【근저당권자인 신청채권자가 경매대상 목적물에 관한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분등기를 마친 다음 본안판결로 근저당권설정등기를 마치고 이에 기하여 부동산임의경매신청을 한 경우에 위 가처분등기의 효력 및 말소 여부, 가압류와의 배당순위 등】《》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【근저당권자인 신청채권자가 경매대상 목적물에 관한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분등기를 마친 다음 본안판결로 근저당권설정등기를 마치고 이에 기하여 부동산임의경매신청을 한 경우에 위 가처분등기의 효력 및 말소 여부, 가압류와의 배당순위 등】《》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《근저당권자인 신청채권자가 경매대상 목적물에 관한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분등기를 마친 다음 본안판결로 근저당권설정등기를 마치고 이에 기하여 부동산임의경매신청을 한 경우에 위 가처분등기의 효력 및 말소 여부, 가압류와의 배당순위 등》    [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.248-423 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.232-375 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.46-78 참조]

 

1. 근저당권자인 신청채권자가 경매대상 목적물에 관한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분등기를 마친 다음 본안판결로 근저당권설정등기를 마치고 이에 기하여 부동산임의경매신청을 한 경우에 위 가처분등기의 효력 및 말소 여부, 가압류와의 배당순위 등

 

가. 위 가처분등기의 말소 여부

 

⑴ ① 근저당권자인 신청채권자가 매각 대상 목적물에 관한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분등기(등기선례 8-288 참조)를 한 다음 본안에서 승소하여 본안판결로 근저당권설정등기를 마친 때에는 가처분등기 이후 다른 제3자 명의의 등기가 없는 경우에는 등기관이 직권으로 그 가처분등기를 말소하여야 한다(부동산등기법 94조 2항, 등기예규 제1691호 소유권 이외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기에 관한 사무처리예규 참조).

 

② 가처분등기 이후 제3자 명의의 등기가 있는 경우에는 직권 말소대상은 아니다.

만약 그 가처분등기가 말소되지 않았다면 집행법원은 가처분을 한 근저당권자로 하여금 가처분 법원에 말소촉탁 신청을 하도록 하고 말소된 것이 확인된 후 경매절차 진행하는 것이 바람직하다.

 

⑵ ① 그런데 경매를 신청한 가처분권자가 집행법원의 권유에도 불구하고 말소신청을 하지 않을 경우 경매개시결정의 등기보다 가처분등기가 우선하므로 형식적으로 보면 매각허가결정에 기한 이전등기촉탁 시 위 가처분의 말소촉탁을 할 수 없다는 견해가 있을 수 있으나, 가처분의 경우에는 압류채권자(경매신청채권자)에 우선하는 최선순위의 가처분인 경우에만 매각에도 불구하고 존속하는데 위 가처분은 바로 압류채권자가 신청한 처분금지가처분으로서 압류채권자에 우선하는 가처분이라고 할 수 없으므로(가처분에 기한 근저당권도 매각으로 말소가 되어 가처분등기를 존속시킬 이유도 없음) 말소촉탁을 할 수 있다.

 

② 이러한 가처분은 매각물건명세서에 인수할 권리로 기재할 사항이 아니다.

이 경우 말소기준권리는 가처분 자체가 아닌 이에 기해 설정된 근저당권(등기의 목적 아래에 “○년 ○월 ○일 접수 제○○○호 가처분에 기함”이라고 기재됨)이 되고, 매각물건명세서의 최선순위 설정일자는 근저당권 설정일자가 아닌 위 가처분 접수일자를 기재한다.

 

⑶ 나아가 매수인도 위 등기예규상의 가처분등기의 말소에 이익이 있는 자에 포함되므로 만일 집행법원의 법원사무관등이 가처분의 말소촉탁을 누락하였다고 하더라도 매수인 스스로 근저당권설정등기로 가처분이 목적달성하였음을 소명하여 집행법원이나 가처분을 한 법원의 법원사무관등에게 가처분의 말소촉탁을 신청할 수 있다.

