【근저당권자인 신청채권자가 경매대상 목적물에 관한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분등기를 마친 다음 본안판결로 근저당권설정등기를 마치고 이에 기하여 부동산임의경매신청을 한 경우에 위 가처분등기의 효력 및 말소 여부, 가압류와의 배당순위 등】《》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【근저당권자인 신청채권자가 경매대상 목적물에 관한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분등기를 마친 다음 본안판결로 근저당권설정등기를 마치고 이에 기하여 부동산임의경매신청을 한 경우에 위 가처분등기의 효력 및 말소 여부, 가압류와의 배당순위 등】《》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《근저당권자인 신청채권자가 경매대상 목적물에 관한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분등기를 마친 다음 본안판결로 근저당권설정등기를 마치고 이에 기하여 부동산임의경매신청을 한 경우에 위 가처분등기의 효력 및 말소 여부, 가압류와의 배당순위 등》    [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.248-423 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.232-375 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.46-78 참조]

 

1. 근저당권자인 신청채권자가 경매대상 목적물에 관한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분등기를 마친 다음 본안판결로 근저당권설정등기를 마치고 이에 기하여 부동산임의경매신청을 한 경우에 위 가처분등기의 효력 및 말소 여부, 가압류와의 배당순위 등

 

가. 위 가처분등기의 말소 여부

 

⑴ ① 근저당권자인 신청채권자가 매각 대상 목적물에 관한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분등기(등기선례 8-288 참조)를 한 다음 본안에서 승소하여 본안판결로 근저당권설정등기를 마친 때에는 가처분등기 이후 다른 제3자 명의의 등기가 없는 경우에는 등기관이 직권으로 그 가처분등기를 말소하여야 한다(부동산등기법 94조 2항, 등기예규 제1691호 소유권 이외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기에 관한 사무처리예규 참조).

 

② 가처분등기 이후 제3자 명의의 등기가 있는 경우에는 직권 말소대상은 아니다.

만약 그 가처분등기가 말소되지 않았다면 집행법원은 가처분을 한 근저당권자로 하여금 가처분 법원에 말소촉탁 신청을 하도록 하고 말소된 것이 확인된 후 경매절차 진행하는 것이 바람직하다.

 

⑵ ① 그런데 경매를 신청한 가처분권자가 집행법원의 권유에도 불구하고 말소신청을 하지 않을 경우 경매개시결정의 등기보다 가처분등기가 우선하므로 형식적으로 보면 매각허가결정에 기한 이전등기촉탁 시 위 가처분의 말소촉탁을 할 수 없다는 견해가 있을 수 있으나, 가처분의 경우에는 압류채권자(경매신청채권자)에 우선하는 최선순위의 가처분인 경우에만 매각에도 불구하고 존속하는데 위 가처분은 바로 압류채권자가 신청한 처분금지가처분으로서 압류채권자에 우선하는 가처분이라고 할 수 없으므로(가처분에 기한 근저당권도 매각으로 말소가 되어 가처분등기를 존속시킬 이유도 없음) 말소촉탁을 할 수 있다.

 

② 이러한 가처분은 매각물건명세서에 인수할 권리로 기재할 사항이 아니다.

이 경우 말소기준권리는 가처분 자체가 아닌 이에 기해 설정된 근저당권(등기의 목적 아래에 “○년 ○월 ○일 접수 제○○○호 가처분에 기함”이라고 기재됨)이 되고, 매각물건명세서의 최선순위 설정일자는 근저당권 설정일자가 아닌 위 가처분 접수일자를 기재한다.

 

⑶ 나아가 매수인도 위 등기예규상의 가처분등기의 말소에 이익이 있는 자에 포함되므로 만일 집행법원의 법원사무관등이 가처분의 말소촉탁을 누락하였다고 하더라도 매수인 스스로 근저당권설정등기로 가처분이 목적달성하였음을 소명하여 집행법원이나 가처분을 한 법원의 법원사무관등에게 가처분의 말소촉탁을 신청할 수 있다.

나. 가처분기입등기 후 가압류가 있는 경우 그 가압류의 말소 여부 및 배당순위

 

위 가처분등기가 이루어지고 이에 기한 근저당권설정등기가 마쳐지기 전에 다른 채권자가 동일 부동산에 가압류를 한 경우 그 가압류의 말소 여부 및 배당순위를 살펴보기로 한다.

