【부동산강제경매】《강제경매개시결정에 대한 심리방식》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
I. 경매개시결정에 대한 심리방식 [이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.232-375 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.46-78 참조]
1. 강제경매개시결정에 대한 심리방식
강제경매의 신청이 있으면 집행법원은 신청서의 기재 및 첨부서류에 의하여 강제집행의 일반요건 및 강제경매에 특히 필요한 요건 등에 관하여 형식적 심사를 한다.
판결절차에서와 같은 실질적 심사의 필요는 없다.
그 심리는 당사자의 심문기일이나 변론기일을 열어서 할 수도 있으나 변론이나 심문 없이 서면에 의해 심리하는 것이 통상적 방법이다.
심리의 결과 신청이 적법하면 강제경매개시결정을 하고, 만약 요건에 홈이 있고 그 하자가 보정될 수 없는 것인 때에는 결정으로 신청을 각하한다.
보정할 수 있는 것이면 그 보정을 명하고 보정결과에 따라 개시결정을 하거나 신청을 각하한다.
강제경매의 요건이 구비되어 있는지 여부는 개시결정 당시를 기준으로 하여 결정한다.
강제경매신청을 기각하거나 각하하는 재판에 대하여는 즉시항고할 수 있다(민집 83조 5항).
신청을 허용하여야 할 때에는 신청인으로 하여금 집행비용을 예납시킨 후에 개시결정을 한다.
비용을 미리 내지 않은 때에는 법원은 신청을 각하하거 나 집행절차를 취소할 수 있다(민집 18조 2항).
2. 심리, 조사하여야 할 사항
가. 신청방식에 대한 조사
법원은 경매신청의 방식을 구비하였는지 여부를 조사한다.
신청의 방식을 구비하지 않았을 때에는 신청을 각하한다.
나. 관할의 조사
집행법원의 관할은 전속관할이므로 법원은 관할권의 유무를 조사하여 관할권이 없는 경우에는 관할법원에 이송한다.
이송결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다(민소 39조).
매각절차 진행 도중 관할권이 없음이 밝혀진 경우에도 마찬가지로 관할법원에 이송한다.
이 경우 이송을 받은 법원은 처음부터 다시 경매개시결정을 하여 매각절차를 진행하여야 하는 것은 아니고 이송 전의 법원이 한 매각절차를 승계하여 속행할 수 있다.
관할 위반의 하자는 매각절차가 종료되면 치유되고 경 매는 완전히 유효하게 된다.
다. 집행력있는 정본에 대한 조사
집행력있는 정본의 제출은 강제집행의 요건이므로 집행법원은 그 제출 여부를 조사하여 그 제출이 없으면 신청을 각하한다.
집행력있는 정본이 제출된 경우에는 그 집행권원이 집행력을 가진 것인가 여부를 조사하여 집행력이 없는 때, 즉 집행권원이 집행기간을 도과하였을 때(예를 들어 금전지급 단행가처분 등, 민집 292조 2항, 301 조 참조), 집행증서 가 그 요건을 구비하지 않았을 때, 가집행선고가 없는 미확정의 종국판결인 때, 가집행의 선고가 없는 미확정의 배상명령인 때, 집행권원에 청구권의 금액을 확정할 만한 기 재가 없을 때 등에는 신청을 각하한다.
집행권원에 부여된 집행문에 관하여는 그 집행문이 당해 집행에 적합한 집행문부여 인지 여부, 집행문이 집행문부여의 권한을 가진 자에 의하여 부여된 것인지 여부, 집행문에 집행문부여의 권한을 가진 자의 기명날인이 있는지 여부, 채권자 또는 채무자의 표시가 집행문의 표시와 일치하는지 여부 등을 심사하여 부적법한 집행문이면 신청을 각하한다.
다만 재판장(사법보좌관)의 명령이 있어야만 집행문을 부여할 수 있는 것인데도 불구하고 재판장(사법보좌관)의 명 령 없이 법원사무관등이 단독으로 부여한 것이라든지, 집행문부여의 조건이 아직 성취되지 않았는데 집행문을 부여하여 실질적으로 부적법한 경우에는 집행법원은 이를 심사할 권한이 없으므로 이를 이유로 신청을 각하할 수는 없다.
라. 강제집행개시의 요건에 대한 조사
① 강제집행개시의 요건(민집 39조, 40조, 41조 참조)은 이를 증명하는 서류의 제출에 의하여 증명되어야 하므로 이러한 서류들이 제출되지 않으면 신청을 각하한다.
② 집행을 받을 사람이 일정한 시일에 이르러야 그 채무를 이행하게 되어있는 때에는 그 시일이 지난 뒤에 강제집행을 개시할 수 있다(민집 40조 1항).
확정 기한과는 달리 불확정 기한의 도래는 집행개시의 요건이 아니고 조건의 성취와 마찬가지로 집행문부여의 요건이다.
이행기 전의 집행은 위법하나 재판에 의하여 그 집행행위가 취소되기 전에 그 기한이 도래하면 하자가 치유된다.
약속어음 공정증서의 경우 어음상 지급기일이 백지이면 비록 집행문을 부여받았다고 하더라도, 변제기가 도래하지 않았으므로 채권자에게 백지의 보충을 명한다.
채권자로 하여금 집행권원의 반환청구를 하여 일정한 기 간 내에 보충하도록 보정을 명한다.
③ 집행장애사유가 있는 경우 강제집행을 개시할 수 없으므로 집행법원은 집행장애사유를 직권으로 조사하여야 한다.
다만 제출된 법인등기사항증명서 등에 채무자에 대한 회생절차개시나 파산선고 사실 등이 기재되어 있지 않은 이상 집행법원이 현실적으로 직권탐지하는 것은 불가능하고, 필요하지도 않다.
집행개시전부터 집행장애사유가 있음이 발견되면 경매개시신청을 각하하여야 하고, 이를 간과하고 강제집행을 개시한 다음 발견한 때 에는 이미 한 경매개시결정을 직권으로 취소해야 한다(대결 2000. 10. 2. 2000마5221).
집행장애사유로는 파산채권에 기한 강제경매 및 재단채권에 기한 강제경매에 있어서의 채무자에 대한 파산선고(대결 2007. 7. 12. 2006마1277, 대결 2010. 7. 28. 2010마862 등), (개인)회생채권에 기한 강제경매에 있어서의 채무자에 대한 (개인)회생절차개시결정(채무자회생 58조 1항, 600조 1항 2호. 다만 개인회생채권의 경우 채권자목록에 기재된 경우에 한함) 등이 있다.
반면 공익채권(채무자회생 179조 1항) 또는 개인회생재단채권(채무자회생 583조)에 기한 강제경매에서 채무자에 대한 회생절차개시결정 또는 개인회생절차개시결정은 집행장애사유에 해당하지 않는다.
이 경우 회생절차에서 채무자가 아닌 관리인이 선임되었으면 회생채무자의 관리인을 집행채무자로 하여 경매절차를 진행하면 되는데, 집행권원상 당사자가 회생채무자로 되 어 있는 경우에는 관리인에 대한 승계집행문을 부여받은 집행력 있는 정본과 승계집행문 등본 송달증명원을 제출하여야 한다.
II. 경매개시결정 심리의 방식 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.248-423 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.232-375 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.46-78 참조]
1. 강제경매개시결정 전 심리사항
가. 심리방식
⑴ 강제경매의 신청이 있으면 집행법원은 신청서의 기재 및 첨부서류에 의하여 강제집행의 일반요건 및 강제경매에 특히 필요한 요건 등에 관하여 형식적 심사를 한다. 판결절차에서와 같은 실질적 심사의 필요는 없다.
