【경매개시결정(압류절차)시 경매목적물(부동산)이 '채무자의 소유인지 여부'에 대한 조사】〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【경매개시결정(압류절차)시 경매목적물(부동산)이 '채무자의 소유인지 여부'에 대한 조사】〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《경매개시결정(압류절차)시 경매목적물(부동산)이 '채무자의 소유인지 여부'에 대한 조사》   [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.248-423 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.232-375 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.46-78 참조]

 

1. 채무자의 소유인지 여부

 

⑴ 매각부동산은 채무자의 소유여야 한다.

채무자의 소유인지 여부는 등기기록에 채무자의 소유로 등기된 부동산에 있어서는 등기사항증명서(민사집행법 제81조 제1항 제1호), 등기기록에 채무자의 소유로 등기되지 않은 부동산에 있어서는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류 (같은 법 제81조 제1항 제2호)에 의하여 증명되어야 함은 전술한 바와 같으므로 이러한 서류가 제출되지 않으면 매각부동산이 채무자의 소유인 점에 대한 증명이 없는 것으로서 신청을 각하하여야 한다.

 

⑵ 가압류 이후 소유권 이전이 있고 가압류권자가 가압류채무자(전 소유자)에 대해 집행권원을 얻어 강제경매를 신청한 경우에는 채무자 소유가 아닌 제3취득자 재산에 대해서도 강제경매가 가능하다.

이 경우 가압류채권자는 가압류결정의 피보전채권과 집행권원상 집행채권의 동일성을 소명하는 자료를 제출하여야 한다.

 

⑶ ㈎ 한편, 집행력 있는 정본에 ‘상속받은 재산의 범위 내에서’ 집행할 수 있음이 기재되어 있는 등 채무자가 한정승인을 한 경우에는 채무자가 피상속인으로부터 상속받은 재산에 대해서만 강제집행이 가능하고 상속인의 고유재산에 대해서는 강제집행을 할 수 없다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다30968 판결, 대법원 2016. 5. 24. 선고 2015다250574 판결).

따라서 집행권원 또는 집행문에 한정승인을 한 사실이 기재되어 있음에도 경매대상 부동산의 등기사항증명서상 등기원인이 피상속인으로부터 채무자인 상속인이 상속으로 소유권을 이전받은 것이 아닌 경우에는 일응 상속인의 고유재산으로 추정되므로 실무상 보정명령을 통해 상속재산인지 여부를 확인한 후 신청채권자가 경매대상 부동산이 상속재산임을 소명하지 못하면 경매신청을 각하 처리하고 있다.

 

[보정명령 예시]

채무자인 상속인은 집행권원상 한정승인한 것으로 보이는데 제출된 등기사항증명서 상 경매대상 부동산은 피상속인으로부터 상속받은 재산이 아닌 것으로 보이므로 이 사건 경매대상 부동산이 상속재산임을 소명하거나 이 사건 신청을 취하하시기 바랍니다.

 

㈏ 다만 가정법원의 한정승인신고수리의 심판은 일응 한정승인의 요건을 구비한 것으로 인정한다는 것일 뿐 그 효력을 확정하는 것이 아니고 상속의 한정승인의 효력이 있는지 여부의 최종적인 판단은 실체법에 따라 민사소송에서 결정될 문제이므로(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다21882 판결), 집행권원 또는 집행문에 한정승인을 한 사실이 기재되어 있지 않은 집행력 있는 정본에 기해 상속인의 고유재산에 대해 경매절차가 개시된 이후 한정승인신고수리의 심판이 제출된 경우에 집행문부여에 대한 이의의 소나 집행문부여에 대한 이의신청을 제기하여 다투는 것이 원칙일 것이다.

이 경우에도 한정승인신고수리의 심판이 있다는 사실 자체를 무시하고 경매절차를 계속 진행하거나 경매절차를 사실상 진행하지 않고 방치할 수도 없으므로, 일단 신청채권자에게 보정명령 등을 하여 채무자의 한정승인의 효력에 대한 소명할 기회를 부여한 후 신청채권자가 한정승인의 효력에 대해 다투는 소송 등을 제기하면 경매절차를 사실상 정지한 후 그 결과에 따라 경매절차의 속행 여부를 결정하고, 신청채권자가 한정승인을 다투지 않거나 특별한 의견을 제시하지 않는 경우 일응 적법한 한정승인으로 보고 민사집행법 제96조에 따라 경매절차를 취소하는 것이 적절할 것이다.