 

⑴ 가압류기입등기의 말소 여부 (= 말소 불가)

 

위 가처분등기의 피보전권리는 ‘목적 부동산에 관한 근저당권설정등기청구권’이므로 위 가처분 이후에 다른 채권자의 가압류등기가 이루어졌다고 하여 위 가처분의 효력에 반하는 것은 아니다.

따라서 위 가처분에 기한 근저당권설정등기가 마쳐져도 가처분 이후에 기입된 가압류 등기는 말소되지 않는다(등기예규 1691호).

 

⑵ 가압류권자와 근저당권자의 배당순위 (= 안분배당이 아니라, 근저당권자 우선)

 

㈎ 가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 근저당권자로서는 자신의 가처분보다 후순위인 가압류권자에게 우선 배당을 주장할 수 있다.

마치 가등기에 순위보전의 효력이 있는 것처럼 가처분의 순위보전효에 의하여 위 ‘가처분등기시점’(가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 근저당권자의 경우 순위기준일은 ‘저당권설정등기일’이 아니라 ‘가처분기입등기일’이다)에 근저당권의 우선변제효가 발생한다.

 

㈏ “근저당권설정등기청구권의 보전을 위한 가처분 이후에 다른 채권자의 가압류등기가 이루어졌다고 하여 위 가처분의 효력에 반하는 것은 아니다.”의 의미는 ‘가압류등기의 존재’가 그 효력에 반하지 않는다는 것이지, ‘가압류등기의 순위’가 그 효력에 반하지 않는다는 뜻이 아니기 때문이다.

따라서 이 경우 근저당권이 가압류에 우선하여 배당을 받아야 하므로, 근저당권자와 가압류권자를 안분배당해서는 안 된다.

 

⑶ 가처분에 기한 근저당권설정등기 이후 가처분이 말소된 경우 배당순위

 

가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 다음 가처분이 말소되는 경우에도 위 법리가 달라지지 않는다.

따라서 위 가처분권자가 가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 다음 그 가처분을 말소한다고 하여 이미 가처분에 기하여 설정된 근저당권설정등기의 순위가 ‘가처분등기시점’이 아닌 ‘근저당권설정등기시점’으로 바뀌는 것은 아니다[대법원 2002. 3. 15. 선고 2001마6620 판결(가압류집행이 있은 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우에 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있고, 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 상대방은 가압류집행의 효력을 다툴 수는 없고 오로지 본집행의 효력에 대하여만 다투어야 하는 것이므로, 본집행이 취소, 실효되지 않는 한 가압류집행이 취소되었다고 하여도 이미 그 효력을 발생한 본집행에는 아무런 영향을 미치지 않는 것이다), 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다48455 판결].

 

다. 가처분권자가 근저당권설정등기를 하지 않은 경우

 

⑴ 일단 신청채권자에게 가처분의 효력 유무 등에 대해 파악하여 적절한 조치를 취하도록(대위 말소 등) 보정명령을 한다(위 최선순위 처분금지가처분등기가 있는 경우의 보정명령 참조).

 

⑵ 이 경우 최선순위 처분금지가처분이 있는 경우와는 달리 절차 진행의 장애사유가 있는 것은 아니므로, 가처분의 효력 유무를 확인할 수 없는 경우 매각물건명세서의 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 그 효력이 소멸되지 아니하는 것’란에 기재하고 절차 진행하면 된다.

 

⑶ 가처분취소결정 등이 있음에도 이를 말소하지 않고 있는 경우에도 위와 같이 처리하되 가처분취소결정이 있었음을 매각물건명세서에 추가 기재한다(말소촉탁의 대상은 되지 않고 매수인 등 당사자가 말소해야 할 사항임).

 

[기재례]

갑구 순위번호 ○번 가처분등기(2017. 1. 1. 등기)는 말소되지 않고 매수인에게 인수됨. 이에 대해 서울중앙지법 2013카단○○○ 가처분취소결정이 있음.

