각하고 매각허가결정을 해도 매수인이 이에 대한 소유권을 취득하지 못하고(매각대상 토지 지상에 건물과 계사가 있던 사안임) 건물에 대해선 법정지상권이 성립하나 계사는 건물로 볼 수 없으므로 법정지상권이 성립하지 않는다고 본 판례가 있다(대법원 2013. 5. 3.자 2013마213 결정).
다. 종물의 효과
종물은 주물의 처분에 따르므로(민법 제100조 제2항), 주물에 대한 처분의 효과는 원칙으로 종물에 미치므로, 종물은 주물과 법률적 운명을 같이한다.
저당권의 효력은 종물에도 미치므로(민법 제358조), 저당권설정 당시의 종물은 물론이고, 설정 후의 종물에 대해서도 저당권의 효력이 미친다.
라. 종물과 부합물의 차이점
⑴ ㈎ 종물이 주물에 부속되지만 독립한 별개의 물건으로서 존재함에 반하여, 부합의 경우에는 부합되는 물건이 독립성을 잃고 완전히 하나의 물건이 되는 경우도 있고(강부합) 어느 정도 독립성이 남아 있는 경우(약부합)도 있다.
㈏ 즉, 주물과 종물 사이에 경제적 효용에 있어서 주종관계가 인정되려면 장소적으로 밀접한 위치에 있으면 된다고 할 것이지만, 부합의 경우 그 결합의 정도가 분리하면 훼손되거나 과다한 비용이 들 정도여야 한다는 것이고 이는 물리적 구조, 용도와 기능면에서의 독립적 경제적 효용 유무 등에 의하여 판단될 것이다(대법원 1992. 10. 27.선고 92다33541 판결).
⑵ 결국 물건으로서의 독립성 또는 부합의 정도가 종물과 부합물을 판별하는 기준이 된다.
마. 제시외 건물 등의 경매절차에서의 처리
⑴ 감정서와 현황조사서상 제시 외 건물 등이 있다고 기재되어 있는 경우 이를 매각대상에 포함할 것인지 여부를 판단해야 하는데 제시 외 건물 등이 기존 토지나 건물의 부합물 또는 종물인지를 판단하는 것이 쉽지 않은 경우가 많다.
이 경우 제시 외 건물이 부합물 또는 종물에 해당하는지 여부를 면밀히 조사하여 매각대상 포함 여부를 결정하고, 필요한 경우에는 보정명령이나 사실조회 등을 통해 이를 확인할 필요가 있다.
⑵ 등기사항증명서에 등재되어 있지 않은 제시 외 건물이 존재하는 경우에는 소유자가 건축한 것으로 판명되어 경매신청인이 대위에 의한 보존등기를 하여 일괄경매신청을 하거나 그것이 경매 대상 부동산의 종물이거나 부합물임이 명백한 경우가 아닌 한 매각물건에 포함시켜서는 안 된다(대법원 1999. 8. 9.자 99마504 결정).
경매대상 물건과 별개의 독립된 미등기건물인 경우에도 위와 동일하게 보아야 할 것이다.
제시 외 건물 등이 부합물이나 종물이 아닌 독립된 별개의 건물 등인 경우 부동산목록의 매각기일란 하단에 제시외 건물 등을 매각목적물에서 제외한다는 취지를 기재하고(대법원 1991. 12. 27.자 91마608 결정) 매각물건명세서 비고란에도 동일한 취지로 기재한다.
이 경우 법정지상권이 성립할 여지가 있음을 기재할 필요도 있다.
⑶ 감정서 등에 제시 외 건물 등이 채무자가 아닌 타인 소유로 추정된다는 취지의 기재나 임차인 등 타인 소유라는 주장이 있는 경우가 있는데, 이 경우 제시 외 건물 등의 소유관계에 대해 신청채권자 등에게 보정명령을 해서 채무자의 소유가 아닌 것으로 판명이 나거나 신청채권자가 매각제외 신청을 하면 매각대상에서 제외하는 것이 적절할 것이다.
[보정명령 예시(제시 외 건물이 본인 소유라며 매각에서 제외해달라는 신청인이 있는 경우)]
신청인이 제시 외 건물의 소유자임을 소명하는 다음 각 항의 자료를 제출하시기 바
랍니다.
