【남을 가망이 없는 경우의 경매취소*】《남을 가망이 없어 경매취소가 적용될 경우, 우선채권의 범위, 남을 가망의 판단, 압류채권자가 우선채권액을 다투는 방법, 남을 가망이 없다는 취지의 통지, 남을 가망이 있음을 증명한 때의 조치, 매수신청과 보증의 제공, 경매절차의 취소, 위 규정위반의 효과, 사법보좌관의 남을 가망이 없음을 이유로 한 취소결정에 대한 불복방법과 처리 요령》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【남을 가망이 없는 경우의 경매취소*】《남을 가망이 없어 경매취소가 적용될 경우, 우선채권의 범위, 남을 가망의 판단, 압류채권자가 우선채권액을 다투는 방법, 남을 가망이 없다는 취지의 통지, 남을 가망이 있음을 증명한 때의 조치, 매수신청과 보증의 제공, 경매절차의 취소, 위 규정위반의 효과, 사법보좌관의 남을 가망이 없음을 이유로 한 취소결정에 대한 불복방법과 처리 요령》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《남을 가망이 없는 경우의 경매취소 : 남을 가망이 없어 경매취소가 적용될 경우, 우선채권의 범위, 남을 가망의 판단, 압류채권자가 우선채권액을 다투는 방법, 남을 가망이 없다는 취지의 통지, 남을 가망이 있음을 증명한 때의 조치, 매수신청과 보증의 제공, 경매절차의 취소, 위 규정위반의 효과, 사법보좌관의 남을 가망이 없음을 이유로 한 취소결정에 대한 불복방법과 처리 요령》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.950-989 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.824-865 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.215-234 참조]

 

<남을 가망이 없는 경우의 경매취소>

 

Ⅰ. 총설

 

⑴ 집행법원은 법원이 정한 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담(우선부담)과 절차비용(이하 위 부담과 절차비용을 포함하여 ‘우선채권’이라 한다)을 변제하면 남는 것이 없다고 인정한 때에는 이를 압류채권자에게 통지하여 압류채권자가 우선채권을 넘는 가격으로 매수하는 자가 없을 경우에는 스스로 매수할 것을 신청하고 충분한 보증을 제공하지 않는 한 매각절차를 취소하여야 한다(민사집행법 제102조).

 

⑵ 이는 압류채권자가 집행에 의하여 변제를 받을 가망이 전혀 없는데도 불구하고 무익한 경매가 행해지는 것을 막고 또 우선채권자가 그 의사에 반한 시기에 투자의 회수를 강요당하는 것과 같은 부당한 결과를 피하게 하기 위한 것으로서 우선채권자나 압류채권자를 보호하기 위한 규정이다(대법원 1987. 10. 30.자 87마861 결정).

 

Ⅱ. 남을 가망이 없어 경매취소가 적용될 경우

 

1. 적용되는 경우

 

① 매각절차의 시초부터 최저매각가격이 우선채권 총액에 미달하는 경우, ② 매각기일에 매수신고가 없어 새 매각에 있어서 최저매각가격을 저감한 결과 우선채권 총액에 미달하는 경우, ③ 먼저 개시결정한 경매신청이 취하되거나 매각절차가 취소되어 뒤의 개시결정에 의하여 경매가 진행되는 경우에 뒤의 경매신청인에 대한 관계에서의 우선채권 총액이 최저매각가격을 초과하는 경우, ④ 매수인이 대금지급기한에 대금을 납부하지 않아 재매각을 하려고 하는데 최저매각가격과 전의 매수인이 제공한 보증금의 합계액이 우선채권 총액을 넘지 않을 경우 등과 같이, 최저매각가격 결정 시부터 매각결정기일 종료 시까지의 사이에 어떤 사유에 의해서든 압류채권자의 채권에 대한 우선채권의 총액이 최저매각가격을 상회하는 경우에는 민사집행법 제102조가 적용된다.

 

2. 적용되지 않는 경우

 

그러나 ① 압류채권자가 매각부동산을 취득할 자격이 없는 경우에는 민사집행법 제102조 제1항의 통지를 하더라도 같은 조 제2항에 의한 매수신청을 할 수 없으므로 이 조항에서 정한 절차를 생략하고 바로 매각절차를 취소할 수 있다 할 것이다. 다만 그 자격 취득에 관하여 추후보완이 가능한 경우에는 일응 이 조항에서 정한 절차를 밟아 매수신고를 받고 매각결정기일까지 그 자격을 추후보완할 수 있도록 기회를 주는 것이 타당하다.

② 압류채권자의 집행권원상의 채권이 우선채권과 동일한 경우(예를 들어, 선순위 근저당권자가 피담보채권에 대하여 집행권원을 따로 가지고 있어서 그것을 근거로 강제경매를 신청한 경우)에는 그 적용이 배제된다.

 

Ⅲ. 우선채권의 범위

 

1. 총설

 

⑴ 남을 가망의 여부는 선순위 물권자의 채권액(채권신고서가 제출되지 않은 경우에는 채권최고액), 우선변제권이 있는 임차보증금, 임금채권 및 예상되는 집행비용 등을 참작하여 판단한다.

우선채권이란 압류채권자(경매신청자)의 채권에 우선하여 매각대금에서 변제받게 될 채권을 말한다. 부동산의 부담과 절차비용(집행비용)이 포함된다.

 

⑵ 강제경매개시 후 압류채권자에 우선하는 저당권자 등이 경매신청을 하여 이중경매개시결정이 되어 있는 경우에는 절차의 불필요한 지연을 막기 위해서라도 민사집행법 제102조에서 정한 최저매각가격과 비교하여야 할 우선채권의 범위를 정하는 기준이 되는 권리는 그 절차에서 경매개시결정을 받은 채권자 중 최우선순위권리자의 권리로 보아야 한다(대법원 1998. 1. 14.자 97마1653 결정, 대법원 2001. 12. 28.자 2001마2094 결정, 대법원 2004. 1. 15.자 2003마1160 결정).

따라서 선행 경매신청 채권자를 기준으로 하여서는 잉여의 가망이 없더라도, 후행 경매신청 채권자가 저당권자 등으로서 선행 경매신청 채권자보다 우선하는 권리를 가진 자라면 후행 경매신청 채권자의 채권을 기준으로 잉여의 가망 여부를 판단하고 잉여의 가능성이 있으면 선행 경매절차를 그대로 진행하여야 한다.

다만 이중경매개시결정이 소유자에게 송달되지 않았다면 그 경매절차는 이중경매절차가 아니라 선행의 강제경매절차에 기한 하나의 경매절차라고 봄이 상당하므로, 선행의 강제경매절차는 이중경매개시결정에 따른 최우선순위 권리자의 권리가 아닌 선행의 강제경매절차만으로 민사집행법 102조에서 정한 변제받을 가망이 있는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2005. 11. 29.자 2004마485 결정. 다만 최선순위 근저당권자의 이중경매신청의 효력이 발생하지 않았다고 하더라도 이는 선행의 부동산강제경매절차의 계속적인 진행을 구하는 의사를 적극적으로 표시한 것이라고 할 것이므로 집행법원이 민사집행법 102조에 따른 조치를 취하지 않은 채 선행의 부동산강제경매절차를 진행하여 매각허가결정을 한 것이 반드시 위법하다고 단정할 수 없다고 본 사안임).

 

⑶ 한편, 선행사건의 배당요구종기 이후 경매신청한 후행사건을 기준으로 하더라도 무잉여가 되는 경우 그 처리가 문제되는데, 선행사건이 무잉여취소 된 후 후행사건에 기해 속행하기 위해선 민사집행법 제91조 제1항의 규정에 어긋나지 않아야 하므로 선행사건의 최저매각가격 기준으로 후행사건도 무잉여에 해당하는 경우에는 배당요구종기 이후의 신청인 경우에도 새로 배당요구종기를 정할 필요 없이(민사집행법 87조 2, 3항) 바로 매수통지 후 충분한 보증의 제공이 없으면 무잉여 취소기각결정을 하는 것이 적절할 것이다.

 

⑷ 강제경매의 경우 신청채권이 임금채권이나 소액보증금(매각대상 물건에 대한 경우)에 해당하는 경우에는 그보다 우선하는 집행비용이 과다하지 않는 한 무잉여에 해당하지 않을 것이다.

 

2. 부동산의 부담

 

민사집행법 제102조에서 말하는 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산상의 모든 부담이란 매각부동산의 매각대금에서 압류채권자에 우선하여 변제받을 수 있는 채권으로서 해당 매각절차에서 밝혀진 것을 말한다.

이에 속하는 것으로서는 다음과 같은 것이 있다.

 

가. 저당권

 

⑴ 우선채권의 범위

 

㈎ 부동산상의 저당권은 매각에 의하여 소멸하고 매각대금으로부터 배당을 받을 수 있으므로(민사집행법 제91조 제2항 참조) 선순위의 저당권에 의한 피담보채권은 우선채권에 해당한다.

 

㈏ 우선채권이 되는 범위는 원칙으로 피담보채권 원본과 이자 및 원본의 이행기를 경과한 후의 1년분의 지연손해금이다(민법 제360조 참조).

원본채권액은 원칙적으로 등기된 금액이다. 그러나 기록상 등기된 채권액 이하의 금액이 실제의 채권액으로 밝혀진 경우에는 이에 의한다.

이자나 손해금에 관하여 우선권을 인정받기 위해서는 그에 관한 약정을 등기하여야 한다(부동산등기법 제75조 제1항 제4호, 제6호 참조).

 

㈐ 근저당권의 경우에는 채권최고액의 범위 안에서 이자, 지연손해금 등을 모두 담보하므로 근저당권자의 신고액이나 집행당사자가 증명하는 피담보채권액을 우선채권액으로 하되, 이러한 실제의 채권액이 밝혀지지 않는 한 등기된 채권최고액을 우선채권액으로 한다.

 

⑵ 공동저당의 경우

 

㈎ 공동저당권의 목적이 된 여러 개의 부동산 중 1개만이 이시매각되는 경우 또는 여러 개의 부동산이 이시분할(개별)매각되는 경우에도 피담보채권 전액이 우선채권으로 된다.

 

㈏ 그러나 공동저당권의 목적이 된 여러 개의 부동산이 동시에 일괄매각되는 경우에는 그 피담보채권 전액이 한번만 우선채권의 범위에 산입될 뿐이고 각 부동산마다의 피담보채권액을 합산한 액이 우선채권으로 되는 것은 아니다.

공동저당의 부동산이 일괄매각이 아니더라도 한 절차에서 함께 매각되어 동시배당의 가능성이 있는 경우에는 함께 매각되는 각 부동산이 부담하여야 할 부담 부분을 계산하여 무잉여를 판단하여야 하고, 어느 한 부동산에만 전액을 우선채권으로 계산해서는 안 된다.