⑵ 그 심리는 당사자의 심문기일이나 변론기일을 열어 할 수도 있으나 변론이나 심문 없이 서면에 의하여 심리하는 것이 통상적 방법이다. 심리의 결과 신청이 적법하면 강제경매개시결정을 하고 만약 요건에 흠이 있고 그 하자가 보정될 수 없는 것인 때에는 결정으로 신청을 각하한다.
⑶ 보정할 수 있는 것이면 그 보정을 명하고 보정결과에 따라 개시결정을 하거나 신청을 각하한다.
⑷ 강제경매의 요건이 구비되어 있는지 여부는 개시결정 당시를 기준으로 하여 결정한다.
⑸ 강제경매신청을 기각하거나 각하하는 재판에 대하여는 즉시항고할 수 있다(민사집행법 제83조 제5항).
⑹ 신청을 허용하여야 할 때에는 신청인으로 하여금 집행비용을 예납시킨 후에 개시결정을 한다. 비용을 미리 내지 않은 때에는 법원은 신청을 각하하거나 집행절차를 취소할 수 있다(민사집행법 제18조 제2항).
나. 심리, 조사하여야 할 사항
⑴ 신청방식에 대한 조사
법원은 경매신청의 방식을 구비하였는지 여부를 조사한다. 신청의 방식을 구비하지 않았을 때에는 신청을 각하한다.
⑵ 관할의 조사
㈎ 집행법원의 관할은 전속관할이므로 법원은 관할권의 유무를 조사하여 관할권이 없는 경우에는 관할법원에 이송한다. 이송결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다(민사소송법 제39조).
㈏ 매각절차진행 도중 관할권이 없음이 밝혀진 경우에도 마찬가지로 관할법원에 이송한다. 이 경우 이송을 받은 법원은 처음부터 다시 경매개시결정을 하여 매각절차를 진행하여야 하는 것은 아니고 이송 전의 법원이 한 매각절차를 승계하여 속행할 수 있다. 관할 위반의 하자는 매각절차가 종료되면 치유되고 경매는 완전히 유효하게 된다.
⑶ 채무자의 동일성 확인
집행권원에 표시된 채무자와 부동산등기사항증명서상 부동산 소유자가 동일한지를 확인해야 한다. 집행권원(또는 집행문)에 기재된 채무자의 주민등록번호, 주소와 부동산등기사항증명서에 기재된 채무자의 주민등록번호, 주소 중 일치하는 부분이 있으면 동일성을 인정할 수 있으나 일치하는 부분이 없으면 신청채권자에게 동일성을 소명하도록 보정명령을 하고 있다. 다만 재판사무시스템의 사건조회(JH801)의 화면에서 ‘발급번호로 당사자조회’를 통해 당사자의 주민등록번호 등으로 동일성을 확인되거나 부동산등기사항증명서를 열람하여 주민등록번호 등이 일치되는 경우에는 실무상 별도의 보정명령을 할 필요는 없다.
[보정명령 예시]
집행권원상 채무자와 이 사건 채무자가 동일함을 소명하는 자료(집행권원상 기재된 채무자의 주민등록번호나 주소가 등기사항증명서에 기재된 주소와 일치하지 않으므로 위 두 주소가 모두 나오는 주민등록초본 등)를 제출하시기 바랍니다.
⑷ 집행력 있는 정본에 대한 조사
㈎ 집행력 있는 정본의 제출은 강제집행의 요건이므로 집행법원은 그 제출 여부를 조사하여 그 제출이 없으면 신청을 각하한다. 집행력 있는 정본이 제출된 경우에는 그 집행권원이 집행력을 가진 것인가 여부를 조사하여 집행력이 없는 때, 즉 집행권원이 집행기간을 도과하였을 때(예를 들어 금전지급 단행가처분 등. 민사집행법 제292조 제2항, 제301조 참조), 집행증서가 그 요건을 구비하지 않았을 때, 가집행선고가 없는 미확정의 종국판결인 때, 가집행의 선고가 없는 미확정의 배상명령인 때, 집행권원에 청구권의 금액을 확정할 만한 기재가 없을 때 등에는 신청을 각하한다.
집행권원에 부여된 집행문에 관하여는 그 집행문이 해당 집행에 적합한 집행문 부여인지 여부, 집행문이 집행문부여의 권한을 가진 자에 의하여 부여된 것인지 여부, 집행문에 집행문부여의 권한을 가진 자의 기명날인이 있는지 여부, 채권자 또는 채무자의 표시가 집행문의 표시와 일치하는지 여부 등을 심사하여 부적법한 집행문이면 신청을 각하한다.
다만 재판장(사법보좌관)의 명령이 있어야만 집행문을 부여할 수 있는 것인데도 불구하고 재판장(사법보좌관)의 명령 없이 법원사무관등이 단독으로 부여한 것이라든지, 집행문부여의 조건이 아직 성취되지 않았는데 집행문을 부여하여 실질적으로 부적법한 경우에는 집행법원은 이를 심사할 권한이 없으므로 이를 이유로 신청을 각하할 수는 없다.
㈏ 판결이 확정되면 기판력에 의하여 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고 그 내용에 따라 집행력이 발생하는 것이므로, 그에 따른 집행이 불법행위를 구성하기 위해서는 소송당사자가 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송 관여를 방해하거나 허위의 주장으로 법원을 기망하는 등 부정한 방법으로 실체의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하여 집행을 하는 것과 같은 특별한 사정이 있어야 하고, 그와 같은 사정이 없이 확정판결의 내용이 단순히 실체적 권리관계에 배치되어 부당하고 또한 확정판결에 기한 집행채권자가 이를 알고 있었다는 것만으로는 그 집행행위가 불법행위를 구성한다고 할 수 없으며, 편취된 판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 경우가 있다고 하더라도 당사자의 법적 안정성을 위해 확정판결에 기판력을 인
정한 취지나 확정판결의 효력을 배제하기 위해서는 그 확정판결에 재심사유가 존재하는 경우에 재심의 소에 의하여 그 취소를 구하는 것이 원칙적인 방법인 점에 비추어 볼 때 불법행위의 성립을 쉽게 인정하여서는 안 되고, 확정판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 것은 당사자의 절차적 기본권이 근본적으로 침해된 상태에서 판결이 선고되었거나 확정판결에 재심사유가 존재하는 등 확정판결의 효력을 존중하는 것이 정의에 반함이 명백하여 이를 묵과할 수 없는 경우로 한정하여야 하지만(대법원 1995. 12. 5. 선고 95다21808 판결 참조), 확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행피고는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있는바, 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는다(대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결, 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다85662 판결 등 참조).
확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있지만(대법원 1984. 7. 24. 선고 84다카572 판결, 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다85662 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다51588 판결 등 참조), 확정판결은 그 소송당사자를 기속하는 것이므로 재심의 소에 의하여 취소되거나 청구이의의 소에 의하여 그 집행력이 배제되지 않은 채 그 확정판결에 기한 강제집행절차가 적법하게 진행되어 종료되었다면 그와 같은 강제집행에 따른 효력 자체를 부정할 수는 없고, 강제집행이 이미 종료된 후 다시 그 확정판결에 기한 강제집행이 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다는 등의 사유를 들어 강제집행에 따른 효력 자체를 다투는 것은 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다64009 판결).
다른 고액의 배당요구 채권자가 있어 경매신청 채권자에게 배당될 금액이 소액에 그친다고 하더라도 그러한 사유만으로 그 경매신청이 권리남용에 해당한다거나 경매절차에 위법이 있다고 할 수는 없다(대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정).