 

 

 

 

【부동산경매<매각대금납부 후 가압류등기 및  가처분등기 등의 말소 여부>】《가압류등기, 가처분등기, 국세체납처분에 의한 압류등기, 공매공고 등기, 예고등기, 사용승인을 받지 아니한 건물이라는 취지의 말소 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《매각대금납부 후 가압류등기 및  가처분등기 등의 말소 여부>】《가압류등기, 가처분등기, 국세체납처분에 의한 압류등기, 공매공고 등기, 예고등기, 사용승인을 받지 아니한 건물이라는 취지의 말소 여부 》  [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 박영호/김선영 P.1569-1633 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 윤경/손흥수, P.1460-1529 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.428-475 참조]

 

1. 가압류등기

 

⑴ 말소의 대상임

 

가압류등기는 어느 경우이든 경락에 의하여 항상 말소의 대상이 된다[민사집행법 제144조 제1항 제2호 ※ 민사집행법 제144조(매각대금 지급 뒤의 조치) ① 매각대금이 지급되면 법원사무관등은 매각허가결정의 등본을 붙여 다음 각 호의 등기를 촉탁하여야 한다. 2. 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기].

즉, 압류채권자에 우선하는 가압류등기는 매각대금으로부터 공탁에 의한 배당을 받을 수 있어 소멸하고(민사집행법 제148조 제3호, 제160 조 제1항 제2호), 압류의 효력 발생 후의 가압류등기는 매수인(경락인) 에게 대항할 수 없으므로 소멸한다(압류의 효력 발생 후의 가압류등기를 한 자는 민사집행법 제88조에 따라 배당요구를 할 수 있음).

 

⑵ 제3취득자의 채권자가 신청한 경매절차에서 전소유자에 대한 가압류가 말소대상인지 여부

 

㈎ ① 갑이 가압류한 다음 가압류목적물의 소유권이 B에게 이전되고 B(현 소유자)의 채권자(저당권자 포함)가 경매신청을 하여 경락이 된 경우, 즉 현 소유자의 채권자가 경매신청을 한 경우 구 소유자에 대한 가압류권이 말소촉탁대상인지 여부가 문제된다.

 

② 대법원 2006. 7. 28. 선고 2006다19986 판결은, “가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금에서 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 하여 배당을 받을 수 있고, 제3취득자의 채권자는 위 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액에 대하여는 배당을 받을 수 없다.”고 판시하여, 전소유자의 가압류권자는 배당을 받게 된다는 입장을 취하고 있고, 이 경우 종전 소유자를 채무자로 한 가압류등기는 말소촉탁의 대상이 된다(등기선례 8-299, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다8682 판결).

 

③ 이때 전 소유자의 가압류권자와 신 소유자의 채권자는 안분배당을 하는 것이 아니라, 전소유자의 가압류권자에게 “가압류 청구금액의 범위 내”에서 먼저 배당을 하여야 하고(대법원 2006. 7. 28. 선고 2006다19986 판결), 체납처분에 의한 압류의 경우도 마찬가지이다.

 

㈏ ① 한편, 이 경우 가압류채권자가 배당을 받으면 그 가압류는 말소되어야 하지만, 전소유자에 대한 가압류채권자가 항상 배당을 받아야 한다거나 또는 그 가압류가 말소의 대상이 되는 것은 아니다. 즉 가압류권자가 배당을 받고, 가압류의 부담도 매수인에게 인수되지 아니하고 소멸되는 것으로 매각조건이 설정되어 매각될 수도 있고, 이 경우에는 그 가압류는 말소되어야 한다.

그러나 경우에 따라서는 집행법원이 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 위 가압류채권자를 배당절차에서 배제하고 매각절차를 진행시킬 수도 있으며, 이와 같이 매수인이 위 가압류등기의 부담을 인수하는 것을 전제로 매각절차를 진행시킨 경우에는 위 가압류의 효력이 소멸하지 아니하므로 집행법원의 말소촉탁이 될 수 없다.

 

② 따라서 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기가 이루어진 부동산에 대하여 매각절차가 진행되었다는 사정만으로 위 가압류의 효력이 소멸되었다고 단정할 수 없고, 구체적인 매각절차를 살펴 집행법원이 위 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 매각절차를 진행하였는가 여부에 따라 위 가압류 효력의 소멸 여부를 판단하여야 한다(대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다8682 판결).