 

㈐ 한편, 부동산의 일부 지분이 매각대상인데 부동산 전부에 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에는 원칙적으로 선순위 근저당권의 피담보채권액 전액을 우선채권으로 하여야 하나, 매각 전에 선순위 근저당권자가 매각지분에 상응한 비율로 안분한 금액만을 배당받고 매각지분에 해당하는 권리를 일부 말소하는 데 동의한다는 서면을 제출하면 매각 대상 지분에 해당하는 금액만 우선채권으로 하는 것이 다수의 실무례이다.

 

⑶ 집행권원상의 채권과 근저당권의 피담보채권이 동일한 채권인 경우

 

㈎ 근저당권자가 집행권원을 가지고 강제경매를 신청한 경우에는 먼저 경매개시결정을 송달하면서 채권자에게 근저당권의 피담보채권과 집행권원상의 채권의 동일성 여부를 밝히도록 보정을 명한다.

 

㈏ 그 결과 집행권원상의 채권과 근저당권의 피담보채권이 동일한 채권인 경우에는 근저당권의 피담보채권액을 선순위채권액의 계산에서 제외하여 남을 가망 여부를 판단하며, 그 근저당권에 의하여 배당을 받을 수 있는 한 경매를 그대로 진행한다.

 

㈐ 그러나 집행권원상의 채권과 근저당권의 피담보채권이 별개인 경우에는 근저당권의 피담보채권액을 선순위채권액의 계산에 포함시켜 잉여 여부를 판단하고, 집행권원상의 채권에 관하여 배당을 받을 수 없다면 남을 가망이 없다는 통지를 한다[대법원 2010. 11. 26.자 2010마1650 결정. 1, 2번 근저당권자가 2번 근저당권에 기하여만 경매를 신청한 경우에 1번 근저당권이 포괄근저당권이어서 2번 근저당권에 기한 피담보채권도 담보하는 것이라면(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20242 판결), 1번 근저당권의 피담보채권액을 선순위채권액의 계산에서 제외하여 잉여의 여부를 판단한다].

 

⑷ 신청채권자가 다수의 근저당권 중 일부만 경매실행을 한 경우

 

㈎ 부동산임의경매 신청채권자가 매각물건에 다수의 근저당권을 가지고 있는 경우 담보권실행대상이 되는 근저당권을 기준으로9) 담보권실행대상이 아닌 본인의 선순위 근저당권도 우선채권에 해당한다.

경매절차 진행 중에 신청채권과 별개의 선순위 채권 및 근저당권을 양수받은 경우에도 선순위 근저당권의 피담보채권액을 선순위 채권액의 계산에 포함시켜 민사집행법 제102조에 따른 잉여 여부를 계산하여야 한다.

 

㈏ 왜냐하면 같은 조는 우선채권자가 압류채권자와 동일인인 경우를 제외하고 있지 않으며, 우선채권자의 지위에 기하여 이중경매신청을 함으로써 선행 경매절차의 계속적인 진행을 구하는 의사를 적극적으로 표시하지 않은 경우에는 같은 조에 우선채권자에 대한 보호기능이 없다고 할 수 없기 때문이다(대법원 2010. 11. 26.자 2010마1650 결정).

다만 신청채권자보다 우선하는 채권자가 신청채권자밖에 없는 경우에는 경제적인 관점 등에서 무잉여 취소를 하지 않는 것이 타당하다는 견해도 있다.

 

나. 전세권

 

⑴ 전세권자는 부동산 전부의 매각대금에 대하여 후순위권리자, 그 밖의 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다(민법 제303조 제1항).

따라서 매각부동산에 관하여 선순위의 전세권등기가 있는 경우 그것이 민사집행법 제91조 제3항의 적용을 받아 매각으로 인하여 소멸하게 될 전세권인 경우에는 그 전세금반환채권도 여기의 우선채권에 해당한다(대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정 참조).

 

⑵ 최선순위 전세권은 매각으로 인하여 소멸하지 않으므로(민사집행법 제91조 제4항 본문) 우선채권에 포함시키지 않지만, 예외적으로 그 전세권자가 배당요구의 종기까지 배당요구를 하거나(같은 항 단서) 또는 전세권이 존속기간 만료 등으로 종료한 경우, 최선순위 전세권자의 채권자가 채권자대위권(민법 404조)에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 추심권한에 기하여 자기 이름으로 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우(대법원 2015. 11. 17. 선고 2014다10694 판결. 이때 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료를 함께 제출하여야 한다)에는 매각으로 소멸하므로 우선채권에 포함된다.

 

다. 가등기담보권

 

선순위 가등기담보권에 의하여 담보되는 채권은 이 조항에서 정한 우선채권의 범위에 들어간다.

그러나 그 권리자가 채권을 증명하여 집행법원에 신고하지 않으면 순수한 순위보전을 위한 가등기인지 또는 담보를 위한 가등기인지 알 수 없으므로 채권자의 신고가 있어야 이 조항의 우선채권에 해당한다.

 

라. 국세 등

 

⑴ 국세·지방세(당해세인가 여부를 묻지 않는다), 고용보험료, 산업재해보험료는 일반채권에 대하여 우선권이 인정되므로[국세기본법 제35조, 지방세기본법 제71조, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제30조(같은 법에 따른 징수금도 포함, 이하 보험료들 동일)] 그 순위가 압류채권자의 권리에 우선하는 때에는 우선채권에 해당한다.

체납처분의 예에 따라 징수되는 공과금채권으로서 우선권이 인정되는 국민건강보험법상의 건강보험료(국민건강보험법 제85조), 국민연금법상의 연금보험료(국민연금법 제98조), 개발이익환수에 관한 법률상의 개발부담금(개발이익환수에 관한 법률 제22조), 장애인고용촉진 및 직업재활법상의 장애인고용부담금(장애인고용촉진 및 직업재활법 제38조) 등도 실체적 우선권이 인정되므로(국민건강보험법 제85조, 국민연금법 제95조 제4항, 제98조) 그 순위가 압류채권자의 권리에 우선하는 때에는 우선채권에 해당한다.

 

⑵ 부동산에 관한 경매개시결정등기 이전에 체납처분에 의한 압류등기 또는 국세징수법 제31조 제2항이나 지방세징수법 제33조 제2항에 의한 보전압류의 등기가 마쳐져 있는 경우에는 우선채권에 해당하나, 이러한 압류의 등기가 없거나 경매개시결정등기 이후에야 체납처분에 의한 압류등기가 마쳐진 경우에는 교부청구 또는 참가압류를 하여야만(국세징수법 59조, 61조, 지방세징수법 66조, 67조) 배당에 참가할 수 있으므로(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다21154 판결, 대법원 2021. 4. 9.자 2020마7695 결정), 교부청구 또는 참가압류를 하지 않은 것은 우선채권에 포함되지 않는다. 따라서 우선채권으로 되는 금액은 교부청구서 또는 참가압류통지서에 기재된 금액이다.

 

⑶ 한편, 현 소유자에 대한 경매절차에서 양도 전에 전 소유자를 상대로 체납처분 압류등기를 한 경우에는 전 소유자인 양도인에 대한 체납조세도 매각대금에서 우선배당 받을 수 있으므로(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다24396 판결 반대해석) 신청채권자와의 우열을 비교하여 우선채권이 되는지 여부를 판단해야 한다.

만약 신청채권자가 일반채권자인 경우 체납처분의 압류의 효력 범위 내에서 전부 우선채권이 되고, 근저당권자 등 담보물권자인 경우 근저당권의 설정일자와 조세의 법정기일을 비교하여 우선채권 여부를 정한다.

 

마. 임금채권 등 노무관계로 인한 채권

 

임금, 퇴직금, 재해보상금 그 밖의 근로관계로 인한 채권도 이 조항의 우선채권의 범위에 들어간다(근로기준법 38조, 근로자퇴직급여보장법 12조, 선원법 152조의2).

다만 우선채권으로 인정받기 위해서는 채권자의 배당요구가 필요하다.

 

바. 임차보증금

 

⑴ ㈎ 주택 또는 주택겸용 건물의 임차인은 보증금 중 일정액[2023. 2. 21.부터 서울특별시는 1억 6,500만 원 이하의 보증금 중 5,500만 원 이하, 수도권정비계획법에 따른 과밀억제권역(서울특별시 제외), 용인시, 화성시, 세종특별자치시, 김포시에서는 1억 4,500만 원 이하 보증금 중 4,800만 원 이하, 광역시(군지역 제외), 안산시, 광주시, 파주시, 이천시, 평택시에서는 8,500만 원 이하의 보증금 중 2,800만 원 이하, 그 밖의 지역에서는 7,500만 원 이하의 보증금 중 2,500만 원 이하]에 관하여는 주택에 관한 경매신청의 등기 전에 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건(주택의 인도와 주민등록)을 갖춘 때에는 다른 담보권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있고(주택임대차보호법 8조, 12조, 같은 법 시행령 10조, 11조), 한편, 같은 법에서 정한 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 임차주택(대지포함)의 현금화대금에서 후순위 권리자 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다(주택임대차보호법 3조의2 2항).

 

㈏ 따라서 주택임대차보호법 제8조 제1항의 요건을 갖춘 임차보증금 중 일정액 및 같은 법 제3조의2 제2항의 요건을 갖춘 임차보증금은 여기의 우선채권에 해당된다.

임대차가 종료되지 않은 임차인도 배당요구를 하면 그 자체로 임대차는 종료되고 우선변제를 받게 된다. 상가건물의 경우에도 같다(상가건물임대차보호법 3조 1항, 5조 2항, 상가건물임대차보호법 시행령 6조, 7조 참조).

소유권보존등기가 되지 않은 미등기 건물 임차인도 우선변제권이 인정된다(대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체판결).

 

㈐ 물론 이들 채권도 배당요구가 없으면 우선배당을 받을 수 없으므로, 현황조사보고서의 기재에 의하여 그 보증금의 액수가 판명되었다고 하여도 아직 이들 채권자부터 배당요구가 없다면 이 규정에서 정한 남을 가망의 유무를 판단할 때에는 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 부담에 포함시켜서는 안 된다.

 

㈑ 첫 경매개시결정등기 전에 임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 한 임차인은 민사집행법 제148조 제4호의 ‘저당권·전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자’에 준하여, 그

임차인은 별도로 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당받을 채권자에 속하는 것으로 보아야 하므로(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결), 배당요구가 없더라도 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 부담에 포함시켜야 한다.