가. 매각물건에 대한 임차보증금 지급자료(보정서에 따르면 임차보증금을 지급하지 않은 것으로 보임에도 임대차계약이 유효함을 전제로 매각제외 신청을 하는 근거)
나. 제시 외 건물을 신청인이 건축했음을 소명하는 자료(공사계약서, 대금지급 자료 등)
다. 소유자와 신청인 사이에 제시 외 건물에 대한 권리관계를 규정한 문서(제시 외 건물을 건축할 수 있는 근거와 소유관계를 확인할 수 있는 자료 등)
라. 매각물건과 제시 외 건물의 현재 상황을 확인할 수 있는 사진이나 도면
※ 만약 허위로 제시 외 건물에 대한 소유권을 주장한 경우 경매방해죄 등으로 형사처벌을 받을 수 있음을 알려드립니다.
[보정명령 예시(신청채권자)]
감정서상 제시 외 건물 ㄱ, ㄴ이 임차인 ○○○의 소유이므로 이를 매각에서 제외해달라는 채무자의 매각제외 신청이 있어 매각절차 진행에 장애가 있으니 위 제시 외 건물의 소유관계와 매각 포함 여부 등에 대한 의견을 제출하시기 바랍니다(매각대상 토지의 부합물 내지 종물에 해당함을 소명하거나 소명이 어려운 경우 매각제외 신청하시기 바랍니다).
⑷ 감정평가서나 현황조사보고서에 기재된 제시 외 건물 등이 부합물 또는 종물에 해당한다고 볼 경우에는 이를 매각에 포함하여야 하고, 실무상 제시 외 건물 등은 부동산목록의 해당 주물 내지 부합되는 물건에 가지번호로 표시하고 있다.
⑸ 매각기일 진행 중 제시 외 건물 등에 대한 일부 감정이 누락되었다는 취지로 이의신청서가 접수된 경우에는 일단 감정인에게 사실조회를 하여 감정평가에서 누락되었는지 여부를 확인해야 한다.
사실조회 결과 일부 누락된 부분이 있다고 하여 재감정을 한 경우 ‘부동산의 표시’에 해당 부분을 제시 외 건물로 표시하고 최저매각가격에도 포함한다.
이미 매각기일을 진행한 상태라면 최저매각가격에 하자가 있는 것이므로 첫 매각기일부터 다시 매각기일을 진행한다.
⑹ 한편, 경매대상이 토지나 건물의 공유지분인데 제시 외 건물 등이 있는 경우가 있다.
건물의 일부 지분만 매각대상이고 이에 대한 제시 외 건물 등이 있는 경우 보통 감정서에서 제시 외 건물등의 감정가를 매각대상 건물의 지분 비율로 계산하여 산정하는 경우가 많은데 지분 비율로 계산하지 않고 전체 금액만 기재하는 경우도 있다.
이 경우 제시 외 건물 등이 채무자의 단독소유이거나 다른 공유자의 단독 소유라는 등의 특별한 사정이 없는 한 제시 외 건물 등도 채무자의 공유지분의 비율에 따라 산정해야 할 것이므로 감정인에게 사실조회를 통해 채무자 지분에 해당하는 금액이 얼마인지를 확인하여 최저매각가격에 반영하는 것이 적절할 것이다.
2. 종된 권리
⑴ ㈎ 압류 및 저당권의 효력은 매각부동산의 종된 권리에도 미치고(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결) 매수인은 종된 권리도 취득한다.
㈏ 부동산의 종된 권리에는 토지에 관하여는 지역권(경매목적토지가 요역지인 경우, 민법 292조) 건물에 관하여는 지상권이 있다.
㈐ 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결), 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권에도 미친다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결).
⑵ 평가 당시 종된 권리로서 존재하고 있는 것은 아니지만 매각허가로 인하여 건물의 매수인이 법정지상권을 취득하게 되어 있는 경우, 그 장래의 법정지상권도 종된 권리로서 평가의 대상이 된다.
⑶ 건물을 경매할 경우 부지의 임차권은 매수인에게 양도되는 것으로 보아야 하나, 이 경우 부지의 임차권에 관하여 임대인이 사전에 그 양도에 대한 동의를 한 경우 그 임차권도 양도성이 있는 임차권이 되어 종된 권리로서 평가의 대상이 되지만, 임대인의 동의가 없으면 양도되지 않으므로(민법 제629조)이를 평가에서 제외하여야 한다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결).
⑷ 아래에서 설명하는 대지권도 전유부분 건물의 종된 권리이다.