㈐ 집행력 있는 정본의 효력 유무 심사
① 집행법원은 원칙적으로 집행력 있는 정본의 효력 자체를 심사할 필요는 없을 것이나 간혹 사망자나 당사자적격이 없는 자를 상대로 발령되어 무효인 경우가 있을 수 있다.
특히 지급명령 등 실체적 심리를 하지 않는 집행권원의 경우 그러할 가능성이 있는데 이러한 집행권원에 기한 경매절차는 무효가 되므로 주의가 필요하다.
② 사망자를 피고로 하는 소 제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법의 기본원칙에 반하는 것으로서 실질적 소송관계가 성립할 수 없어 부적법하므로, 그러한 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 그 판결은 당연무효이다(대법원 1970. 3. 24. 선고 다69 929 판결 등 참조).
피고가 소 제기 당시에는 생존하였으나 그 후 소장부본이 송달되기 전에 사망한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결 참조).
③ 이러한 법리는 사망자를 채무자로 한 지급명령에 대해서도 적용된다.
사망자를 채무자로 하여 지급명령을 신청하거나 지급명령 신청 후 그 정본이 송달되기 전에 채무자가 사망한 경우에는 그 지급명령은 효력이 없다.
설령 그 지급명령이 상속인에게 송달되는 등으로 형식적으로 확정된 것 같은 외형이 생겼다고 하더라도 사망자를 상대로 한 지급명령이 상속인에 대하여 유효하게 된다고 할 수는 없다.
그리고 회생절차폐지결정이 확정되어 그 효력이 발생하면 관리인의 권한은 소멸하므로, 관리인을 채무자로 한 지급명령의 발령 후 그 정본의 송달 전에 회생절차폐지결정이 확정된 경우에도 채무자가 사망한 경우와 마찬가지로 보아야 한다.
경정은 지급명령이 유효함을 전제로 한 것이어서 무효인 지급명령에 대한 경정결정도 효력이 없다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2016다274188 판결).
④ 따라서 당사자가 사망하거나 당사자적격에 변동이 있는 경우 지급명령 송달 시점을 기준으로 사망 또는 당사자적격에 변동이 있는지 여부를 확인하여 집행권원이 무효인지 여부를 확인해야 한다.
무효인 집행권원에 기한 경매신청이 있는 경우 일단 신청채권자에게 집행권원이 유효함을 소명하거나 신청취하를 하도록 보정명령을 한 후 무효인 집행권원임이 명백하면 경매신청을 각하한다.
㈑ 청구금액 등 확인
① 지연손해금 계산 등에 오류가 있는 경우
㉠ 집행력 있는 정본을 기초로 하여 신청서에 청구금액을 맞게 기재하였는지 확인을 하고 있다.
특히 지급명령(또는 이행권고결정)이나 공정증서를 집행권원으로 하는 경우 지연손해금 기산일 등에 오류가 있는 경우가 종종 있는데 이러한 경우 실무상 보정명령을 하고 있다.
지급명령이나 이행권고결정의 경우 보통 결정정본 송달일 다음날이 기산일임에도 다른 날짜(송달일 또는 확정일 등)를 기준으로 지연손해금을 잘못 계산하는 경우가 있다.
[보정명령 예시]
지연손해금 기산일에 오류가 있으므로 집행권원상( 2014. 7. 1.) 임 지연손해금 계산을 다시 하고 청구금액의 표시를 수정하시기 바랍니다.
㉡ 한편, 집행권원상 이율이 이자제한법이나 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라 한다)상의 제한이율을 초과하고 있는 경우가 간혹 있는데, 제한이율을 초과한 경우 초과부분은 무효이다(이자제한법 2조 3항, 대부업법
제8조 제3항).
집행권원 성립 당시에는 이율이 각종 법령 위반이 아니었으나 이후 이자제한법 등에 따라 제한이율을 초과하는 경우에도 이자제한법 등이 적용되는 시점부터의 이율은 해당 법령상 제한 이율을 한도로 하여야 한다.
예를 들어 개인채권자의 경우 2007. 6. 30.부터 이자제한법상 연 30% 이하의 이율을 적용해야 하고 대부업자 등의 경우 기존에 체결한 계약도 2008. 3. 22.부터는 연 60% 이하 시행령이 정하는 이율 연(49%)이 적용된다.
이러한 경우에도 실무상 보정명령을 하여 관련 법령상 제한 이율을 초과하지 않는 범위 내로 지연손해금 계산을 다시 하여 제출하도록 하고 있다.
[보정명령 예시(이자제한법상 제한이율을 초과한 경우)]
청구금액 계산 시 지연손해금 이율이 이자제한법상 제한이자를 초과하므로(2007. 6. 30.부터 연 30% 이하임) 지연손해금 계산을 다시 하시기 바랍니다(만약 채권자가 대부업 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률의 적용대상자인 경우 이에 해당함을 소명하는 자료를 제출하시기 바랍니다).
[보정명령 예시(대부업법상 제한이율을 초과한 경우)]
대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(법률 제8700호)의 부칙 제3조에서 이 법 시행 전에 성립한 대부계약에도 이 법 시행일(2008. 3. 22.)부터 제8조 제1항의 개정규정을 적용하도록 하고 있으므로 2008. 3. 22.부터는 제8조 제1항 및 동법 시행령에 따른 제한이율 연(49%)을 적용하는 것이 맞는 것으로 보이니 지연손해금 이율을 수정하시기 바랍니다.
[이자를 제한하는 법령 연혁]
㉢ 채무자가 공정증서상 연대보증인인 경우 공정증서에 보증채무의 최고액을 제한하는 조항을 둔 경우가 간혹 있으므로 있음에도 청구금액이 보증채무 최고액을 초과하는 경우 청구금액을 변경하도록 보정명령을 하고 있다.
[보정명령 예시]
집행권원상 보증인의 채무 최고액을 30,000,000원으로 제한하고 있으므로 청구금액을 이에 맞게 수정하시기 바랍니다.
② 일부 변제 받은 금액을 반영하지 않거나 변제충당이 잘못된 경우
㉠ 제출된 집행력 있는 정본에 일부 변제받은 사실이 부기되어 있음에도 신청서상 청구금액 산정에 반영하지 않은 경우 실무상 보정명령을 하고 있다.
[보정명령 예시]
집행권원에 부기된 일부 변제금액(736,290) 원 을 청구금액에 반영하여 청구금액의 표시를 수정하여 제출하시기 바랍니다.
㉡ 신청서에 일부 변제를 받았다고 기재한 경우 일부 변제한 날짜를 기준으로 법정변제충당(민법 479조) 순서에 따라 비용, 이자, 원금에서 공제하고 남은 금액으로 이자 계산을 제대로 하였는지 확인을 하고 있는데, 채무자에게 유리하게 원금에서 먼저 충당하여 지연손해금 계산을 하는 것은 무방하나, 일부 변제로 인해 변제충당을 한 후 변제받은 다음날부터의 지연손해금 기산 원금을 잘못 기재하는 경우가 종종 있다.
변제받은 날까지의 이자(지연손해금)를 계산하여 변제충당을 한 후 변제받은 다음날부터는 변제되고 남은 원금에 대해 지연손해금을 계산하여야 함에도 변제받은 날 기준 원금과 이자(지연손해금), 비용의 합계액에서 변제받은 금액을 공제하고 남은 잔액(원래 원금보다 더 큰 금액)을 기산 원금으로 잘못 기재하는 사례들이 있어(원금에서 변제충당이 되지 않은 경우에는 원래 원금을 그대로 하여야 함에도 이자 등을 포함한 금액을 원금으로 잘못 산정함) 이 경우 실무상 보정명령을 하고 있다.