 

⑵ ㈎ 주택임차인(또는 상가건물임차인)이 임차보증금에 관한 집행권원에 기하여 강제경매를 신청한 경우에는 채권자(임차인)에게 우선변제권 있는 임차보증금반환채권과 집행권원상의 채권의 동일성 여부 및 우선변제권 있는 주택임차인(또는 상가건물임차인)임을 소명하는 자료를 제출하도록 보정명령을 하여야 한다.

 

㈏ 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권을 모두 가지고 있는 임차인이 보증금을 반환받기 위하여 보증금반환청구소송의 확정판결 등 집행권원을 얻어 임차주택에 대하여 스스로 강제경매를 신청하였다면 특별한 사정이 없는 한 대항력과 우선변제권 중 우선변제권을 선택하여 행사한 것으로 보아야 하고, 이 경우 우선변제권을 인정받기 위하여 배당요구의 종기까지 별도로 배당요구를 하여야 하는 것은 아니므로(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다27831 판결) 집행권원상 채권과 임차보증금반환채권의 동일성이 인정되면 집행채권을 임차보증금반환채권으로 보아(우선채권에서 제외) 이를 기준으로 남을 가망 여부를 판단한다.

 

㈐ 집행권원상의 채권과 임차보증금반환채권이 별개의 채권인 경우에는 집행권원상의 채권을 기준으로 남을 가망 여부를 판단한다.

 

⑶ 공유지분 매각 시 임차인이 공유자와 임대차계약을 체결한 경우

 

㈎ 공유자 전원 또는 지분 과반수(1/2은 과반수가 아님)를 가진 공유자와 임대차계약을 체결하거나 지분 과반수에 미달하는 공유자 중 1인과 계약을 체결한 경우에도 그 공유자가 다른 공유자의 대리인자격을 가지고 있는 경우 적법한 임차인이다.

 

㈏ 위의 경우에 해당하지 않는 경우 임대차계약은 원칙적으로 무효이므로 배당요구한 임차인이 공유자 중 일부를 임대인으로 한 임대차계약을 한 경우 위 경우에 해당하는지 여부를 소명하도록 보정명령을 해야 한다.

만약 적법한 임차인이고 신청채권자보다 우선하는 소액보증금이거나 확정일자부 임차인에 해당할 경우 해당 금액을 우선채권으로 한다.

 

⑷ 전 소유자와 계약한 임차인의 보증금반환채권

 

㈎ 기존에는 실무상 전 소유자를 임대인으로 임대차계약을 한 확정일자부 임차인도 법정담보물권으로 보아 양수인에 대한 체납조세에 대해 저당권자가 우선한다는 판례(대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2266 판결, 대법원 1995. 4. 7. 선고 94다11835 판결)를 적용하여 현 소유자의 당해세 등 조세보다 우선채권으로 처리하였는데, 개정 국세기본법(2023. 4. 1. 시행)이 적용되는 경우에는 직전 보유자인 양도인이 설정한 저당권 등(확정일자부 임차인 포함) 설정일 중 가장 빠른 날보다 법정기일이 빠른 양도인의 국세 체납액을 한도로 양수인에 대한 국세가 우선한다(개정 국세기본법 35조 1항 3조의2).

 

㈏ 양수인의 종합부동산세도 전 소유자와 계약한 확정일자부 임차인보다 우선하나(개정 국세기본법 35조 3항 후단) 종합부동산세의 법정기일이 확정일자보다 늦은 경우에는 해당 금액을 임차인에게 대신 배당할 수 있다(개정 국세기본법 35조 7항).

 

⑸ 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 선행 경매절차에서 배당요구를 한 경우

 

선행 경매절차에서 우선변제권을 행사한 경우 후행 경매절차에선 우선변제권을 행사할 수 없으므로(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다2754 판결, 대법원 2001. 3. 27. 선고 98다4552 판결 등) 후행 경매절차의 우선채권 판단 시엔 선행 경매절차에서 우선변제권을 행사한 임차인의 채권은 우선채권에서 제외한다.

 

사. 제3취득자의 비용상환청구

 

저당권설정등기 후에 목적부동산의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비나 유익비를 지출한 때에 가지는 비용상환청구권은 저당물의 매각대금에서 우선상환을 받을 수 있는데 민법(367조), 이러한 규정은 저당권이 설정된 부동산을 강제경매하는 경우에도 적용되므로, 필요비·유익비를 지출한 제3취득자는 그 상환청구권에 관하여 우선권이 있고 그에 의하여 우선배당을 받을 수 있다.

따라서 제3취득자의 그러한 비용상환청구권도 이 조항에서 정한 우선채권에 해당한다.

다만 제3취득자가 실제로 배당을 받으려면 배당요구의 신청을 하여야 할 것이기 때문에 이 조항에서 정한 우선채권의 인정도 제3취득자의 배당요구 신청이 있어야 가능하다.

 

2. 절차비용

 

매각절차비용은 항상 매각대금으로부터 우선변제 받으므로 이것도 우선채권에 해당한다.

이미 지출되었음이 기록상 명백하게 나타난 인지, 경매개시결정등기의 등록면허세와 지방교육세, 등기신청수수료, 감정료, 현황조사비용, 송달료, 각종 증명서 작성비용 등뿐만 아니라 장차 매각절차를 완결할 때까지 지출될 것이 예상되는 매각수수료 등 제반 비용도 포함시켜 법원이 산정하여야 한다.

 

3. 남을 가망의 판단

 

가. 일괄매각의 경우

 

⑴ 여러 개의 부동산을 동시에 경매하는 경우에는 각개의 부동산에 대하여 남을 가망이 있는지 여부를 심사하여야 한다.

그러므로 예를 들어 갑, 을 부동산을 동시에 매각하는 경우, 갑 부동산에만 저당권의 설정이 있고 갑 부동산의 최저매각가격이 그 저당권의 피담보채권액 이하라면 갑 부동산에 대하여 민사집행법 제102조의 절차를 취하여 매각절차를 취소하여야 하고 을 부동산에 대하여는 매각절차를 속행하여야 한다[ 예컨대 甲, 乙 부동산(각각의 가치는 500만원)이 있고 채권자 A가 甲 부동산에만 제1순위의 저당권을 갖고 있고 그 채권액이 800만원인 경우에 甲에 관하여는 제2순위, 乙에 관하여는 제1순위의 공동저당권을 가지고 있는 B가 쌍방의 부동산에 대하여 경매를 신청한 사례에서 甲, 乙을 일괄매각할 수 없는 경우에는 甲은 잉여가 생길 가망이 없으므로 매각할 수 없고 乙만 매각할 수 있다].

 

⑵ ㈎ 그러나 여러 개의 부동산에 관하여 일괄매각의 결정을 한 경우 일괄매각의 결정을 한 이상 여러 개의 부동산을 전체로서 1개의 부동산으로 보아야 하고, 따라서 여러 개의 부동산 중 일부에 관하여 그 부동산 자체만을 경매한다면 남을 가망이 없는 경우라도 전체 부동산의 매각대금에서 배당받을 수 있다면 민사집행법 제102조의 절차를 실시할 필요가 없다(대법원 2012. 12. 21.자 2012다379 결정 등).

 

㈏ 일괄매각의 경우에는 일괄매각되는 부동산에 공통적으로 존재하는 공동저당권의 피담보채권액이나 여러 개의 부동산을 공동의 책임재산으로 하는 조세 그 밖의 공과금 또는 여러 개의 부동산에 관하여 공통으로 생기는 절차비용은 우선채권액의 산정에 있어서 한번만 산입하여 주면 되므로 각개의 부동산에 특유한 우선채권 총액이 그 부동산의 ‘최저매각가격을 상회하는 경우라도’ 각 부동산에 관한 우선채권 총액의 합계가 일괄매각되는 부동산 전부에 관한 우선채권 총액으로 되어 ‘그 우선채권 총액이 각 부동산의 최저매각가격의 합산액 이하라면’ 민사집행법 제102조의 절차를 실시할 필요가 없다.

 

㈐ 한편, 공동저당의 부동산이 일괄매각이 아니더라도 한 절차에서 함께 매각되어 동시배당의 가능성이 있는 경우에는 함께 매각되는 각 부동산이 부담하여야 할 부담 부분을 계산하여 무잉여를 판단하여야 하고, 어느 한 부동산에만 전액을 우선채권으로 계산해서는 안 된다.

이와 같이 동시배당의 가능성이 있는 경우가 아닌 한, 공동저당이 설정된 부동산 중 일부에 대해서만 경매가 진행되거나 여러 개의 부동산 중 1개만 이시매각 또는 여러 개의 부동산이 개별매각되는 경우의 조세 등은 법정담보물권으로 공동저당과 유사한 지위에 있으므로(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결) 원칙적으로 전액을 우선채권으로 계산하여야 한다.

 

㈑ 집행채무자가 수 개의 공유지분을 순차로 취득하고, 압류채권자가 집행채무자의 공유지분 전부에 관하여 강제집행을 하는 경우에는 그 수 개의 공유지분 각각에 대한 권리관계가 다르다고 하더라도 이는 하나의 목적물에 대한 강제집행이므로, 공유지분 전부 중 일부 지분만을 매각한다면 남을 가망이 없는 때에도 압류채권자가 나머지 지분의 매각대금에서 일부라도 배당받을 가능성이 있다면 공유지분 전부에 대한 경매가 남을 가망이 있는 경매라고 보아야 한다(대법원 2013. 11. 19.자 2012다745 결정).

 

⑶ 민법 제365조에 의한 일괄매각(저당지상의 건물에 대한 경매청구권)을 한 경우 압류채권자가 대지의 매각대금에서는 우선변제를 받을 수 있는 한 건물의 매각대금에서 남을 것이 없다고 하여도 경매를 속행하는 것이 실무례이다.

압류채권자는 같은 조 단서에 따라 건물의 매각대금에서는 변제를 받을 수 없지만, 전체 매각대금 중 토지부분에 대한 매각대금에서 배당받을 수 있기 때문이다.

다만 반대의 취지로 보이는 대법원 결정도 있다(대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정).

 

⑷ 매각대상 부동산이 다수인 경우 반드시 일괄매각을 해야 하는 경우가 아닌 한 개별(분할)매각이 원칙이고 일괄매각 여부는 법원의 자유재량이므로(대법원 1964. 6. 24.자 64마444 결정, 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정), 매각대상 부동산 중 남을 가망이 없는 부동산에 대해서는 우선 매수통지를 한다.

매각물건이 하나의 부동산의 여러 공유자의 지분인 경우에도 공유자별로 남을 가능이 있는지 여부를 판단하여 남을 가망이 없는 상태인 지분에 대해선 매수통지를 하면 된다.