3. 대지권(또는 대지사용권)
‘대지사용권’이 구분건물을 소유하기 위하여 대지를 사용할 수 있는 실체법상 권리(본권)인 반면, ‘대지권’(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 40조 3항)은 대지사용권이 전유부분과 분리처분될 수 없음을 등기기록상 공시하기 위하여 고안된 절차법상 개념이다
가. 대지권은 종된 권리
⑴ ㈎ 대지권등기 없는 집합건물에 대하여만 경매신청이 있는 경우 대지사용권을 매각목적물에 포함되는 것으로 보고 그에 대한 감정평가액을 최저매각가격에 포함시킬 지 여부가 문제되는데, 대지사용권은 원칙적으로 전유부분 건물의 종된 권리이다(집합건물법 20조 1항 참조).
따라서 구분건물의 전유부분에 설정된 근저당권 실행에 따른 경매절차에서 전유부분을 매수한 자는 종된 권리인 대지사용권까지 취득한다[☞ 다만 그 대지사용권이 소유권(공유지분권)인 경우 그 건물 대지에 대한 지분이전등기를 하기 위해서는 부동산등기법에서 정한 절차에 부합하여야 하므로, ① 매각허가결정의 부동산 표시에 대지권에 대한 표시가 누락되거나 ② 등기촉탁서에 기재된 등기의무자(경매개시결정등기 당시 전유부분 소유자)의 표시와 토지등기부의 소유자 표시가 불일치한 경우에는 소유권이전등기의 촉탁을 할 수 없다. 이와 달리 매각허가결정의 부동산표시에 대지권까지 표시되고 등기의무자와 토지등기부상의 토지소유자가 일치하는 경우에는 토지등기부에 경매개시결정의 등기가 되지 않았다 하더라도 집행법원의 촉탁에 의하여 소유권이전 및 부담등기의 말소등기를 할 수 있다].
㈏ 그러므로 임의경매든 강제경매든 구별 없이 전유부분의 소유자가 대지사용권을 취득하고 있다면, 비록 그것이 등기되어 있지 않더라도 그 대지사용권은 ‘대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정해져 있는 경우가 아닌 한’ 종된 권리로서 당연히 경매목적물에 포함되고, 경매개시결정의 효력이 대지사용권에도 미친다.
여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결, 대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다25338 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결).
㈐ 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 마쳐지고 대지지분에 대한 등기가 마쳐지기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다[대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결, 대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다278170 판결(가압류를 본압류로 이전하는 경매절차에서 구분건물을 매수한 원고는 가압류 이후 신탁을 원인으로 구분건물 소유권을 이전받은 제3취득자인 피고가 가지는 소유권적대지사용권을 전유 부분에 대한 가압류의 효력이 미치는 종된 권리로서 취득한다고 본 판례임)].
⑵ ㈎ 대지권에 대한 지분이전등기를 해 주기로 하는 약정 하에 수분양자에게 전유 부분에 대한 소유권이전등기를 마쳐주었으나, 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 않은 상태에서 제3자가 경매절차를 통하여 전유부분을 매각허가받은 경우 매수인이 대지사용권을 취득한다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다25338 판결, 대법원 2020. 3. 12. 선고 2019다276086, 276093 판결 참조).
구분건물의 소유권이 대지권등기가 되지 않은 채 수분양자로부터 전전 양도되고 이후 분양자가 대지사용권을 취득한 경우, 구분건물의 현소유자가 분양자를 상대로 구 부동산등기법시행규칙 제60조의2(2006. 5. 30. 대법원규칙 2025호로 개정되기 전의 것)(현행 부동산등기법 제60조 제2항, 제3항 참조)에 의한 대지권변경등기를 직접 청구할 수 있다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결, 대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다25338 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결).
㈏ 한편, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 전유부분을 매수하였으나 그 대지지분의 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지 지분을 전유부분의 소유권을 취득한 매수인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결, 대법원 2020. 3. 12. 선고 2019다276086, 276093 판결).
⑶ ㈎ 집합건물법 제2조 제6호에 따르면, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 해당 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결, 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).
㈏ 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적의 달성을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 등 필요한 행위를 하게 하는 것이므로(신탁법 2조), 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 등 참조).
㈐ 따라서 부동산이 신탁된 경우 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질은, 신탁계약의 체결 경위, 신탁계약의 목적이나 내용에 비추어 신탁재산 독립의 원칙에 반하는 등 특별한 사정이 없는 한, 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 한다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다278170 판결).