나. 가처분기입등기 후 가압류가 있는 경우 그 가압류의 말소 여부 및 배당순위

 

위 가처분등기가 이루어지고 이에 기한 근저당권설정등기가 마쳐지기 전에 다른 채권자가 동일 부동산에 가압류를 한 경우 그 가압류의 말소 여부 및 배당순위를 살펴보기로 한다.

 

⑴ 가압류기입등기의 말소 여부 (= 말소 불가)

 

위 가처분등기의 피보전권리는 ‘목적 부동산에 관한 근저당권설정등기청구권’이므로 위 가처분 이후에 다른 채권자의 가압류등기가 이루어졌다고 하여 위 가처분의 효력에 반하는 것은 아니다.

따라서 위 가처분에 기한 근저당권설정등기가 마쳐져도 가처분 이후에 기입된 가압류 등기는 말소되지 않는다(등기예규 1691호).

 

⑵ 가압류권자와 근저당권자의 배당순위 (= 안분배당이 아니라, 근저당권자 우선)

 

㈎ 가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 근저당권자로서는 자신의 가처분보다 후순위인 가압류권자에게 우선 배당을 주장할 수 있다.

마치 가등기에 순위보전의 효력이 있는 것처럼 가처분의 순위보전효에 의하여 위 ‘가처분등기시점’(가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 근저당권자의 경우 순위기준일은 ‘저당권설정등기일’이 아니라 ‘가처분기입등기일’이다)에 근저당권의 우선변제효가 발생한다.

 

㈏ “근저당권설정등기청구권의 보전을 위한 가처분 이후에 다른 채권자의 가압류등기가 이루어졌다고 하여 위 가처분의 효력에 반하는 것은 아니다.”의 의미는 ‘가압류등기의 존재’가 그 효력에 반하지 않는다는 것이지, ‘가압류등기의 순위’가 그 효력에 반하지 않는다는 뜻이 아니기 때문이다.

따라서 이 경우 근저당권이 가압류에 우선하여 배당을 받아야 하므로, 근저당권자와 가압류권자를 안분배당해서는 안 된다.

 

⑶ 가처분에 기한 근저당권설정등기 이후 가처분이 말소된 경우 배당순위

 

가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 다음 가처분이 말소되는 경우에도 위 법리가 달라지지 않는다.

따라서 위 가처분권자가 가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 다음 그 가처분을 말소한다고 하여 이미 가처분에 기하여 설정된 근저당권설정등기의 순위가 ‘가처분등기시점’이 아닌 ‘근저당권설정등기시점’으로 바뀌는 것은 아니다[대법원 2002. 3. 15. 선고 2001마6620 판결(가압류집행이 있은 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우에 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있고, 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 상대방은 가압류집행의 효력을 다툴 수는 없고 오로지 본집행의 효력에 대하여만 다투어야 하는 것이므로, 본집행이 취소, 실효되지 않는 한 가압류집행이 취소되었다고 하여도 이미 그 효력을 발생한 본집행에는 아무런 영향을 미치지 않는 것이다), 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다48455 판결].

 

다. 가처분권자가 근저당권설정등기를 하지 않은 경우

 

⑴ 일단 신청채권자에게 가처분의 효력 유무 등에 대해 파악하여 적절한 조치를 취하도록(대위 말소 등) 보정명령을 한다(위 최선순위 처분금지가처분등기가 있는 경우의 보정명령 참조).

 

⑵ 이 경우 최선순위 처분금지가처분이 있는 경우와는 달리 절차 진행의 장애사유가 있는 것은 아니므로, 가처분의 효력 유무를 확인할 수 없는 경우 매각물건명세서의 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 그 효력이 소멸되지 아니하는 것’란에 기재하고 절차 진행하면 된다.

 

⑶ 가처분취소결정 등이 있음에도 이를 말소하지 않고 있는 경우에도 위와 같이 처리하되 가처분취소결정이 있었음을 매각물건명세서에 추가 기재한다(말소촉탁의 대상은 되지 않고 매수인 등 당사자가 말소해야 할 사항임).

 

[기재례]

갑구 순위번호 ○번 가처분등기(2017. 1. 1. 등기)는 말소되지 않고 매수인에게 인수됨. 이에 대해 서울중앙지법 2013카단○○○ 가처분취소결정이 있음.