[보정명령 예시]
청구금액 계산에 오류가 있으므로 이를 다시 계산하고 청구채권의 표시를 수정하시기 바랍니다(2016. 4. 12.자 정산 후 지연손해금 산정 대상 원금은 23,824,965원이 되어야 하므로 2016. 4. 13. 이후 지연손해금 계산을 다시 하시기 바랍니다).
③ 집행권원상 지급통화가 외화로 되어 있는 경우
집행권원상 지급통화가 외화로 되어 있고 경매신청서에도 집행권원에 따라 청구금액 표시에 외화로 기재되어 있는 경우에는 실무상 경매개시결정에도 외화를 기준으로 청구금액을 기재하고 있다.
집행권원상 지급통화를 외화로 되어 있음에도 경매신청서에 원화로 환산하여 청구금액을 표시한 경우에는 일응 경매신청 당시의 해당 외화의 환율을 기준으로 계산하였으면(환율에 관한 소명자료를 첨부한 경우) 이를 인정하여 경매개시결정에도 원화로 기재한다.
④ 집행권원상 지연손해금 기재가 없음에도 지연손해금을 청구한 경우
㉠ 약속어음 공정증서의 경우
약속어음 공정증서상의 집행인낙의 범위에 어음금액만이 기재된 경우 위 금액에 대한 법정이자는 청구금액에 포함될 수 없으므로(대법원 1994. 5. 13.자 94마542, 543 결정) 실무상 이자부분에 대해서는 취하하도록 보정명령을 하고 있다.
[보정명령 예시]
집행권원상 지연손해금을 청구할 수 있는 근거가 없는 것으로 보이므로(약속어음 공정증서상의 집행인낙의 범위에 어음금액만이 기재됨) 지연손해금 청구 부분은 취하하고 청구금액에서 지연손해금 청구 부분을 제외하는 것으로 수정하시기 바랍니다,
㉡ 소송비용액확정결정이 집행권원인 경우
ⓐ 소송비용액확정결정에는 별도의 지연손해금이 표시되어 있지 않아 소송비용액확정결정을 집행권원으로 하는 경우 지연손해금을 청구할 수 있는지 여부가 문제된다.
ⓑ 이와 관련해 소송비용액확정결정에 따른 소송비용액상환의무는 소송비용액확정결정이 확정됨으로써 비로소 이행기가 도래하고, 채무자가 그 이행기가 도래하였음을 안 때로부터 지체책임을 지고, 소송비용액확정결정의 집행력은 그 결정에서 확정한 소송비용액과 그에 대한 변제기 이후의 지연손해금 및 강제집행비용에 미친다는 판례가 있다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다10051 판결).
ⓒ 위 판례의 해석과 관련해 견해 대립은 있으나 위 판결은 변제충당의 순서에 관한 것이지 지연손해금에 대해 집행력이 있다는 의미가 아니라고 보는 것이 다수의 실무례로 보인다[대구지방법원 2017. 6. 7.자 2017라113 결정도 같은 취지이다(심리불속행 기각으로 확정됨)].
위 실무례에 따르면 지연손해금에 대해 집행력이 있는지 여부에 대해선 소송비용액 확정결정의 주문에 따라야 하고 경매신청인이 지연손해금까지 청구한 경우 지연손해금 부분은 청구금액에서 제외하도록 보정명령을 하고 있으며, 보정에 불응할 경우 청구금액에서 지연손해금 부분을 제외(일부 기각)하고 경매개시결정을 하고 있다.
[보정명령 예시]
이 사건 집행권원상 지연손해금에 대해선 집행력이 없고 별도의 집행권원이 있어야 하므로 청구금액 계산에서 지연손해금 부분은 제외하시기 바랍니다.
⑤ 상속인인 채무자에 대해 승계집행문을 부여받은 경우
㉠ 집행권원상 채무자인 피상속인이 사망하여 상속인이 다수이고 승계집행문에 상속인별 승계 범위가 특정되는 경우(상속분이 기재되어 있는 경우)에는 해당 상속인에 대해 청구할 수 있는 금액만 계산하여 청구하여야 함에도 간혹 잘못 계산을 하는 경우가 있다.
이 경우 실무상 보정명령을 통해 청구금액을 승계집행문상 집행가능한 범위에 맞게 수정하도록 한 후 개시결정을 한다.
[보정명령 예시]
청구금액 계산을 승계집행문상 채무자의 상속분에 맞게 다시 계산하시기 바랍니다.
㉡ 간혹 상속인들이 상속재산 협의분할을 하였다면서 협의분할 받은 특정 상속인에게 해당 상속분이 아닌 집행권원상 전체 금액을 청구하는 경우가 있는데, 가분채무가 공동상속된 경우 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되는 것이므로, 상속재산 분할의 대상이 될 여지가 없고, 분할의 협의에 따라 공동상속인 중의 1인이 법정상속분을 초과하여 채무를 부담하기로 하는 약정은 면책적 채무인수의 실질을 가지므로, 채권자에 대한 관계에서 위 약정에 의하여 다른 공동상속인이 법정상속분에 따른 채무의 일부 또는 전부를 면하기 위해선 민법 제454조의 규정에 따른 채권자의 승낙을 필요로 하며, 여기에 상속재산 분할의 소급효를 규정하고 있는 민법 제1015조가 적용될 여지는 전혀 없다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결).
따라서 채권자의 채무자의 상속재산 협의분할이 있다고 주장하는 경우에도 이에 따른 별도의 승계집행문을 부여받지 않는 한 일응 법정상속분에 따른 애초의 승계집행문에 따라 청구금액 계산을 하여야 할 것으로 본다.
[보정명령 예시]
가분채무에 대해선 법정상속분에 따라 상속되어 상속재산분할의 대상이 될 수 없고(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결 참조), 이 사건 집행권원의 집행력은 승계집행문에 따라 ○○○의 상속지분만큼만 있으므로 상속재산 협의분할에 따른 승계집행문 및 승계집행문등본을 새로 부여받아 제출하거나 청구금액을 현재 부여받은 승계집행문에 맞게 수정하시기 바랍니다.
⑥ 채무자에 대해 이미 회생계획인가 후 회생절차종결결정이 있었던 경우
제출된 채무자의 법인등기사항증명서를 통해 집행채권(임금채권 등 공익채권인 경우 제외)이 발생한 이후 채무자에 대한 회생계획인가결정이 있었던 사실이 확인되는 경우 채권자의 집행채권은 회생계획에 따라 변경되므로(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제252조) 신청채권자의 권리가 채권금액의 변동이 없는지 등을 회생계획을 통해 확인해야 한다.
따라서 신청서에 채무자가 인가받은 회생계획을 제출하지 않은 경우 보정명령을 하여야 한다.
[보정명령 예시]
채무자에 대한 회생계획인가결정으로 인해 채권금액 변동 여부를 확인해야 하므로 인가된 회생계획등본을 제출하시고 청구금액 변경이 필요할 경우 회생계획에서 인정된 금액 범위 내로 변경하시기 바랍니다.
㈒ 집행권원상 선정자에 대한 강제집행
집행권원상 피고가 선정당사자로 되어 있는 경우 선정자에 대해서 강제집행을 하려면 선정자에 승계집행문을 부여받아야 한다는 것이 실무이므로, 선정자에 대한 승계집행문이 부여된 집행력 있는 정본 및 승계집행문 송달증명원 제출하여야 한다.
[보정명령 예시]
선정자에 대한 강제집행이므로 승계집행문 및 승계집행문 등본 송달증명원을 제출하시기 바랍니다.