⑷ ㈎ 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집행관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 한다.
그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 평가에 포함시켜 최저매각가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 매각기일의 공고와 매각물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 하고(대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정, 대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정 참조), 매각허가결정에도 전유부분과 일체로서 매각의 대상이 된 대지사용권의 존재를 표시하여야 하므로, 매각허가결정에 대지사용권에 관한 기재를 누락한 경우에는 경정결정을 하여 주어야 한다(대법원 2001. 6. 8.자 2000그80 결정 참조).
㈏ 그러나 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권이 있는 것으로 밝혀져 평가에 포함되었는지 여부나, 매각기일의 공고와 매각물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재가 표시되었는지 여부가 명백하지 않은 경우에는, 위와 같은 경정결정을 하여 줄 수 없다(대법원 2006. 4. 21.자 2004그157 결정).
나. 전유부분에만 설정된 저당권·전세권자가 대지사용권의 목적인 토지의 매각대금에서도 배당을 받을 수 있는지 여부
⑴ 집합건물의 전유부분에만 설정된 저당권·전세권자가 대지사용권의 목적인 토지의 매각대금에서도 배당을 받을 수 있다.
⑵ ㈎ 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다고 규정하고 있는 민법 제358조 본문은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용되므로 집합건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 대지사용권에도 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함되며 저당권자는 전체 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 대하여도 다른 후순위채권자에 우선하여 변제받을 수 있다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다60742 판결).
㈏ 한편, 전유부분에만 저당권설정등기가 마쳐진 후 대지권등기가 마쳐지면서 그 저당권설정등기는 전유부분만에 관한 것이라는 취지의 부기등기가 직권으로 마쳐졌더라도 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하거나 공정증서로써 정한 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 대지사용권에도 효력이 미친다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다62179 판결).
따라서 근저당권에 전유부분에만 대한 것이라는 부기등기가 되어 있는 경우에도 대지권에 해당하는 부분에서 배당을 받을 수 있으니 이를 누락하지 않도록 주의해야 한다.
⑶ 집합건물의 전유부분에 대한 전세권자는 건물부분에 대하여만 전세권설정등기를 할 수 있고 대지사용권의 목적인 토지에 대하여는 전세권설정등기를 할 수 없어 전세권은 건물만에 관한 것이라는 취지의 부기등기를 하게 되나(등기선례 4-449 참조), 전세권의 경우에도 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 전세권의 효력은 대지사용권에도 미치므로(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다68389 판결), 전세권자는 대지사용권의 매각대금 중에서도 배당받는다.
다. 집합건물의 대지권의 목적인 토지에 별도등기가 있는 경우
⑴ 대지의 저당권자는 집합건물의 전유부분에서는 우선배당을 받을 수 없으나(민법 365조 단서) 대지권에 해당하는 매각대금부분에서는 우선배당을 받을 수 있고, 집합건물의 저당권자보다도 우선한다.
따라서 무잉여 판단 시에도 대지권에 해당하는 부분에서는 대지에 설정된 근저당권이 우선채권이 되는지 여부를 확인해야 한다.
⑵ 전유부분 및 대지권의 목적인 토지 모두 매각대상인 경우 매각대금 중 전유부분에 해당하는 부분과 대지권에 해당하는 부분으로 배당재단을 구분하여 배당한다.
감정서상 토지와 건물 비율에 따라 실제 배당할 금액을 안분해야 한다.
⑶ 매각대금 중 전유부분에 해당하는 부분은 집합건물의 저당권자에게 우선배당하되 대지의 저당권자는 우선배당을 받을 수 없다.
⑷ 매각대금 중 대지권에 해당하는 부분은 대지의 저당권자와 전유부분의 저당권자가 모두 우선배당을 받을 수 있는 것으로 하되 그 순위에 있어서 대지의 저당권자가 집합건물의 저당권자보다 우선하는 것으로 처리한다.
임차인이 있는 경우에는 대지의 저당권자가 배당받고 남은 금액에 대해 전유부분의 저당권자와의 우열관계를 따져서 배당한다.
⑸ 한편, 민법 제365조에 의한 일괄매각 시 토지의 저당권자인 압류채권자가 건물의 매각대금에서 배당받을 수 있는지 여부와 관련해선 판례는 적법한 배당요구를 하였거나 배당받을 수 있는 채권으로서의 필요한 요건을 갖춰야 한다는 일반채권자설의 입장이다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결).