 

나. 집합건물의 경우

 

집합건물의 대지권의 목적인 토지의 경우에는 매각대금 중 대지권부분에 관한 매각대금으로 최선순위의 근저당권자나 가압류권자에게 배당하면 압류채권자에게 배당할 것이 없다고 하더라도 압류채권자가 전유부분의 매각대금에서 배당받을 수 있는 한 무잉여로 보지 않는다.

 

다. 가압류를 본압류로 이전한 경우

 

⑴ 신청채권자가 가압류를 본압류로 이전하는 경매신청을 한 경우 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 강제집행절차이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차이다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다43441 판결).

 

⑵ 따라서 가압류결정 금액을 한도로 신청채권자인 가압류권자가 우선배당을 받으나 제3취득자에게 소유권이 이전되기 전에 다른 압류나 근저당권 등이 있는 경우 우선채권에 해당하는지 여부를 확인해야 한다.

 

⑶ 조세 등의 압류등기가 있는 경우 압류권자의 지위로 우선채권 여부를 확인해야 하므로, 압류등기촉탁서에 의한 체납액을 조사하여 배당해야 하나(대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결) 압류등기촉탁서 상 청구금액 확인이 어려운 경우 배당 전에 교부청구서를 제출하도록 권고하고 있는데, 이 경우 교부청구서에 나오는 압류등기일까지의 조세에 대해서만 우선채권으로 포함시키면 된다.

 

⑷ 전 소유자의 일반채권자는 배당에 참가할 수 없으므로(대법원 1998. 11. 13. 선고 97다57337 판결) 제3취득자가 소유권을 취득하기 전 체납처분에 의한 압류등기가 되어 있지 않은 조세, 공과금 등은 우선채권에서 제외한다.

 

⑸ 가압류 이후 설정된 근저당권 등 담보물권과는 동순위이므로(대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정) 가압류 이후 설정된 담보물권은 우선채권에서 제외한다.

 

4. 압류채권자가 우선채권액을 다투는 방법

 

집행법원의 우선채권 인정이 부당한 경우 민사집행법 제102조 제2항의 취소결정을 받은 후 그 결정에 대한 즉시항고로 다툴 수 있을 뿐 그 이전에는 불복방법이 없다.

그러나 해당 우선채권이 이미 변제되었다거나 감소되었다는 사실 등을 증명하는 자료를 제출하여 법원 스스로 다시 판단을 할 수 있도록 촉구할 수 있음은 별문제이다.

 

Ⅳ. 남을 가망이 없다는 취지의 통지

 

1. 통지의 시기

 

⑴ ㈎ 집행법원은 최저매각가격을 정한 후 매각기일을 공고하기 전에 우선채권 총액을 인정하여 최저매각가격으로 우선채권 총액을 변제하고 남는 것이 없다고 인정되는 때에는 압류채권자에게 그 취지를 통지하여야 한다. 실무상 남을 가망이 없는지 여부는 매각기일을 지정할 사건을 검토하는 단계에서 재판사무시스템의 간이배당 무잉여 계산을 활용하여 판단하고 있다.

 

㈏ 새 매각을 하기 위하여 종전 매각기일에서의 최저매각가격을 저감한 결과 그것이 우선채권 총액에 미달하게 되면 이 조항에서 정한 절차를 취하여야 한다.

민사집행법 제119조는 새 매각에서 최저매각가격을 우선채권 총액 이하로 정하는 것 자체를 금하는 것처럼 보이지만 그런 것이 아니고 그 이하로 저감한 경우에 이 조항의 절차를 취하여야 함을 규정한 것에 불과하다.

따라서 종전 매각기일에서의 최저매각가격을 저감한 결과 그것이 우선채권총액에 미달하게 될 경우 잉여가 있을 가격까지만 저감하여 매각을 실시하고 난 후 그 가격 이상으로 매수신고가 없는 경우에 비로소 이 조항의 절차를 취하여야 하는 것은 아니고, 바로 이 조항의 절차를 취하여야 한다.

 

⑵ ㈎ 매각기일의 공고 후 우선채권의 신고가 있어 우선채권 총액이 최저매각가격을 초과하게 되더라도 일단 공고한 기일을 취소하거나 매각기일까지 사이에 위 통지를 할 필요는 없다.

매각기일의 공고를 마친 후에는 오히려 기일을 실시하여 우선채권 총액을 넘는 매수신고가 있는지의 여부를 관찰해 보고 만일 최고가 매수신고가격이 우선변제 총액에 미치지 못하면 그때 가서 매각불허가의 결정을 하면 될 것이다.

 

㈏ 그러나 우선채권 총액이 최저매각가격을 초과하는 정도가 심하여 기일을 열더라도 우선채권총액을 넘는 매수신고가 있을 것이라거나 이해관계인의 승인이 있으리라고 기대할 수 없어 굳이 기일을 실시할 필요가 없음이 명백한 경우에는 공고한 기일을 취소하고(매각기일까지 시간적 여유가 있으면 압류채권자의 매수신청에 따른 매각절차의 속행에 대비하여 기일을 취소함이 없이 곧바로) 이 조항에서 정한 절차를 밟는 것이 타당하다.

 

⑶ 이중경매사건인 경우에는 매수통지 시 이중경매신청채권자에게도 같이 매수통지를 해서(이중경매신청채권자에게는 이중경매신청채권자 기준으로 우선채권 표시) 매수신청이 없는 경우 이중경매사건까지 한꺼번에 취소기각하는 것이 적절하다.

 

⑷ 민사집행법 제102조 제2항에서 정한 매수신고가 있은 후에 경매신청 채권자에게 우선하는 채권의 누락이 발견된 경우, 집행법원은 새로이 남을 가망이 없다는 통지를 하여야 한다(대법원 1994. 9. 5.자 94마1205 결정).

다른 이유로 기일이 취소되거나 새 매각, 재매각을 하게 되는 경우에도 위 통지를 하여야 한다.

 

⑸ 압류채권자가 남을 가망이 없다는 통지를 받고 1주 이내에 적법한 매수신청 및 보증제공을 하지 않을 때에는 법원은 결정으로 경매절차를 취소한다(대법원 1994. 9. 5.자 94마1205 결정).

다만 위 기간이 지난 뒤라도 취소결정 전에 적법한 매수신청 및 보증의 제공을 하면 경매절차를 계속하여 진행한다(대법원 1975. 3. 28.자 75마64 결정).

 

2. 통지의 방법

 

⑴ 압류채권자에 대한 통지는 통지서의 송달로써 한다.

이 통지서에는 사건번호, 당사자 등 형식적 사항과 최저매각가격으로 우선채권 총액을 변제하고 남는 것이 없다는 취지 및 최저매각가격, 우선채권 총액을 적어야 한다.

 

⑵ 우선채권 총액은 매수신청의 기준이 되므로 등기사항증명서 및 배당요구한 채권자 중 우선채권액을 매수통지 당시 기준으로 정확하게 산정하여 기재하고[우선채권의 종류(소액보증금, 조세, 공과금 등)도 구체적으로 기재함)] 절차비용까지 포함해서 무잉여인 경우에는 매수통지 당시의 절차비용까지 구체적인 금액(현재 기준 ○원)을 기재해 주는 것이 적절하다.

이 경우 절차비용에는 이미 지급이 예정되어 있는 금액((매각수수료 등)도 포함한다.

 

 

Ⅴ. 남을 가망이 있음을 증명한 때의 조치

 

1. 경매절차의 속행

 

민사집행법 제102조 제1항의 규정에 따른 통지를 받은 압류채권자가 통지를 받은 날부터 1주일 안에 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하고 남을 것이 있다는 사실을 증명한 때에는 법원은 경매절차를 속행하여야 한다(민사집행규칙 제53조).

법원은 경매절차에 제출된 자료를 토대로 형식적으로 남을 가망의 여부를 판단하게 되지만 그 자료가 완전한 것은 아니므로, 법원이 남을 가망이 없다고 일단 판단한 경우에도 압류채권자에게 이것을 다툴 수 있는 기회를 부여한 것이다.

따라서 압류채권자의 증명에 의하여 위와 같은 판단이 번복되고(예를 들어, 변제증서, 채권포기서의 제출 등), 법원이 이를 인정한 경우에는 경매절차를 속행하여야 한다.

 

2. 증명의 방법

 

남을 가망이 있음을 증명하는 방법으로는 다음과 같은 방법을 상정할 수 있다.

 

가. 우선채권액이 법원이 계산한 금액보다 적은 사실을 증명하는 방법

 

⑴ 우선채권이 변제 등에 의하여 전부 또는 일부가 소멸한 사실 또는 그 부존재 사실을 증명하는 방법이다.

법원은 우선채권자의 신고, 배당요구, 교부청구, 경매신청 등에 의하여 우선채권자 자신이 밝힌 채권액 또는 신고를 하지 않은 저당권자 등의 등기기록상의 피담보채권 또는 한도액을 토대로 우선채권액을 산정하게 된다.

 

⑵ 따라서 무잉여의 통지를 받은 압류채권자는 이러한 신고 등에 잘못이 있다는 사실 혹은 그 후의 변제 등에 의하여 소멸되었다는 사실 등을 증명하는 방법으로 남을 가망이 있음을 증명할 수 있게 된다. 실무상 가장 많이 쓰이는 방법이다.

 

나. 최저매각가격이 지나치게 낮게 결정되었다고 다투는 방법

 

⑴ 이것은 최저매각가격의 결정에 위법이 있다는 것이므로 집행에 관한 이의에 의하여도 다툴 수 있는 것이지만, 이 조항 민사집행규칙 제53조)에 따라 남을 가망이 있음을 증명하는 것도 허용된다.

 

⑵ 이 조항에 따른 증명을 하기 위해서는 최저매각가격이 적정하지 않다는 점과 최저매각가격으로 정해져야 할 적정액이 집행비용과 우선채권액을 변제하기에 충분하다는 점을 증명하여야 한다. 위 사실이 증명된 경우에는 법원은 직권으로 최저매각가격을 변경한 후에 절차를 진행하여야 한다.

 

다. 집행비용액의 산정에 오산 등의 잘못이 있다고 다투는 방법

 

실제로 이러한 사례가 생기는 것은 드물다.

 

라. 기타

 

위의 방법 외에 남을 가망이 있는 가격으로 매수의 신고를 할 자가 있다는 사실을 증명하는 방법으로도 남을 가망을 증명할 수 있는가 하는 문제가 있는데, 이러한 자가 반드시 매수신고를 한다고 볼 수 없고, 이에 대한 보증을 제공하는 방법도 현행법상 인정되지 않으므로, 이 조항의 규정에 의한 증명방법으로 인정할 수 없다.