 

㈐ ① 부동산에 관하여 가압류등기가 마쳐졌다가 그 등기가 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 가압류의 효력이 소멸하는 것은 아니지만, 가압류등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 부동산 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자 등 다른 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 그 매각대금을 다 낸 때에는, 위 경매절차에서 집행법원이 위 가압류의 부담을 매수인이 인수할 것을 특별매각조건으로 삼지 않은 이상 원인 없이 말소된 가압류의 효력은 소멸한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결 등 참조).

 

② 한편, 말소되지 않아야 할 부동산가압류의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 잘못 말소된 경우 가압류채권자가 말소된 가압류기입등기의 회복등기를 소구할 수는 없지만(말소등기의 회복을 할 때에 말소된 종전의 등기가 공동신청으로 된 것이라면 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나 그 등기가 등기관의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 등기관이 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 할 것이다) 말소된 가압류기입등기를 회복할 때에는, 만일 말소 당시의 소유자 등 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있다면, 그를 상대로 말소된 가압류기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기하여 말소된 가압류등기를 회복할 수 있다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결, 대법원 2010. 3. 4.자 2009그250 결정).

 

⑶ 가압류등기 이후의 대지권 등기의 말소방법

 

토지 만에 대한 가압류등기가 된 후 대지권 취지의 등기가 된 경우에 그 가압류에 기한 토지만에 대한 강제경매신청으로 인한 매각허가결정에 의한 소유권이전등기를 하기 위해서는 매수인은 우선 매각허가결정 및 동 확정증명을 대위원인을 증명하는 서면으로 하여 건물표시변경등기(대지권 말소의 의미) 신청을 함으로써, 등기관으로 하여금 대지권등기의 말소와 동시에 직권으로 토지등기기록 중 대지권인 취지의 등기를 말소하고 건물등기기록 중 대지권에 대한 등기로서의 효력이 있는 등기를 부동산등기규칙 제93조에 따라 토지등기기록의 해당 사항 란에 전부 전사하게 한 다음, 매각허가결정으로 인한 소유권이전등기촉탁과 동시에 그 토지의 등기기록 중 가압류기입등기 후의 소유권이전등기와 매수인이 인수하지 않은 부동산 부담에 관한 기입등기의 말소등기촉탁을 하여야 할 것이다(등기선례 3-778, 등기선례 7-439).

따라서 이와 같은 경우에는 매수인이 먼저 건물표시변경(대지권말소) 등기신청을 함으로써 대지권 및 대지권인 취지의 등기의 말소절차를 밟은 후에 이를 법원사무관등에게 소명자료와 함께 신고하여야 하고, 법원사무관등은 매수인으로부터 위와 같은 신고가 있은 후에 촉탁을 하게 된다.

 

2. 가처분등기

 

⑴ 말소 여부

 

㈎ ① 압류의 효력발생 후에 된 처분금지가처분등기는 매수인에 대항할 수 없으므로 말소촉탁의 대상이 되고(등기예규 453호 참조), 압류의 효력발생 전에 된 가처분등기는 말소되지 아니한다. 다만, 압류의 효력발생 전에 된 가처분등기라 할지라도 그보다 선순위로서 매각으로 소멸하는 담보권·압류·가압류 등기가 존재하는 경우에는 역시 말소의 대상이 된다.

 

② 강제경매의 개시 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만이 남아 있을 뿐이었던 근저당권보다 후순위라는 이유로 집행법원의 촉탁에 따라 이루어진 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효이고, 가처분채권자는 그 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분채권자로서의 권리를 가진다(대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104, 26111 판결).

 

㈏ 한편, 민법 제365조의 규정에 의한 토지 저당권자의 일괄매각 청구에 의하여 진행된 경매절차에서 저당 토지 및 지상건물이 매각된 경우, 그 토지에 설정된 저당권의 효력은 지상건물에는 미치지 아니한다 할 것이므로, 토지를 목적으로 저당권을 설정한 자가 그 토지에 건물을 축조하여 소유권보존등기까지 마친 상태에서, 그 건물만에 대하여 처분금지가처분등기, 민법 제365조의 규정에 의한 저당권자의 일괄매각청구에 의한 임의경매개시결정등기, 위 건물의 수분양자인 가처분권자들 명의로의 소유권이전등기, 제3자 명의의 저당권설정등기가 순차로 경료된 다음, 위 토지 및 건물이 임의경매로 매각된 경우, 그 매각으로 인한 건물에 관한 소유권이전등기 촉탁 시 건물에 관하여 된 위 가처분등기는 매수인이 인수하여야 할 부담등기로서, 그 건물에 관하여 매각으로 인하여 말소되는 선순위의 저당권·압류·가압류 등이 없는 한 말소등기 촉탁의 대상이 되지 않는다(등기선례 5-680, 등기예규 1061호 참조).