㈓ 회생채권자표 등이 집행권원인 경우
① 집행권원 여부
채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 함)에 따라 작성되는 회생채권자표 및 회생담보권자표(채무자회생법 제168조), 파산채권자표(채무자회생법 제460조), 개인회생채권자표(채무자회생법 제603조 제4항, 이하 회생채권자표 등을 ‘채권자표’라 한다)는 집행력이 있으므로 집행권원이 될 수 있다.
② 회생절차의 경우
㉠ 회생절차와 관련해선 확정된 채권 또는 담보권이 기재된 회생채권자표와 회생담보권자표만 집행권원이 된다(채무자회생법 제168조). 회생채무자의 관리인이 부인한 채권에 대해 조사확정재판으로 채권이 확정되거나 조사확정재판에 대한 이의의 소로 채권이 확정된 경우에도 조사확정재판이나 조사확정재판에 대한 이의의 소의 판결 자체가 집행권원이 되는 것이 아니고(회생채권 또는 회생담보권의 존재를 확인하는 것임) 채무자회생법 제175조에 따라 회생채권 및 회생담보권의 확정에 관한 소송결과를 기재한 채권자표가 집행권원이 된다.
간혹 이를 간과하고 조사확정재판이나 조사확정재판에 대한 이의의 소의 판결문을 집행권원으로 하여 강제집행을 신청하는 경우가 있는데 이 경우 집행권원이 되는 채권자표를 제출하도록 보정명령을 하여야 한다.
㉡ 한편, 조세채권 등 공법상 청구권인 경우 회생실무상 채권자표를 작성하지만(회생실무상 조세채권 등은 일반 회생채권과는 다른 특수성이 있으므로 일반 회생채권과는 별도의 목록 신고 번호를 부여하고 별도의 채권자표를 작성하고 있다) 채권자표에 기재되더라도 확정판결과 동일한 효력이 발생하는 것이 아니므로 집행권원이 되지 않는다.
공익채권을 회생채권으로 신고하여 회생채권자표에 기재된 경우에도 관리인이 보통 공익채권이란 이유로 부인을 할 것이고, 잘못하여 시인한 경우에도 공익채권의 성격이 회생채권으로 바뀌는 것이 아니므로(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다3512, 3529 판결, 대법원 2007. 11. 30. 선고 2005다52900 판결) 공익채권을 기재한 채권자표가 집행권원이 되진 않으며, 별도의 이행소송 등을 통해 집행권원을 얻어야 강제집행이 가능하다.
㉡ 회생계획 인가 전 회생절차가 폐지된 경우
ⓐ 집행력 유무
회생계획 인가 전 회생절차가 폐지되는 경우에도 채권자표가 작성되는데, 명문의 규정이 있는 채무자회생법 제286조(회생계획 인가 전 폐지) 및 제287조(신청에 의한 폐지)의 경우에는 채무자회생법 제292조 제2항에 강제집행의 근거 규정이 있어 집행력이 인정된다.
구 채무자회생법(법률 12892호로 개정되기 전)에선 제285조에 따른 회생계획안 제출명령 전 회생절차 폐지 시에는 채무자회생법 제292조 제1항, 제2항에서 이를 규정하고 있지 않아 명문의 규정이 없어 집행력 유무에 대해 견해 대립이 있었고(채무자회생법 제292조 규정을 유추적용하여 채권자표에 기한 강제집행이 가능한지 여부에 대해 긍정설과 부정설의 의견대립이 있다), 회생실무상 명문의 규정이 없는 상태에서 해석론으로 유추적용하여 집행문을 부여해 줄 수 없으므로 채무자회생법 제285조에 해당하는 경우에는 집행문을 부여하지 않고 있었다(서울회생법원에서는 회생채권자표의 회생계획조항란에 ‘회생계획안 제출명령 전 폐지’라고 기재하여 집행문부여가 되지 않도록 실무를 운영하고 있었음).
이후 채무자회생법 제285조가 2014. 12. 30. 법률 제12892호로 삭제되어 위 개정 법률 시행일인 2015. 7. 1.부터는 회생계획안 제출명령 전 회생절차가 폐지된 경우에도 채무자회생법 제286조 제2항, 제292조에 따라 집행력이 있도록 법령상 미비된 부분을 보완하였다.
다만 개정법 시행 이전에 회생절차가 회생계획안 제출명령 전 폐지된 사건인 경우 종전의 논의가 그대로 적용될 여지가 있으나 개정법의 취지대로 개정법의 규정을 유추적용하여 집행문 부여가 가능하다고 생각한다.
ⓑ 집행문 부여
회생채권자표와 회생담보권자표에 의한 강제집행은 회생절차의 폐지가 확정된 후에 가능하다.
다만, 회생절차폐지 후 파산선고를 하는 경우(채무자회생법 제6조)에는 회생채권자표에 의한 강제집행을 할 수 없다(채무자회생법 제292조 제2항).
실무상 집행문 부여방법을 살펴보면, 회생채권자표에 회생채권으로 인정된 금액이 있는 경우(보통 조사결과란에 시인액이 있는 경우)에 집행문을 부여하는데, 주의할 것은 비고란에 이의철회 등으로 회생채권으로 인정되는 경우와 채권신고철회 등으로 회생채권이 소멸된 경우, 대위변제, 채권양도 등으로 명의변경이 된 경우들이 있으니 반드시 확인이 필요하다.
회생담보권으로 목록기재 또는 신고를 했으나 회생담보권으로는 부인하고 회생채권으로 시인한 경우 그 회생채권에 기한 강제집행은 해당 회생담보권자표의 비고란에 근거해 집행문을 부여한다.
목록기재나 채권신고를 하지 않아 채권자표에 기재되지 않은 상태에서 원채권자의 채권을 양도받아 회생계획인가 전에 명의변경신고를 한 경우 원채권자의 채권자표에 양수인을 채권자로 하여 집행문을 부여한다(승계집행문이 아님).
ⓒ 다른 집행권원과의 관계
회생절차가 인가 전 회생절차가 폐지된 경우 회생절차 개시 전에 이미 집행권원이 있었으면 그 집행권원과 회생채권자표가 모두 집행권원이 된다고 보아야 하므로 어느 집행권원에 의해서도 강제경매신청이 가능하다.
채무자가 회생절차를 신청하였다가 회생계획 인가 전 회생절차가 폐지된 후 다시 회생절차를 신청한 경우 채권자가 선행 사건의 채권자표에 대한 집행문 부여를 신청한 경우 그 처리가 문제되는데, 회생절차개시결정은 집행장애사유가 되지만 집행문을 내어주는 데에는 장애가 되지 않으므로 재신청 사건의 진행 경과와는 상관없이 집행문 부여가 가능하다.
다만 재신청 사건에서 회생계획이 인가된 경우에는 회생계획에 따른 권리변동 및 실권 효과가 발생하므로 선행 사건의 채권자표에 기한 집행문 부여는 하지 않는다.
회생절차개시결정이 있는 경우 소송계속 중인 사건의 청구취지를 확인의 소로 변경하여야 하므로 승소한 경우 확인판결을 받게 되어 집행권원이 될 수 없다.
이 경우 승소한 판결을 근거로 채권자표 기재신청을 하여(채무자회생법 제175조) 채권자표에 의해 강제집행을 하여야 한다.
㉢ 회생절차가 회생계획인가 후 종결된 경우
ⓐ 집행력 유무
회생계획이 인가되고 회생절차가 종결된 경우 채무자회생법 제255조 제2항에 강제집행의 근거규정이 있다.