 

3. 증명의 시기

 

증명은 남을 가망이 없다는 통지를 받은 날부터 1주일 안에 하여야 한다.

증명이 없거나 부족한 상태로 1주일이 그대로 경과하면 법원은 절차를 취소하여야 한다.

다만 절차를 취소하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있고(민사집행법 102조 3항), 그 결정은 확정되어야 효력이 생기므로(민사집행법 17조 2항), 취소결정에 대하여 즉시항고를 하고, 항고심에서 남을 가망이 있음을 입증한 때에는 취소결정을 취소하고, 절차를 속행하여야 할 것이다.

 

Ⅵ. 매수신청과 보증의 제공

 

1. 매수신청

 

⑴ 압류채권자가 위 통지를 받은 날부터 1주 이내에 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하고 남을 만한 가격을 정하여 그 가격에 맞는 매수신고가 없을 때에는 자기가 그 가격으로 매수하겠다고 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 않으면, 법원은 경매절차를 취소하여야 한다(민사집행법 제102조 제2항).

법원은 채권자로부터 매수신청서가 제출되면 문건입력 프로그램에 전산입력하고 접수된 신청서를 경매사건기록에 시간적 접수순서에 따라 편철(가철)하며 인지는 첩부하지 않는다.

 

⑵ 위 1주의 기간은 법정기간이므로 집행법원은 그 기간을 늘이거나 줄일 수 있다(민사소송법 제172조 제1항).

위 기간 경과 후에도 경매절차취소결정이 있기 전에 매수신청 및 보증제공이 되면 매각절차를 취소하지 말고 속행하여야 한다(대법원 1975. 3. 28.자 75마64 결정).

집행법원이 1주의 기간경과를 이유로 경매절차를 취소하는 결정을 한 이후에도 압류채권자가 이 결정에 대하여 즉시항고를 제기하고(민사집행법 102조 3항) 매수신청과 보증을 제공하면 항고법원은 매각절차를 속행하게 하기 위하여 원결정을 취소하여야 할 것이다.

 

⑶ 매수신청을 함에 있어서는 우선채권 총액을 넘은 일정한 액을 매수신청금액으로 명시하여야 한다.

 

⑷ 압류채권자는 매수신청 및 보증제공을 하더라도 매각기일까지는 이를 철회할 수 있다. 철회를 한 경우에는 보증의 반환을 청구할 수 있다.

 

2. 보증의 제공

 

가. 충분한 보증의 제공

 

⑴ ㈎ 압류채권자가 매수신청을 함에 있어서는 충분한 보증을 제공하여야 한다(민사집행법 제102조 제2항).

 

㈏ 어느 정도의 액이 충분한 보증으로 되는가에 관하여 법문에 구체적인 정함이 없으므로 원칙으로는 법원이 압류채권자의 신용, 자산정도, 성실성 등 제반 사정을 고려하여 충분한 보증인가 여부를 결정하여야 할 것이지만, 보증액에 관한 일응의 기준으로서는 최저매각가격과 압류채권자의 매수신청금액과의 차액이 보증액으로 된다는 견해와 압류채권자의 매수신청금액과 동액이거나 적어도 우선채권 총액과 동액이라는 견해가 있으나, 실무에서는 ‘저감된 최저매각가격’과 ‘매수신청액(우선하는 부담과 비용을 변제하고 남을 가격)’의 차액을 보증액으로 하고 있다).

 

㈐ 예를 들어, 1순위로 근저당권(피담보채무 3,000만 원), 2순위로 전세권(전세보증금 2,000만 원)이 설정되어 있는 부동산에 대하여 강제경매신청이 있고 교부청구를 해 온 국세가 100만 원, 그 때까지의 절차비용(집행비용)이 200만 원이 소요된 사례에 있어서 최저매각가격이 4,000만 원에 불과하다면, 법원은 민사집행법 제102조에 따라 압류채권자에게 통지를 하여야 하고 압류채권자는 최소한 5,300만 원(3,000만 원 + 2,000만 원 + 100만 원 + 200만 원) 이상의 금액으로 매수신청을 하고 보증으로는 1,300만 원(매수신고액 5,300만 원 – 최저매각가격 4,000만 원) 이상을 제공하여야 경매절차가 속행된다.

 

⑵ 법원은 압류채권자가 제공한 보증이 충분하지 못하다고 인정하면 압류채권자에게 추가보증의 제공을 명할 수 있고 이에 응하지 않으면 매각절차를 취소한다.

그러나 보증제공이 충분한 경우에는 압류채권자가 제출한 매수신청서의 여백에 ‘인가’한다는 뜻을 표시하고 판사(사법보좌관)가 날인한 후 경매절차를 속행한다.

 

나. 한국자산관리공사의 담보제공에 관한 특례

 

한국자산관리공사는 민사집행법에 의한 경매절차에서 매수신고인이 되려거나 한국자산관리공사 설립 등에 관한 법률 제26조 제1항 제1호 가목의 업무를 수행하기 위하여 채권의 회수를 위탁한 금융회사 등을 대리하여 매수신고인이 되려는 경우에는 민사집행법 제113조의 규정에 불구하고 공사의 지급확약서를 담보로 제공할 수 있다(한국자산관리공사의 설립 등에 관한 법률 제45조).

 

3. 보증제공의 방법

 

보증제공의 성질은 민사집행법 제113조의 매수신청인의 보증과 같다.

따라서 현금이나 법원이 인정하는 유가증권을 법원보관금취급규칙에 의한 경매예납금으로 예납하고 취급점으로부터 교부받은 법원보관금 영수증서를 매수신청서와 함께 집행법원에 제출하면 된다.

위 보증의 제공은 같은 조의 매수신청에 따른 담보적 성질을 가지므로 후일 매각기일에서 다시 담보를 제공할 필요가 없고, 위 보증은 매각대금에 충당된다.

남을 가망이 없는 경우의 보증제공의 방법으로서 3종류의 방법이 있다(민사집행규칙 제54조 제1항 본문). 다만, 법원은 상당하다고 인정하는 때에는 보증의 제공방법을 제한할 수 있다(같은 조 제1항 단서).

 

가. 금전·유가증권 (1항 1호, 2호)

 

금전을 보증으로 제공할 수 있음은 당연하고 특별한 문제가 없다.

또한 집행절차상의 담보는 달리 규정이 없는 한 법원이 인정하는 유가증권으로도 제공할 수 있으므로(민사집행법 제19조 제3항, 민사소송법 제112조), 법원이 상당하다고 인정하는 유가증권을 제출할 수 있다. 유가증권에 관하여는 법원이 보증으로서의 상당성 여부를 판단하게 되어 있으므로 특별한 규정상의 제한은 없다.

다만 보증으로서의 성질상 현금화가 확실하고, 가치의 변동이 적은 것이 적당할 것이다.

 

나. 지급보증위탁계약체결 증명문서 (1항 3호)

 

⑴ 지급보증위탁계약의 체결은 보증제공자가 현실적으로 출연을 하지 않는 점에서 보증제공자에게 유리한 제공방법이고, 집행법원으로서도 현금화의 필요가 생긴 경우에 확실하고도 용이하게 현금화를 할 수 있는 안전한 방법이다.

 

⑵ 지급보증위탁계약이란 보증을 제공하려고 하는 압류채권자가 은행법의 규정에 의한 금융기관 또는 보험회사(이하 ‘은행 등’이라고 한다)와 체결한 계약으로, 은행 등이 압류채권자를 위하여 보증의 액에 상당하는 돈을 법원의 최고에 의하여 납부하는 것을 내용으로 하는 것이다.

그리고 법원이 특별한 제한을 정하지 않은 경우에는 다른 제공방법과 병용하는 것도 가능하므로, 이 경우에는 보증액의 일부에 상당하는 금액을 납부하는 것을 내용으로 하는 계약을 체결할 수도 있다.

압류채권자는 이 계약을 체결한 후에 계약체결을 증명하는 문서를 법원에 제출하는 방법에 의하여 보증을 제공한다.

계약체결을 증명하는 문서는 해당 은행 등이 발행하는 문서를 말한다.

 

⑶ 지급보증위탁계약은 기한을 정하지 않은 것이어야 한다. 법원이 납부의 최고를 하기 전에 계약이 종료된다면 보증으로서의 기능을 할 수 없기 때문이다.

기한은 시기도 종기도 정하여서는 안 되는 것이 원칙이나, 다만 계약체결을 증명하는 문서를 제출하기 전까지는 채권이 발생하지 않는다는 취지의 약관이 있는 경우에는 보증이 제공된 시점에는 채권이 발생하게 되므로, 보증으로서 적합하게 된다.

 

⑷ 지급보증위탁계약은 제3자를 위한 계약으로서 성질을 가지고 있다고 해석되므로, 제3자가 수익의 의사표시를 한 때에 제3자의 권리가 발생하고, 이후는 권리를 변경 또는 소멸시킬 수 없다(민법 제539조, 제541조).

그런데 이 조항의 지급보증위탁계약은 법원(국가)이 ‘제3자’이고, 이 규칙에서 지급보증위탁계약의 체결과 그 증명문서의 제출에 의한 보증의 제공을 규정한 이상, 그 계약의 이익을 향유할 의사를 포괄적으로 표시한 것으로 해석할 수 있다.

그러므로 계약체결의 증명문서가 제출된 시점에 항상 수익의 의사표시가 이루어진다고 볼 것이므로, 그 이후에는 법원이 갖게 된 채권을 계약당사자가 변경 또는 소멸시킬 수 없다고 해석된다.

 

4. 보증의 보관 현금화 및 변경

 

가. 보증의 보관

 

보증으로 제출된 금전은 보관금에, 유가증권은 보관유가증권에 해당된다.

지급보증위탁계약을 체결한 증명문서는 단순한 증거증권으로서 유가증권은 아니지만, 압류채권자가 매수인이 되지 않은 경우라든지, 민사집행규칙 제54조 제2항에 의하여 보증의 변경이 된 때에는 압류채권자가 희망하면 이를 반환하여야 하므로, 민사보관물에 준하는 것으로 보아 그 보관 반환절차 등은 “민사보관물관리에 관한 예규(재민 79-7)”에 정한 절차에 준하여 처리하면 된다.

 

나. 보증의 현금화

 

⑴ 보증이 현금을 제출하는 방법에 의하여 된 경우에 압류채권자가 매수인이 된 때에는 대금에 바로 충당된다(민사집행법 제142조 제3항).