 

㈐ ① 또 토지소유자가 그 지상 건물소유자에 대한 건물철거·토지인도청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분을 한 때에는 처분금지가처분등기가 건물에 관한 강제경매개시결정등기 또는 담보권설정등기 이후에 이루어졌어도 매각으로 인하여 말소되지 아니한다.

 

② 따라서 집행법원은 가처분이 있을 경우 직권으로 가처분 집행법원으로부터 가처분결정서등본을 송부받아 피보전권리를 명백히 하여 이를 매각물건명세서 등에 적어야 하고, 위의 경우에 해당하는 때에는 법원사무관등은 말소촉탁을 하지 않도록 유의하여야 한다.

 

⑵ 근저당권자인 신청채권자가 경매대상 목적물에 관한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분등기를 경료한 다음 본안판결로 근저당권설정등기를 마치고 이에 기하여 부동산임의경매신청을 한 경우에 위 가처분등기의 효력 및 말소 여부, 가압류와의 배당순위 및 그 후 가처분이 말소된 경우 법리가 달라지는지 여부

 

㈎ ① 근저당권자인 신청채권자가 매각대상 목적물에 관한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분등기를 한 다음 본안에서 승소하여 본안판결로 근저당권설정등기를 마치고 이에 기하여 부동산임의경매신청을 한 경우에는 가처분권자 스스로 가처분을 한 법원에 가처분의 목적달성을 이유로 가처분등기의 말소촉탁을 신청하여 가처분을 한 법원의 법원사무관등의 말소촉탁으로 말소하면 될 것이다(부동산등기법 제94조 제2항, 등기예규 1413호 참조).

 

② 그런데 경매를 신청한 가처분권자가 집행법원의 권유에도 불구하고 말소신청을 하지 않을 경우 등기관이 직권으로 그 가처분등기를 말소하여야 한다(부동산등기법 제94조 제2항, 등기예규 1413호 참조).

나아가 매수인도 위 등기예규상의 가처분등기의 말소에 이익이 있는 자에 포함되므로 만일 집행법원의 법원사무관등이 가처분의 말소촉탁을 누락하였다고 하더라도 매수인 스스로 근저당권설정등기로 가처분이 목적달성하였음을 소명하여 집행법원이나 가처분을 한 법원의 법원사무관등에게 가처분의 말소촉탁을 신청할 수 있다.

 

㈏ ① 위 가처분등기가 이루어지고 이에 기한 근저당권설정등기가 경료되기 전에 다른 채권자가 동일 부동산에 가압류를 한 경우 그 가압류의 말소 여부 및 배당순위를 살펴보기로 한다.

 

② 위 가처분등기의 피보전권리는 ‘목적 부동산에 관한 근저당권설정등기청구권’이므로 위 가처분 이후에 다른 채권자의 가압류등기가 이루어졌다고 하여 “위 가처분의 효력에 반하는 것은 아니다”.

따라서 위 가처분에 기한 근저당권설정등기가 경료되어도 가처분 이후에 기입된 가압류 등기는 말소되지 않는다(등기예규 제1062호).

 

③ 가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 근저당권자로서는 자신의 가처분보다 후순위인 가압류권자에게 우선 배당을 주장할 수 있다. 마치 가등기에 순위보전의 효력이 있는 것처럼 가처분의 순위보전효에 의하여 위 ‘가처분의 기입등기시점’(가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 근저당권자의 경우 순위 기준일은 ‘저당권설정등기일’이 아니라 ‘가처분기입등기일’이다)에 근저당권의 우선변제효가 발생한다.

“근저당권설정등기청구권의 보전을 위한 가처분 이후에 다른 채권자의 가압류등기가 이루어 졌다고 하여 위 가처분의 효력에 반하는 것은 아니다.”의 의미는 ‘가압류기입등기의 존재’가 그 효력에 반하지 않는다는 것이지, ‘가압류기입등기의 순위’가 그 효력에 반하지 않는다는 뜻이 아니기 때문이다.