집행력을 갖는 것은 회생채권자와 회생담보권자가 회생계획의 의하여 취득한 이행청구권에 관한 기재에 한정되고, 회생채권자나 회생담보권자가 채무자로부터 신주인수권이나 출자인수권을 취득하는 경우에는 집행력이 없다.
조세채권 등 공법상 청구권이나 공익채권에 대한 경우 집행권원이 되지 않음은 회생계획인가 전 폐지 시의 회생채권자표와 같다.
ⓑ 집행문 부여
회생채권자표 등에 의한 강제집행은 회생절차가 종결(채무자회생법 제255조 제2항)된 후에 가능하다.
회생절차가 인가 전 폐지된 경우에는 회생절차폐지결정이 확정되어야 강제집행이 가능한 것에 비해 회생절차가 종결된 경우에는 종결결정에 대해 즉시항고가 인정되지 않으므로 종결결정의 효력이 발생하면(회생절차종결결정이 관보에 게재된 다음날 또는 대법원규칙이 정하는 방법에 의한 공고가 있은 날의 다음날에 그 효력이 발생한다(채무자회생법 9조 1항)) 바로 회생절차가 종료된다는 점에서 차이가 있다.
실무상 집행문 부여방법을 살펴보면, 회생계획 인가결정이 있는 경우 회생채권자 등의 권리는 회생계획에 따라 변경되므로(채무자회생법 제252조 제1항) 회생채권자표의 시인한 금액이 아닌 별지 회생계획안의 해당 조항을 확인한 후 집행문을 부여한다.
회생계획 인가 이후 채권양도 등을 받은 사람은 원채권자의 채권자표에 승계집행문을 부여한다.
회생실무상 집행문 신청자의 해당 회생채권자표와 회생계획(인가된 경우만)의 관련 조항(회생계획의 일반 총칙부분의 변제기일 등과 권리변경 내용, 관련 별지 포함)을 발췌하여 채권자표 정본을 만들고 마지막장에 집행문을 부기하여 교부하고 있다.
회생채권 등 확정에 관한 소송결과를 기재한 경우 확정된 채권금액이 회생계획에 구체적으로 반영되어 있는 경우에는 위와 같이 처리하고, 미반영되어 있는 경우 미확정채권의 변제 부분을 추가로 발췌하여 정본을 만들고 있다.
따라서 집행권원이 회생채권자표인 경우 채무자에 대한 회생계획이 인가된 상태라면 해당 채권자에 관련된 회생계획조항이 별지로 첨부되어 있어야 함에도 누락되어 집행문이 부여되는 경우가 간혹 있으니 주의가 필요하다. 이 경우 집행력 있는 집행권원 정본을 다시 제출하도록 보정명령을 해야 한다.
[보정명령 예시]
제출한 집행력 있는 회생채권자표 정본에 별지 회생계획조항이 누락되어 있어 집행문 부여에 하자가 있으니 별지 회생계획조항을 첨부한 집행력 있는 회생채권자표 정본을 다시 제출하시기 바랍니다.
ⓒ 다른 집행권원과의 관계
회생절차 개시 이전에 집행권원이 존재하는 경우 양 집행권원이 병존할 수 있는 지 여부에 대해 긍정설도 있으나 실무는 회생계획 인가결정 후에는 채무자회생법 제255조에 의하여 모든 권리가 확정된다고 보아야 하므로, 회생채권자표와 회생담보권자표의 기재만이 집행권원이 된다는 부정설에 따르고 있다.25)
판례(대법원 2017. 5. 23.자 2016마1256 결정)도 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생채권자 등의 권리는 회생계획에 따라 변경되고, 회생계획이나 채무자회생법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 면책의 효력이 발생하므로(채무자회생법 제251조, 제252조), 회생채권에 관하여 회생절차개시 이전부터 회생채권 또는 회생담보권에 관하여 집행권원이 있었다 하더라도, 회생계획인가결정이 있은 후에는 채무자회생법 제252조에 의하여 모든 권리가 변경·확정되고 종전의 회생채권 또는 회생담보권에 관한 집행권원에 의하여 강제집행 등은 할 수 없으며, 회생채권자표와 회생담보권자표의 기재만이 집행권원이 된다고 판시하여 부정설의 입장이다.
따라서 회생계획인가 시에는 회생계획에 따른 실권과 권리 변경이 있으므로 위와 같이 회생채권자표와 회생담보권자표만 집행권원이 된다고 보아야 할 것인데, 공익채권이 아닌 회생채권이나 회생담보권임에도 간혹 회생계획인가 전에 취득한 집행권원에 기해 회생절차 종결 후에 강제경매를 신청하는 경우가 있으니 주의가 필요하다. 이 경우에는 회생채권자표에 의한 경매신청을 하도록 보정명령을 해야 한다.
[보정명령 예시]
집행권원 확정 후 채무자에 대한 회생계획인가결정이 있어 집행권원상 채권이 회생계획에 따라 변경된 것으로 보여 이 사건 집행권원은 더 이상 유효한 집행권원이 아
닌 것으로 보이니(대법원 2017. 5. 23.자 2016마1256 결정 참조) 이 사건 집행권원이 아닌 집행력 있는 회생채권자표에 의한 강제집행 신청을 검토하시기 바랍니다.
㉣ 경매신청서 심사
ⓐ 집행력 있는 집행권원 정본 여부 확인
집행권원인 채권자표 정본에 집행문이 부여된 것인지를 확인한다.
특히 집행권원이 회생채권자표인 경우 채무자에 대한 회생계획이 인가된 상태라면 해당 채권자와 관련된 회생계획조항을 별지로 첨부하여 하나의 집행권원으로 만들어야 함에도 간혹 이를 누락하고 회생채권자표 자체에만 집행문이 부여되는 경우가 있다.
이 경우 집행력 있는 정본이 잘못 부여된 것이므로 집행력 있는 정본을 다시 제출하도록 보정명령을 하고 있다.
[보정명령 예시]
채무자에 대한 회생계획인가결정이 있음에도 제출한 집행력 있는 회생채권자표 정본에 별지 회생계획조항이 누락되어 있으므로 별지 회생계획조항을 첨부한 집행력 있는 회생채권자표 정본을 다시 제출하시기 바랍니다.
ⓑ 회생절차폐지 확정 또는 회생절차종결 여부 확인
회생채권자 담보권자 표에 의한 강제집행은 회생절차가 폐지(채무자회생법 292조 2항)되거나 종결된 경우에 가능하므로 이를 소명하는 자료가 제출되었는지 확인하고(회생절차폐지결정 확정증명원 첨부) 제출하지 않은 경우(채무자가 법인인 경우 제출된 법인등기사항증명서상 확인이 가능하면 불요) 실무상 보정명령을 하고 있다.
[보정명령 예시]
채무자에 대한 회생절차폐지결정 및 확정증명원을 제출하시기 바랍니다.
회생계획인가 후 회생절차가 폐지되는 경우 채무자회생법 제6조에 따라 직권으로 파산선고를 하는데, 채무자회생법 제292조 제2항에서 회생채권자 또는 회생담보권자는 회생절차종료 후 제6조의 규정에 따른 파산선고를 하는 경우에는 채무자에 대하여 회생채권자표 또는 회생담보권자표에 기하여 강제집행을 할 수 없으므로 회생채권자표 등에 집행문을 부여해서는 안 된다.
그리고 회생채권은 파산절차에서 파산채권에 해당하여 파산절차에서도 강제집행이 금지되므로 회생채권자표 등에 의한 강제경매신청을 불가하다.
이 경우 파산절차가 폐지 확정된 이후 파산채권자표에 의해 강제집행이 가능할 것이다.