보증이 유가증권 또는 지급보증위탁계약체결 증명문서를 제출하는 방법으로 제공된 경우에 압류채권자가 매수인이 된 경우에는 매수인이 된 압류채권자는 대금지급기한까지 대금을 지급하여야 하고, 대금을 지급하지 않은 때에는 보증을 현금화하여 그 비용을 뺀 금액을 대금에 충당하고(같은 조 4항), 나머지가 있으면 압류채권자에게 반환한다.

 

⑵ 그 보증이 유가증권인 때에는 법원은 집행관에게 현금화하게 하여 그 비용을 뺀 금액을 배당할 금액에 산입하여야 한다. 이 경우 현금화비용은 보증을 제공한 사람이 부담한다(민사집행규칙 제80조 제1항 후문).

집행관은 현금화를 마친 뒤에는 바로 그 대금을 법원에 제출하여야 한다(같은 조 4항). 집행관의 현금화절차에 관하여는 유가증권에 관한 현금화절차를 규정하고 있는 민사집행법 제210조부터 제212조까지의 규정이 준용된다(민사집행규칙 제80조 제3항). 따라서 집행관은 유가증권 중 시장가격이 있는 것은 매각하는 날의 시장가격에 따라 적당한 방법으로 매각하고, 그 시장가격이 형성되지 않은 것은 동산매각의 일반절차에 따라 매각할 수 있다(민사집행법 제210조).

 

⑶ 지급보증위탁계약체결 증명문서가 제출된 경우에는 집행법원이 지급보증위탁계약에 의하여 금전지급의무를 부담하고 있는 은행 등에 대하여 지급을 최고하여 은행 등에게 정하여진 금액의 납부를 최고하는 방법으로 현금화한다(민사집행규칙 제80조 제5항). 은행 등은 그 최고가 있으면 금전을 납부하여야 한다.

 

다. 보증의 변경

 

남을 가망이 없는 경우의 보증의 변경에 관하여 민사소송법 제126조 본문의 규정을 준용한다(민사집행규칙 제54조 제2항). 따라서 집행법원은 보증을 제공한 압류채권자의 신청에 의하여 보증을 바꾸도록 결정할 수 있다. 보증의 변경은 민사집행규칙 제54조 제1항의 어느 방법에 의한 경우에도 가능하다.

 

Ⅶ. 매수신청 및 보증제공에 따른 경매절차의 속행

 

⑴ ㈎ 압류채권자가 매수신청을 한 경우에 그 매수신청금액 이상의 가격이 아니면 매각허가가 되지 않는다는 점에서 매수신청가격은 최저매각가격의 의미를 가지므로, 압류채권자부터 매수신청이 있었다는 취지 및 그 매수신청금액을 매각기일의 공고에 기재함이 상당하다. 다만 그 기재가 없더라도(민사집행법 제121조의 매각허가에 대한 이의사유로는 되지 않는다.

 

㈏ 실무상으로는 매각물건명세서 비고란에 “압류채권자로부터 금 ○○원의 매수신청의 보증이 있음”이라고 기재하고 매각명령 등 별지 부동산목록 하단에 “압류채권자의 매수신청 보증이 있음”이라고 기재하고 있다.

 

⑵ ㈎ 매각기일에 매수신고가격이 압류채권자의 매수신청금액을 넘지 않으면 그 매수신고가격이 최저매각가격을 초과하더라도 매각허가를 하여서는 안 되므로, 집행관은 특별매각조건이 있는 경우에 준하여 매수신청금액을 고지하고 매수가격신고를 최고하여야 한다(민사집행규칙 제112조).

 

㈏ 위 금액 이상의 매수가격의 신고가 없는 경우에는 압류채권자가 매각기일에 출석하였는지 여부를 불문하고 압류채권자를 최고가매수신고인으로 하여 그 이름과 가격을 부른 후 매각기일을 종결한다고 고지하여야 한다(민사집행법 제115조 제1항).

 

㈐ 압류채권자는(민사집행법 제113조의 매수신청의 보증을 제공할 필요가 없다. 이미 제출한 보증이 매수신청의 보증이 되기 때문이다. 다만 압류채권자도 매각기일에 출석하여 매수신청액보다 고가로 매수가격을 신고할 수 있으므로 이와 같이 하여 최고가매수신고인이 된 경우에 앞서 제공한 보증액이 집행법원이 정한 금액(최저매각가격의 10분의 1)에 미달하면 그 금액에 달할 만큼의 보증을 추가로 제공하여야 한다.

 

⑶ ㈎ 매각기일에 압류채권자의 매수신청금액을 넘는 금액으로 매수신고가 있으면 압류채권자의 매수신청은 그 효력을 상실한다. 매수신고가격이 압류채권자의 매수신청금액과 같은 경우에도 마찬가지다. 압류채권자는 우선채권 총액과 절차비용을 변제하고 남을 만한 가격을 정하여 ‘그 가격에 맞는 매수신고가 없을 때’ 매수하겠다고 신청하는 것이기 때문이다(민사집행법 제102조 제2항).

 

㈏ 압류채권자 이외의 자가 최고가매수신고인과 차순위매수신고인이 되었으나, 최고가매수신고인이 대금지급기한 내에 매각대금을 납부하지 않고 차순위매수신고인도 이를 납부하지 않은 경우에 관하여, ① 매각허가결정이 확정되더라도 매수인이 대금을 납부할 때까지는 압류채권자의 매수신청의 효력이 유지되므로 최고가매수신고인 및 차순위매수신고인이 매각대금을 납부하지 않을 때에는 재매각을 할 것이 아니라 압류채권자에게 매각을 허가할 것이라고 하는 설과 ② 일단 압류채권자의 신청액을 넘는 매수신청이 있고 그 자에 대하여 매각허가결정이 되어 그 결정이 확정된 경우에는 압류채권자의 매수신청은 이로써 그 효력을 잃게 되므로 최고가매수신고인 및 차순위매수신고인이 대금을 납부하지 않을 때에는 재매각을 하여야 하며, 이때에는 최고가매수신고인 및 차순위매수신고인의 보증금을 최저매각가격에 합산하여 남을 것이 있는지를 판단하되 그렇게 하여도 남을 것이 없다고 인정될 때에는 이 조항이 정한 절차를 다시 밟아야 한다는 견해가 있다(실무에서는 압류채권자의 의견을 들어 압류채권자에게 매각허가를 허가하기도 하고, 후자의 견해를 따르기도 한다).

 

㈐ 압류채권자가 대금지급기한까지 자신이 제공한 보증을 반환받지 않고 계속적으로 매수를 원한다는 의사를 표시하고 있는 경우에 한하여 압류채권자의 의견을 들어 압류채권자에게 바로 매각하고, 그렇지 않고 대금지급기한 전에 제공한 보증을 반환받은 때에는 후자의 견해를 따라 재매각절차를 밟는 방법을 택하는 실무례도 있다.

 

압류채권자가 최고가매수신고인으로 된 경우에도 매각결정기일에서의 절차는 일반의 경우와 같으므로 법원은 출석한 이해관계인의 진술이 있은 후에 매각허가 여부의 결정을 하여야 한다.

 

⑷ 압류채권자의 보증제공액이 매각대금에 미달하는 경우에 매수인으로 된 압류채권자가 대금지급기한에 그 차액을 매각대금으로 납부하지 않고 차순위매수신고인이 없는 경우에는 재매각을 할 것이 아니라 민사집행법 제102조 제2항에 따라 매각절차를 취소하여야 한다.

이때에 다시 압류채권자에게 같은 조 제1항의 통지를 할 필요가 없다. 매각절차의 취소결정이 확정되면 압류채권자는 앞서 제공한 보증금의 반환을 받을 수 있다.

 

⑸ 매수신청은 매각기일까지 철회가 가능하고 철회 시 보증 반환청구가 가능하다. 이 경우 매수신청이 없는 것으로 보아 경매절차를 취소하면 된다.

 

Ⅷ. 경매절차의 취소

 

⑴ 압류채권자가 남을 가망이 없다는 통지를 받고 1주 이내(또는 연장된 기간 내)에 적법한 매수신청 및 보증제공이 없을 때에는 법원은 결정으로 경매절차를 취소한다(민사집행법 102조 2항).

다만 위 기간경과 후라 할지라도 취소결정 전에 적법한 매수신청 및 보증제공이 있으면 경매절차를 속행하여야 한다. 위 취소결정은 채권자에게 고지하되, 통상 송달의 방법을 취한다.

 

⑵ 압류채권자는 위 취소결정에 대하여 즉시항고할 수 있다(민사집행법 제102조 제3항). 취소결정이 확정되면 법원사무관등은 직권으로 위 취소결정을 등기원인으로 하여 경매개시결정등기의 말소를 촉탁한다. 이 경우 말소등기에 필요한 등록면허세(등록면허세 6,000원＋지방교육세 1,200원)는 압류채권자가 납입하여야 할 것이나, 압류채권자가 납부하지 않는 경우에는 그대로 등기말소촉탁을 하되 촉탁서의 등록면허세란에 등록면허세액을 기재하고 그 여백에 등록면허세미납이므로 추징조치를 취하라는 취지를 기재한다.

 

Ⅸ. 규정 위반의 효과

 

1. 매각허가결정에 대한 즉시항고

 

⑴ 최저매각가격이 압류채권자의 채권에 우선하는 채권과 절차비용에 미달하는 데도 불구하고 집행법원이 이를 간과하고 민사집행법 제102조에서 정한 조치를 취하지 않은 채 매각절차를 진행한 경우에, 최고가매수신고인의 매수가격이 우선채권 총액과 절차비용을 초과하는 한 그 절차 위반의 하자가 치유된다.

 

⑵ 그러나 그 매수가격이 우선채권 총액과 절차비용에 미달하는 때에는 집행법원은 같은 법 제121조 제7호, 제123조 제2항 본문을 적용하여 매각을 불허가하는 결정을 하여야 하며, 집행법원이 절차를 그대로 진행하였다고 하여 매수가액이 우선채권 총액과 절차비용에 미달함에도 불구하고 그 법조항 위반의 하자가 치유된다고 는 할 수 없다(대법원 1995. 12. 1.자 95마1143 결정).

다만 남을 것이 없음을 간과한 채 그대로 경매가 진행되어 매각허가결정이 확정되면 그 하자는 치유되므로, 매각결정기일까지도 그 과오를 발견하지 못하여 매각허가결정이 확정되고 매수인이 대금을 지급하였으면 그 후에는 그 하자를 이유로 매수인의 소유권 취득을 부정할 수 없다.

법원이 이를 간과하고 매각허가결정을 한 경우 이해관계인(압류채권자와 우선채권자)은 즉시항고를 할 수 있다.