 

[보정명령 예시]

이 사건 채무자가 전 소유자였던 망인에 대한 한정승인 수리심판을 제출하여 상속인인 채무자의 고유재산에 대해서는 강제집행을 할 수 없는 것으로 보이므로 채무자의 한정승인이 적법하지 않음을 소명하거나(이 경우 한정승인의 효력을 다투는 별도의 절차를 진행하고 그 소제기증명원 등을 제출할 것) 이 사건 경매신청 취하를 검토하시기 바랍니다.

 

⑷ 제3자의 소유명의로 등기되어 있는 부동산에 관하여는 사실상 그 부동산이 채무자의 소유라고 하더라도 채무자 명의로 등기가 회복되지 않는 한 경매신청을 할 수 없다.

민사집행법 제81조 제1항 제2호에 따라 채무자의 소유로 등기되지 않은 부동산에 대해 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있음을 증명하는 서류를 제출하여 강제경매를 할 수 있는 경우는 미등기 부동산인 경우를 말하고 제3자 명의로 등기가 마쳐진 부동산은 이에 해당하지 않는다(대법원 2007. 5. 22.자 2007마200 결정).

따라서 제3자의 소유로 되어 있음에도 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다고 주장하며 제3자 소유의 부동산에 대해서 경매신청을 한 경우 실무상 일단 보정명령을 한 후 채무자 소유임이 소명되지 않으면 경매신청을 각하한다.

 

[보정명령 예시]

민사집행법 제81조 제1항 제2호에서 ‘채무자의 소유로 등기되지 않은 부동산’은 미등기 부동산이어야 하고 제3자 명의로 등기가 마쳐진 부동산은 이에 해당하지 않으므로(대법원 2007. 5. 22. 2007 200 자 결정) 매각대상물건 중 채권자 소유 지분은 채무자 소유 지분이 아니어서 경매신청할 근거가 없는 것으로 보이니 매각대상에서 제외하고 수정된 별지목록을 제출하시기 바랍니다.

 

⑸ 예고등기제도는 부동산등기법이 개정되면서 폐지되었기 때문에 실무상으로도 더 이상 예고등기가 문제될 일은 없으나 기존에 있던 예고등기는 부동산등기법상 폐지에도 불구하고 말소등기 전까지는 유효하다 법률(10580호 부칙 3조).

간혹 예고등기가 남아 있는 부동산에 대한 경매신청이 있는 경우가 있는데, 이 경우 예고등기의 본안사건 결과를 확인하여 등기기록상 소유자가 소유권말소등기소송 등에서 패소확정되어 소유자의 등기를 무효로 볼 수 있는 경우에는 경매신청을 각하하고, 이미 경매개시결정을 하였으면 이를 직권 취소하는 것이 적절하다[대법원 2008. 9. 3.자 2008마892 결정, 인천지방법원 2015. 11. 2.자 2015라476 결정(재항고장각하, 심리불속행기각 확정)].

 

⑹ ㈎ 채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 자기의 일반재산을 감소시키는 행위를 한 경우에 그 행위를 취소하여 채무자의 재산을 원상회복시킴으로써 모든 채권자를 위하여 채무자의 책임재산을 보전하는 권리이나, 사해행위 이후에 채권을 취득한 채권자는 채권의 취득 당시에 사해행위취소에 의하여 회복되는 재산을 채권자의 공동담보로 파악하지 않은 자로서 민법 제407조 소정의 사해행위취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자에 포함되지 않는다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다18502 판결).

따라서 사해행위취소로 인해 채무자에게 원상회복된 부동산에 대해 사해행위 이후 채권을 취득한 채권자는 경매신청을 할 수 없고 이에 해당하는 경우 경매신청을 각하해야 할 것이다.

 

㈏ 사해행위취소의 확정판결을 받은 때라도 그 판결에 의하여 채무자 명의로 등기가 되지 않은 경우에는 위 확정판결에 따라 등기관이 강제경매개시결정과 함께 직권으로 채무자 명의로 등기를 할 수 있다는 등의 법령상 명문규정이 없는 이상 채무자를 등기의무자로 한 강제경매개시결정의 등기촉탁은 수리될 수 없다.

 

⑺ 집행법원은 경매신청서와 그 첨부서류에 의하여 매각부동산이 채무자의 소유인가를 서류상 조사할 뿐이고 부동산의 현황을 직접 조사하여야 할 의무는 없다.

따라서 매각부동산이 서류상으로만 존재하고 실제에 있어서는 멸실되어 존재하지 않는데도 경매개시결정이 내려지는 경우도 있을 수 있다.

매각절차진행 도중에 그것이 발견되면 민사집행법 제96조 제1항을 적용하여 매각절차를 취소한다.