ⓒ 송달증명원 제출 여부 확인
일반적인 집행권원의 경우 송달을 요하지 않는다는 특별한 규정을 둔 지급명령이나 이행권고결정 등이 아닌 한 원칙적으로 집행권원의 송달이 강제집행개시의 요건이다(민사집행법 39조 1항).
회생채권자표의 경우 송달증명원을 제출해야 하는지 여부에 대해선 회생실무상 채권자표를 송달하는 규정이 명확히 없는 관계로 견해 대립이 있었으나 현재는 회생채권자표도 송달하여야 하는 것으로 정리가 되었다.
집행실무에선 간혹 회생채권자표에 대한 송달증명원이 아닌 회생절차폐지결정에 대한 송달증명원을 제출하는 경우가 있어 미제출 시 보정명령을 하여 송달증명원이 제출된 경우에 경매개시결정을 해야 한다.
[보정명령 예시]
집행권원의 송달은 강제집행개시의 요건이므로(민사집행법 제39조 제1항) 이 사건 집행권원인 회생채권자표에 대한 송달증명원을 제출하시기 바랍니다.
ⓓ 청구금액 산정
회생채권자표와 회생담보권자표에서 인정된 금액(시인액)만 채권금액으로 인정되므로 이를 기준으로 청구금액을 산정하여야 한다.
집행권원이 회생계획이 인가된 이후의 회생채권자표인 경우 별지에 첨부된 회생계획에 나오는 연도별 변제금액(보통 현금으로 변제할 채권금액을 매년 분할하여 변제하도록 정하고 있음)과 변제기, 지연손해금 기산일, 이율 등을 확인하여 청구금액 계산이 맞게 되었는지 확인이 필요하다.
이는 회생채권자표에 기재된 채권 내용이 채무자회생법 제252조에 따라 회생계획에서 정한 내용으로 변경되기 때문이다.
따라서 청구금액 산출이 회생채권자표의 내용으로 보아 명확하지 않은 경우 실무상 보정명령을 하고 있다.
[보정명령 예시(청구금액 계산 내역이 명확하지 않은 경우)]
청구금액의 산출내역을 집행권원에 기초하여 소명하고, 지연손해금 계산의 기산일 및 이율을 소명하는 자료를 제출하시기 바랍니다.
보통 회생계획에 따른 채무의 변제를 변제기일에 이행하지 못할 경우 회생채권의 미변제금액에 대해 ‘변제기일 다음날부터 실제 변제일까지 실제 변제일 당일 주채권 은행의 일반자금대출 연체이자율(최저)을 적용하여 변제하되 연체이자율이 연 20%를 초과하는 경우 연 20%를 연체이자율로 한다. 개시후이자에 대해서는 연체이자율을 적용하지 않는다.’는 규정을 두는 경우가 많다.
변제기일은 보통 회생계획안의 당해 연도의 변제할 원금·이자는 해당연도의 12월 30일(그 날이 금융기관 휴무일인 경우 그 직전 영업일)에 변제하도록 규정하고 있다.
따라서 청구금액 계산에서 지연손해금 기산일과 적용 이율이 회생계획과 일치하는지 확인하여 일치하지 않거나 확인할 수 있는 자료를 제출 안 한 경우 실무상 보정명령을 하고 있다.
[보정명령 예시(청구금액 계산 내역이 명확하지 않은 경우)]
지연손해금 이율이 연11%임을 소명하는 자료를 제출하시기 바랍니다(제출된 회생계획 16쪽에 따르면 지연손해금 이율은 ‘실제 변제일 당일 중소기업은행의 기업일반자금 대출 최저 연체이자율을 적용’한다고 되어 있으니 이를 확인할 수 있는 자료를 제출 바랍니다).
[보정명령 예시(청구금액 계산 내역이 명확하지 않은 경우)]
집행권원상 2016년도에 변제할 금액(회생계획 별표 6-1 참조)은 아직 변제기가 도래하지 않은 것으로 보이므로(회생계획 18쪽에 따르면 매년 변제할 금액은 해당연도의 12월 30일로 되어 있음) 위 금액은 청구금액에서 제외하여 청구금액 계산을 다시 하고 수정된 신청서 및 별지 목록을 제출하시기 바랍니다.
ⓔ 경매개시결정 이유의 집행권원 표시
종종 집행권원인 채권자표가 아닌 회생절차 폐지결정 등으로 잘못 기재하는 경우가 있어 집행권원을 정확하게 기재하여야 한다.
㈔ 건물 철거 판결을 집행권원으로 하는 강제경매신청
① 토지 소유자가 건물 소유자에 대한 건물 철거 및 차임 상당의 부당이득반환채권을 집행채권으로 하는 집행권원을 받아 해당 건물에 대한 강제경매신청을 하는 경우가 간혹 있다.
② 집합건물의 경우 대지 소유자는 대지사용권 없이 전유부분을 소유하면서 대지를 무단 점유하는 구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 수 있는데(대법원 1996. 11. 29. 선고 95다40465 판결 등 참조), 1동의 집합건물 중 일부 전유부분만을 떼어내거나 철거하는 것은 사실상 불가능하나, 구분소유자 전체를 상대로 각 전유부분과 공용부분의 철거 판결을 받거나 동의를 얻는 등으로 집합건물 전체를 철거하는 것은 가능하고 이와 같은 철거 청구가 구분소유자 전원을 공동피고로 해야 하는 필수적 공동소송이라고 할 수 없으므로, 일부 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다는 사정은 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐 철거 청구를 기각할 사유에 해당하지 않으며, 대지 소유자의 이러한 건물 철거 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다204247 판결).
③ 이 경우 절차 진행에 관하여 견해 대립이 있는데, 비록 철거대상이 될 수 있는 건물에 대해 경매절차를 진행하는 것이 어색할 수도 있으나 경매절차 진행 자체에 법적 제한 사유가 있는 것은 아니므로 이러한 사정을 매각물건명세서에 기재하고 경매절차를 진행할 수밖에 없다[서울서부지방법원 2015. 11. 30.자 2015라181 결정(미등기건물에 대한 건물철거 판결이 있는 상태에서 강제경매를 신청한 사안임)].
법정지상권의 부존재 사실과 건물 철거 판결이 있음을 매각물건명세서 비고란에 기재해야 한다.
[매각물건명세서 기재례]
건물만 매각. 법정지상권의 부존재 및 이 사건 매각물건에 대한 건물철거 및 부당이득반환을 명하는 확정판결(○○지방법원 20○○가합○○)이 있음.
④ 보통 신청채권자가 건물철거청구권 등을 보존하기 위한 처분금지가처분을 한 경우가 많고 이 경우 신청채권자의 집행권원이 위 가처분의 본안이 되는 경우가 대부분이므로 이런 사실이 확인되면 가처분의 효력 유무에 대한 별도의 소명은 필요 없고 위 가처분을 인수하는 것으로 매각물건명세서에 기재하고 절차를 진행하면 된다.
이러한 경매사건은 다른 우선채권자 임차보증금(조세 등)가 있어 경매절차가 무잉여로 경매절차가 취소되지 않으면 신청채권자가 매수인이 되는 경우가 대부분이다.
⑸ 강제집행개시의 요건에 대한 조사
㈎ 강제집행개시의 요건(민사집행법 제39조부터 제41조까지 참조)은 이를 증명하는 서류의 제출에 의하여 증명되어야 하므로 이러한 서류들이 제출되지 않으면 신청을 각하한다.
㈏ 이행기의 도래 조사
① 집행을 받을 사람이 일정한 시일에 이르러야 그 채무를 이행하게 되어 있는 때에는 그 시일이 지난 뒤에 강제집행을 개시할 수 있다(민사집행법 제40조 제1항).