 

⑶ 항고심에서의 남을 가망이 없음 여부의 판단 기준시점

 

㈎ 남을 가망이 없는지 여부의 판단 기준시점은 원칙적으로 매각결정기일로[서울남부지방법원 2020. 10. 6.자 2020라65 결정(심리불속행기각 확정. 이중경매사건에서 임차인인 후행경매신청채권자가 매각결정기일 이후 경매신청을 취하한 사안임)], 매각결정기일까지 남을 가능이 있었던 이상 이후 사정변경으로 항고심 결정일 기준으로 남을 가망이 없다고 하더라도 매각절차의 안정 등을 감안하면 매각허가결정이 위법하다고는 볼 수 없다.

남을 가망이 없음은 압류채권자와 우선채권자에게만 항고의 이익이 있으므로 채무자 등이 이를 다투는 경우에는 항고의 이익이 있다고 볼 수도 없다.

 

㈏ 반면, 매각결정기일 당시 남을 가망이 없어 매각불허가결정을 한 경우에도 무잉여 하자는 매각허가결정이 확정되면 치유될 수 있는 점(대법원 2005. 11. 29.자 2004마485 결정), 항고법원은 항고심의 결정을 할 때까지 발생한 사유로 인해 원결정의 유지가 부당하게 되면 이를 취소 또는 변경할 수 있는 점56) 등을 감안하면 항고심 결정일 기준으로 남을 가망이 있는 경우

에는 매각허가결정을 취소해야 할 것이다. 우선채권자가 매각결정기일 전까지 이중경매신청을 하거나 매각불허가결정 후 이의신청을 하면서 이중경매신청을 하는 경우에도 매각허가결정 불허가결정을 한 경우 재도고안으로 을 하는 것이 적절할 것이다.

 

판례(대법원 1995. 12. 1.자 95마1143 결정)도 최선순위 근저당권자의 이중경매신청의 효력이 발생하지 않았다고 하더라도 이는 선행의 부동산강제경매절차의 계속적인 진행을 구하는 의사를 적극적으로 표시한 것이라고 할 것이므로 집행법원이 민사집행법 제102조에 따른 조치를 취하지 않은 채 선행의 부동산강제경매절차를 진행하여 매각허가결정을 한 것이 반드시 위법하다고 단정할 수 없다고 보고 있다.

 

2. 채무자와 소유자도 즉시항고할 수 있는지 여부

 

민사집행법 제102조는 압류채권자가 집행에 의해서 변제를 받을 가망이 전혀 없는데도 무익한 경매가 행해지는 것을 막고 또 우선채권자가 그 의사에 반한 시기에 투자의 회수를 강요당하는 것과 같은 부당한 결과를 피하기 위한 것으로서 우선채권자나 압류채권자를 보호하기 위한 규정일 뿐, 결코 채무자나 그 목적부동산 소유자의 법률상 이익이나 권리를 위한 것이 아니므로, 남을 가망이 없음에도 매각허가결정을 한 경우 즉시항고를 할 수 있는 자는 압류채권자와 우선채권자에 한하고, 채무자와 소유자는 매각절차에서 위 규정에 어긋난 잘못이 있음을 다툴 수 있는 이해관계인에 해당하지 않는다(대법원 1986. 11. 29.자 86마761 결정, 대법원 1987. 10. 30.자 87마861 결정, 대법원 2005. 11. 29.자 2004마485 결정).

 

3. 집행법원이 직권으로 매각불허가결정을 할 수 있는지 여부

 

집행법원이 매각허가여부의 결정 단계에서 남을 가망이 없음을 알게 된 경우에는 직권으로 매각불허가결정을 하여야 한다.

민사집행법 제121조 제1호(잉여주의에 반하여 집행을 계속 진행할 수 없는 때) 또는 제7호(경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때)에 해당하기 때문이다.

 

4. 매각허가결정이 확정된 경우의 효과

 

가. 하자 치유됨

 

남을 것이 없음을 간과한 채 그대로 경매가 진행되어 매각허가결정이 확정되면 그 하자는 치유되므로, 매각결정기일까지도 그 과오를 발견하지 못하여 매각허가결정이 확정되고 매수인이 대금을 지급하였으면 그 후에는 그 하자를 이유로 매수인의 소유권취득을 부정할 수 없다.

 

나. 이 경우 국가가 채무자나 소유자에 대하여 배상책임을 부담하는지 여부(= 소극)

 

⑴ 먼저 체납처분절차에 관하여 보면, 지방세기본법 제98조에 의하여 지방세의

체납처분에 적용되는 국세징수법령에는(민사집행법 제102조와 같이 최저매각가격이 압류채권자에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때에는 일정한 절차를 거쳐 공매절차를 취소하여야 한다거나 민사집행법 제102조를 공매절차에 준용하는 명문의 규정이 없을 뿐 아니라, 민사집행법 제102조가 체납처분에 의한 공매절차에도 유추적용된다고 하더라도, 민사집행법 제102조는 압류채권자가 집행에 의하여 변제를 받을 가망이 전혀 없는데도 무익한 경매가 행하여지는 것을 막고 또 우선채권자가 그 의사에 반한 시기에 투자의 회수를 강요당하는 것과 같은 부당한 결과를 피하기 위한 것으로서 우선채권자나 압류채권자를 보호하기 위한 규정일 뿐 결코 채무자나 그 목적부동산의 소유자의 법률상 이익이나 권리를 보호하기 위한 규정이 아니므로(대법원 1984. 8. 23.자 마84 454 결정, 대법원 1987. 10. 30.자 87마861 결정 참조), 집행법원이 매각대상 부동산의 최저매각가격이 압류채권자에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없다는 점을 간과하고 집행절차를 진행하였다고 하더라도 그것이 채무자나 매각대상 부동산의 소유자에 대한 관계에서까지 위법하다고 할 수는 없고, 따라서 채무자나 매각대상 부동산의 소유자로서는 집행절차가 민사집행법 제102조를 위반하였다는 사유를 들어서는 국가배상법에 의한 배상책임을 청구할 수 없다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다49676 판결).

 

⑵ 민사집행법에 따른 경매절차에서도 동일하다. 경매절차에서도 압류채권자(경매신청채권자)의 채권에 우선하는 채권과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없는 상태로 진행된 잘못이 있다고 하더라도 매각허가결정이 확정되고 매수인이 대금을 지급하면 그 하자가 치유되므로, 채무자나 소유자는 그로 인한 국가배상책임을 청구할 수 없다.

 

다. 우선채권자에 대한 국가배상책임 여부 (= 소극)

 

경매법원이 잉여의 가망이 없음에도 그 통지와 경매취소 등의 조치를 취하지 않은 채 경매절차를 진행하는 바람에 우선채권자의 저당권과 지상권이 소멸된 사안에서, 대법원은 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 않은 잘못이 있다 하더라도 해당 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하는 등 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 이상 국가배상책임이 인정되지는 않는다고 판단하였다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다29905 판결).

 

Ⅹ. 사법보좌관의 남을 가망이 없음을 이유로 한 취소결정에 대한 불복방법과 처리 요령

 

1. 불복방법 (= 사법보좌관의 취소결정에 대한 이의신청)

 

가. 이의신청의 방식

 

⑴ 당사자는 사법보좌관의 처분 중 그러한 처분을 판사가 한 경우라면 항고·즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여 이의신청(사법보좌관규칙 4조 1항부터 4항까지)을 할 수 있으며, 이의신청은 사법보좌관에게 하여야 한다(같은 조 2항 본문).

이의신청을 사법보좌관에게 하도록 한 것은 사법보좌관 스스로 ‘재도의 고안’으로써 자신이 한 처분을 경정할 기회를 주기 위한 것이다.

 

⑵ 해당 법률에서 불복방법을 서면으로 한정한 때에는 이들 사항을 적은 이의신청서를 사법보좌관에게 제출하여야 하는데(같은 조 2항 단서), 대개의 경우 불복은 서면에 의하도록 정하고 있는 경우가 많으므로 이의신청 역시 서면에 의하게 된다.

 

나. ‘이의신청’이 아닌 ‘즉시항고’를 한 경우의 처리

 

당사자가 사법보좌관의 처분에 대하여 이의신청을 하지 않고, 서면의 제목을 즉시항고로 하여 불복하더라도 이를 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청으로 보아 처리한다.

 

다. 이의신청의 내용

 

이의신청은 이의신청대상이 되는 처분의 표시와 그 처분에 대한 이의신청 취지를 밝히는 방법으로 하여야 한다(사법보좌관규칙 4조 2항 본문). 여기의 이의신청 취지에는 이의신청 이유도 포함된다.

 

라. 이의신청기간

 

‘판사가 처분을 한 경우라면 즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분’을 사법보좌관이 한 경우에 그에 대한 이의신청은 그 처분을 고지 받은 날부터 7일 이내에 하여야 한다. 이 기간은 불변기간이다(사법보좌관규칙 4조 3항). 이의신청에 관하여는 그 성질에 반하지 않는 한 해당 법률에서 정하고 있는 불복절차에 관한 규정을 준용하므로(같은 규칙 4조 10항), 소송행위의 추후보완에 관한 민사소송법 제173조의 규정과 부가기간에 관한 민사소송법 제172조 제2항, 제3항의 규정이 준용된다.

 

마. 인지의 첨부

 

사법보좌관규칙 제4조 제1항에 규정에 따라 사법보좌관에 대하여 이의신청을 하는 단계에서는 인지 등을 붙일 필요가 없으며(위 규칙 4조 4항), 판사가 이의신청이 이유 없다고 인정하여 스스로 경정결정을 하지 않는 경우에 인지 등의 보정을 명하게 된다(위 규칙 4조 6항 6호).

 

2. 이의신청을 받은 사법보좌관의 처리절차

 

가. 이의신청사건을 판사에게 송부

 

이의신청을 받은 사법보좌관은 이의신청사건을 지체 없이 판사에게 송부하여야 한다(사법보좌관규칙 4조 5항).

 

나. 재도의 고안

 

사법보좌관은 특별항고의 대상이 되는 결정을 제외하고는(특별항고의 대상이 되는 결정에 대하여는 재도의 고안이 허용될 수 없다. 대법원 2001. 2. 28.자 2001그4 결정), 스스로 재도의 고안으로 자신이 한 처분을 경정할 수 있다.

다만 지체 없이 판사에게 송부하도록 하는 규칙 제4조 제5항의 취지에 따라 재도의 고안은 이의신청 접수일로부터 2-3일 이내에 신속하게 처리하여야 한다.

 

3. 판사의 이의신청사건 처리절차

 

가. 형식적 심사

 

⑴ 이의신청 각하결정

 

㈎ 사건을 송부 받은 판사는 이의신청을 심사하여 신청이 사법보좌관규칙 제4조 제2항의 규정에 위배되는 경우(예, 이의신청 대상 처분의 표시나 이의신청취지에 흠이 있는 경우 등)에 보정명령을 내리고 흠이 보정되지 않는 때와 이의신청기간을 경과한 때에는 결정으로 이의신청을 각하한다(위 규칙 4조 6항 1호, 2호 전단).