따라서 이 경우 근저당권이 가압류에 우선하여 배당을 받아야 하므로, 근저당권자와 가 압류권자를 안분배당하여서는 아니 된다.

 

④ 가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 다음 가처분이 말소되는 경우에도 위 법리가 달라지지 않는다. 따라서 위 가처분권자가 가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 다음 그 가처분을 말소한다고 하여 이미 가처분에 기하여 설정된 근저당권설정등기의 순위가 ‘가처분기입등기시점’이 아닌 ‘근저당권설정등기시점’으로 바뀌는 것은 아니다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001마6620 판결).

 

㈐ 동일한 부동산에 관하여 동일 순위로 등기된 강제경매개시결정으로 인한 압류와 처분금지가처분의 효력은 그 당해 채권자 상호 간에 한해서는 처분금지적 효력을 서로 주장할 수 없다(대법원 1998. 10. 30.자 98마475 결정, 대법원 2011. 9. 30.자 2010마1972 결정).

따라서 강제경매절차가 진행되어 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기(가처분채권자가 승소판결에 의하지 아니하고 가처분채무자와 공동으로 가처분에 기한 소유권이전등기를 한 경우에도 마찬가지이다)를 하기에 앞서 먼저 매수인이 매각대금을 완납하였다면 위 가처분등기는 집행법원의 말소촉탁에 의하여 말소될 것이고, 가처분채권자가 먼저 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기를 하였다면 강제경매절차는 민사집행법 96조 1항의 규정에 의하여 취소될 것이다.

 

3. 국세체납처분에 의한 압류등기, 공매공고 등기

 

⑴ 국세체납처분에 의한 공매와 강제경매절차 또는 담보권실행을 위한 경매절차는 각각 독자적으로 진행할 수 있고 양 절차 중 먼저 진행된 절차에서 소유권을 취득한 자가 진정한 소유자로 확정되고(대법원 1999. 5. 14. 선고 99다3686 판결 등), 또 그 매각후의 배당에 있어서 국세는 우선적으로 변제되어야 하므로 경매절차에서 국세체납처분에 의한 압류등기에 관계된 국세를 우선변제하고 그 압류등기와 공매공고의 등기를 말소하여야 한다(대법원 1961. 2. 9. 선고 4293민상124 판결). 지방세의 경우도 마찬가지이다.

 

⑵ 체납처분에 의한 압류등기 후 소유권이 이전되어 새로운 소유자의 채권자가 경매신청을 하여 매각이 된 경우에, 체납처분에 의한 압류권자에게도 배당을 하고 그 압류등기도 말소할 수 있다.

 

4. 예고등기

 

⑴ 예고등기는 권리에 관한 공시를 목적으로 하는 등기가 아니므로 부동산의 부담으로 되지 아니하여 말소촉탁의 대상이 되지 않으며, 제1심 수소법원의 촉탁 또는 등기관의 직권으로 말소한다.

 

⑵ 근저당권말소의 예고등기가 경료된 후에 목적부동산이 매각되어 근저당권이 소멸하게 된 경우에, 그 예고등기는 등기관이 직권으로 말소할 수 있다(등기선례 6-490).

 

⑶ 개정 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호)은 예고등기제도를 폐지하였으나 종전에 이루어진 예고등기의 말소에 관하여는 종전의 규정에 따라 처리하도록 규정하고 있다(부동산등기법 부칙 제3조).

 

5. 사용승인을 받지 아니한 건물이라는 취지의 말소 여부

 

사용승인을 받지 아니한 미등기건물에 관하여 경매개시결정을 한 법원의 압류등기 촉탁에 의하여 건물의 보존등기를 하는 경우에는 등기부 중 표시 란에 당해 건물이 사용 승인을 받지 않은 건물임을 적어야 하는데(부동산등기법 제66조 제2항 단서, 등기예규 1469호), 이 경우에 경매 중에 건축법상의 사용승인이 이루어지더라도 사용승인을 받지 아니한 건물이라는 취지의 말소는 예고등기와 마찬가지로 권리에 관한 공시를 목적으로 하는 등기가 아니어서 부동산의 부담으로 되지 아니하므로 말소촉탁의 대상이 되지 아니하고, 단지 그 건물 소유권의 등기 명의자가 그에 대한 말소등기를 신청할 수 있다(부동산등기법 제66조 제3항 참조).