확정기한과는 달리 불확정기한의 도래는 집행개시의 요건이 아니고 조건의 성취와 마찬가지로 집행문 부여의 요건이다.
이행기 전의 집행은 위법하나 재판에 의하여 그 집행행위가 취소되기 전에 그 기한이 도래하면 하자가 치유된다.
② 약속어음공정증서의 경우 어음상 지급기일이 백지이면 비록 집행문을 부여받았다고 하더라도, 변제기가 도래하지 않았으므로 채권자에게 백지의 보충을 명한다.
채권자로 하여금 집행권원의 반환청구를 하여 일정한 기간 내에 보충하도록 보정을 명한다.
⑹ 집행장애사유에 대한 조사
㈎ 집행장애사유가 있는 경우 강제집행을 개시할 수 없으므로 집행법원은 집행장애사유를 직권으로 조사하여야 한다.
다만 제출된 법인등기사항증명서 등에 채무자에 대한 회생절차개시나 파산선고 사실 등이 기재되어 있지 않은 이상 집행법원이 현실적으로 직권탐지하는 것은 불가능하고, 필요하지도 않다.
집행개시 전부터 집행장애사유가 있음이 발견되면 경매개시신청을 각하하여야 하고, 이를 간과하고 강제집행을 개시한 다음 발견한 때에는 이미 한 경매개시결정을 직권으로 취소해야 한다(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정).
㈏ 집행장애사유로는 파산채권에 기한 강제경매 및 재단채권에 기한 강제경매에 있어서의 채무자에 대한 파산선고(대법원 2007. 7. 12.자 2006마1277 결정, 대법원 2010. 7. 28.자 2010마862 결정 등), (개인)회생채권에 기한 강제경매에 있어서의 채무자에 대한 (개인)회생절차개시결정(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제58조 제1항, 제600조 제1항 제2호. 다만 개인회생채권의 경우 채권자목록에 기재된 경우에 한함) 등이 있다.
반면 공익채권 같은 법 제179조 제1항 또는 개인회생재단채권(같은 법 제583조)에 기한 강제경매에서 채무자에 대한 회생절차개시결정 또는 개인회생절차개시결정은 집행장애사유에 해당하지 않는다. 이 경우 회생절차에서 채무자가 아닌 관리인이 선임되었으면 회생채무자의 관리인을 집행채무자로 하여 경매절차를 진행하면 되는데, 집행권원상 당사자가 회생채무자로 되어 있는 경우에는 관리인에 대한 승계집행문을 부여 받은 집행력 있는 정본과 승계집행문 등본 송달증명원을 제출하여야 한다.
⑺ 부동산에 대한 조사 : 다음 항에서 설명한다.
2. 임의경매개시결정 전 심리사항(경매개시요건의 심사)
⑴ 경매의 신청이 있으면 집행법원은 그 신청서의 기재와 그 첨부서류에 의하여 경매신청의 형식적 요건(예를 들어, 당사자능력, 대리권의 흠, 인지의 부족, 신청서 기재사항의 흠, 첨부서류의 미비 등) 및 실질적 요건에 대하여 직권으로 심사한다.
⑵ 경매신청의 실질적 요건이란 저당권실행의 요건을 말한다. 저당권을 실행하기 위해서는 저당권과 피담보채권이 존재하고 피담보채무가 이행지체의 상태에 있어야 하지만 경매신청의 단계에 있어서는 저당권의 존재만 증명되면 법원은 매각절차를 개시한다.
⑶ 경매신청의 형식적 실질적 요건의 심사는 신청서 및 그 첨부서류에 의한 서류심사로써 충분하므로 당사자의 심문이나 변론을 열어서 심리할 필요는 없다.
심사결과신청의 형식적 실질적 요건이 흠결된 때에는 결정으로 신청을 각하한다.
다만 법원은 그 요건의 흠을 보정 추후보완 할 수 있다면 즉시 각하할 것이 아니라 보정을 명하는 것이 바람직하다.
⑷ 경매신청의 단계에 있어서는 피담보채권의 존재라든가 그 채무가 이행지체에 빠져있다는 사실을 증명할 필요는 없지만(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000다26388 판결), 제출된 문서에 의하여 이행기가 아직 도래하지 않았음이 밝혀진 경우에는 채무자나 소유자 측의 이의를 기다릴 것 없이 신청을 각하하여야 한다.
⑸ 한편, 경매개시의 장애사유와 관련하여 ① 파산절차에서는 유치권, 질권, 저당권, 동산·채권 등의 담보에 관한 법률에 따른 담보권 또는 전세권 등 담보권자는 그 목적 재산에 별제권을 갖고, 임의경매신청을 할 수 있으므로 파산선고는 경매개시의 장애사유가 되지 않는다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제412조).
② 회생절차개시결정이 있는 때에는 회생담보권에 기한 임의경매를 신청할 수 없으므로(같은 법 제58조 제1항 제2호), 회생절차개시결정은 경매개시의 장애사유가 된다.
③ 개인회생절차에서는 별제권자가 임의경매신청을 할 수 있지만(같은 법 제586조)변제계획의 인가결정일 또는 개인회생절차폐지결정의 확정일 중 먼저 도래하는 날까지는 임의경매를 신청할 수 없다(같은 법 제600조 제2항).
따라서 개인회생절차개시결정이 있은 후 변제계획의 인가결정일 또는 개인회생절차폐지결정의 확정일 중 어느 하나가 도래하기 이전에 임의경매신청을 하였다면 개인회생절차개시결정이 경매개시의 장애사유가 되므로 경매신청을 각하할 것이고, 변제계획의 인가결정일 또는 개인회생절차폐지결정의 확정일 중 어느 하나가 도래한 이후에 임의경매신청을 하였다면 경매절차의 개시가 방해받지 않는다.
⑹ 한편, 제출된 채무자의 법인등기사항증명서를 통해 신청채권자의 근저당권 설정 이후 채무자에 대한 회생계획인가결정이 있었던 사실이 확인되는 경우 채권자의 집행채권은 회생계획에 따라 변경되므로 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제252조 신청채권자의 권리가 회생담보권으로 존속하고 있는지, 채권금액의 변동이 없는지 등을 회생계획을 통해 확인해야 한다.
따라서 신청서에 채무자가 인가받은 회생계획을 제출하지 않은 경우 보정명령을 하여야 한다.
⑺ 신청채권자의 채권이 회생계획에서 회생담보권으로 유효하게 존속하는 경우에는 이후 채무자가 파산한 경우에도 별제권 행사가 가능하다(같은 법 제412조).
⑻ 경매신청의 각하결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다(민사집행법 제83조 제5항, 제268조).
3. 경매신청각하결정을 취소한 원심의 재판에 대하여 재항고할 수 있는지 여부(= 소극)
⑴ 강제경매신청을 각하한 집행법원의 재판에 대한 강제경매신청인의 즉시항고를 받아들여 그 집행법원의 재판을 취소한 원심의 재판은 강제경매신청이 각하되지 않고 남아있는 상태로 되돌리는 것일 뿐이므로(다만 상급심 재판의 기속력으로 인하여 집행법원은 원심의 판단과 저촉되는 판단을 할 수는 없다), 재항고인으로서는 원심의 재판에 대하여 따로 재항고로써 불복할 이익이나 필요가 있다고 할 수 없다(대법원 2007. 4. 2.자 2006마717 결정).
⑵ 만일 집행법원이 원심결정의 취지에 따라서 이 사건 강제집행신청을 받아들여 강제경매개시결정을 한다면, 이에 대하여 재항고인은 강제경매개시결정에 대한 이의로써 다툴 수 있다