 

㈏ 이의신청서에 민사집행법 제15조 제3항 및 제4항, 민사집행규칙 제13조가 규정하는 이의신청(항고)이유가 적혀 있지 않고 이의신청서를 제출한 날부터 10일 이내에 이의신청(항고)이유서도 제출하지 않은 경우와 이의신청이 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 경우(민사집행법 90조 각 호의 이해관계인이 아닌 사람이 제기한 이의신청 등)에는 별도의 보정명령 없이 결정으로 이의신청을 각하한다(민사집행법 15조 5항, 사법보좌관규칙 4조 10항).

이와 관련하여, 이의신청인이 이의신청서를 제출한 날로부터 10일 이내에 ‘항고이유서’를 제출하지 않은 경우 집행법원의 단독판사 등이 이의신청인에게 상당한 기간을 정하여 항고이유서를 제출하도록 보정을 명하여야 함을 전제로, 항고법원이 그와 같이 항고이유서 제출을 명하지도 않은 채 항고를 각하한 것이 잘못되었다는 취지의 대법원 결정(대법원 2016. 8. 24.자 2016마741 결정)이 있다.

그러나 위 대법원 결정에는 2014. 9. 1. 개정(2015. 3. 23. 시행)된 위 사법보좌관규칙 제4조가 반영되지 않은 것으로 보이므로, 위 대법원 결정의 취지를 2015. 3. 23. 이후 접수되는 즉시항고 대상이 되는 처분에 대한 이의신청 사건에도 일반적으로 적용할 것인지는 검토가 필요하다.

다만 실무상 항고이유서 미제출 시 이를 제출하라는 보정명령을 하는 경우가 간혹 발견되는데, 민사집행법 제15조 제3항에 의한 항고이유서 제출기간은 불변기간이라 할 수 없으므로, 만일 이의신청인에게 항고이유서 제출에 관한 보정명령을 하였고 보정명령에서 정해진 상당한 기간 내에 항고이유서가 제출된 경우라면 이의신청서를 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서가 제출되지 않았다는 이유로 이의신청을 각하하여서는 안 될 것이다(대법원 2019. 8. 21.자 2018마7371 결정 참조).

 

⑵ 각하결정에 대한 불복방법 (= 즉시항고)

 

이 각하결정은 해당 법률에 규정된 불복신청에 대한 각하재판으로 보며(사법보좌관규칙 4조 6항 2호 후단), 이 재판에 대하여는 해당 법률에서 정한 절차에 따라 불복할 수 있으므로(같은 조 7항), 민사소송법 제443조, 제399조 제3항에 따라 즉시항고를 하거나 민사집행법 제15조 제8항 등에 따라 즉시항고를 할 수 있다.

 

⑶ 항고심의 처리

 

㈎ 판사가 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청이 부적법하다는 이유로 이를 각하하는 재판을 한 경우에는 ‘판사의 각하재판’이 항고법원의 심판대상으로 된다.

 

㈏ 항고법원이 ‘각하재판’을 취소한 후 환송하면(민사소송법 제418조 본문), 원심법원의 판사는 사법보좌관의 처분을 인가한 후 사건을 다시 항고법원에 송부하거나 사법보좌관의 처분을 경정하여야 한다. 판사의 경정결정에 대하여 다른 이해관계인이 불복을 하면 사건을 다시 항고법원으로 송부한다.

 

㈐ 항고법원이 ‘원심판사의 각하재판’을 취소한 후 자판을 하면서 이의신청인의 주장을 받아들이는 경우(민사소송법 제418조 단서) 사법보좌관의 처분을 경정하는 주문을 함께 발령하게 된다. 이 경우 1심 판사는 별도의 조치를 할 필요가 없다.

 

㈑ 반면 항고법원이 ‘원심판사의 각하재판’을 취소한 후 자판을 하면서 이의신청인의 주장을 받아들이지 않는 경우라면, 항고법원으로서는 ‘제1심 판사의 각하재판’에 대한 즉시항고를 기각하는 방법으로 사법보좌관의 처분을 유지하게 된다[대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2675 판결, 대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401, 17418 판결 등 참조(소를 각하한 제1심판결에 대하여 원고만이 불복 상소하였으나 심리한 결과 원고의 청구가 이유가 없다고 인정되는 경우 그 제1심판결을 취소하여 원고의 청구를 기각한다면 오히려 항소인인 원고에게 불이익한 결과로 되어 부당하므로 항소심은 원고의 항소를 기각하여야 한다)].

 

나. 이의신청이 이유 있는 경우

 

⑴ 사법보좌관의 처분 경정

 

이의신청이 이유 있다고 인정되는 때에는 판사는 결정으로 사법보좌관의 처분을 경정한다(사법보좌관규칙 4조 6항 3호). 사법보좌관의 처분의 일부만이 부당한 때에는 일부를 취소하고, 나머지는 인가하는 재판을 할 수 있다.

이 경정은 판사가 사법보좌관의 처분을 심사하여 하는 사법보좌관규칙상의 처분으로서, 사법보좌관이 재도의 고안에 의하여 하는 경정과는 그 성격이 다르다.

 

⑵ 경정결정에 대한 불복방법 (= 즉시항고)

 

이 재판에 대하여는 해당 법률에서 정한 절차에 따라 불복할 수 있으므로(같은 조 7항), 판사가 한 경정재판이 항고 또는 즉시항고의 대상이면 그 절차에 따라 불복을 할 수 있다.

사법보좌관의 경매신청 기각 또는 각하결정에 대한 판사의 경정결정에 대하여 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있다.

 

⑶ 항고심의 처리

 

판사가 이의신청이 이유 있다고 인정하여 사법보좌관의 처분을 경정한 경우 ‘판사의 경정재판 중 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 것’이 항고법원의 심판대상으로 된다.

항고법원이 ‘원심판사의 경정결정’을 취소하는 경우 그 취소결정만으로 목적을 이루고, 이 경우 1심 판사는 별도의 조치를 할 필요가 없다. 항고심에서 ‘원심판사의 경정결정’을 취소하는 결정을 함으로써 사법보좌관의 처분이 다시 살아나기 때문이다.

 

다. 이의신청이 이유 없는 경우

 

⑴ 처분을 인가하고, 기록을 항고심으로 송부

 

‘사법보좌관의 처분 중 그러한 처분을 판사가 한 경우라면 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 처분’에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고, 이의신청사건을 항고법원에 송부하여야 한다. 이 경우 이의신청은 해당 법률에 의한 항고 또는 즉시항고로 본다(사법보좌관규칙 4조 6항 5호).

 

⑵ 인가의 방식

 

㈎ 인가의 방식에 관하여는 정해진 바가 없으므로, 간단하게 이의신청서에 인가취지의 고무인을 찍고 거기에 판사가 날인하거나, 독립한 결정서를 작성하는 등 적절한 방식으로 처리하면 될 것인데, 실무에서는 독립한 인가결정서를 작성하는 방식을 택하고 있다. 이렇게 하는 것이 절차의 명확을 기하고 항고 또는 즉시항고의 대상이 인가처분이라는 규칙의 입장에도 부합하기 때문이다.

 

㈏ 다만 인가를 결정서에 의하여 하는 경우라도 그 인가결정은 당해 심급의 판사가 당사자의 이의신청이 이유 없다고 인정하여 사법보좌관의 처분을 일응 유지시키고자 하는 것으로서 법원 내부적으로 절차를 명확히 하기 위한 것일 뿐 이의신청 자체에 대하여 하는 종국적인 판단이 아니므로(그 판단은 상급심이 하게 된다) 이를 이의신청인 등에게 고지할 것은 아니었으나, 사법보좌관 규칙 개정(2015. 3. 23. 시행)으로 사법보좌관규칙 제4조 제6항 제5-2호가 신설되어 인가결정은 이의신청인에게 고지하여야 한다. 다만 인가결정에 대해서는 불복할 수 없다(사법보좌관규칙 4조 8항).

 

㈐ 이와 관련하여 판례(대법원 2021. 9. 9.자 2021마167 결정)도 “사법보좌관규칙 제4조 제6항 제5호에 따른 단독판사 등의 ‘인가’는 사법보좌관이 한 처분의 적정성을 확인하는 단독판사 등의 판단행위로서 재판의 한 형식인 ‘결정’으로 하여야 하고, 절차진행의 투명성을 위해 그 인가결정은 이의신청인에게 반드시 고지하여야 한다.”고 판시하였다.

 

⑶ 보정명령 (= 불응 시 이의신청 각하결정)

 

㈎ 위 이의신청서에 인지 등이 붙어 있지 않는 때에는 상당한 기간을 정하여 보정을 명하고 이의신청인이 보정하지 않은 때에는 이의신청을 각하한다(사법보좌관규칙 제4조 제6항 제6호).

이 경우 ‘이의신청을 각하’한다는 것이 ‘이의신청서 각하명령’인지, ‘이의신청서 각하결정’인지 아니면 ‘이의신청 각하결정’인지 문제되는데, ‘이의신청서 각하명령’을 하여야 한다(민사소송법 제399조, 제443조, 민사집행법 제15조 제10항, 사법보좌관규칙 제4조 제10항). 이에 대해서는 항고장각하명령을 해야 한다는 견해도 있다.

이처럼 이의신청 각하결정을 하는 경우 별도로 사법보좌관의 처분을 인가할 필요가 없다.

 

㈏ 위 각하재판에 대하여는 해당 법률에서 정한 절차에 따라 불복할 수 있으므로(사법보좌관규칙 제4조 제7항), 민사소송법 제443조, 제399조 제3항에 따라 즉시항고를 하거나 민사집행법 제15조 제8항, 제130조 제5항 등에 따라 즉시항고를 할 수 있다.

 

라. 항고법원의 처리

 

⑴ 이의신청사건을 송부 받은 항고법원은 ‘판사가 한 인가처분’에 대한 항고 또는 즉시항고로 보아 재판절차를 진행한다(사법보좌관규칙 제4조 제9항). 즉 판사가 사법보좌관의 처분을 인가한 경우에는 ‘판사의 인가처분결정’이 항고법원의 심판대상이 된다.

 

⑵ 항고법원이 ‘원심판사의 인가처분’을 취소한 후 자판을 하는 경우 사법보좌관의 처분을 경정하는 주문을 함께 발령하게 된다. 이 경우 1심 판사는 별도의 조치를 할 필요가 없다.