【*배당순위<배당의 순위>】《집행비용, 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존 개량을 위하여 지출한 필요비·유익비(민법 367조), 소액임차보증금채권, 최종 3개월분 임금·재해보상금채권, 최종 3년간의 퇴직금채권, 당해세, 국세 및 지방세, 확정일자 있는 임차보증금채권, 가등기담보권자, 근저당권의 일부이전부기등기권자의 순위, 한정승인이 이루어진 경우 상속재산의 강제집행절차(배당절차)에서 일반상속채권자가 한정승인자로부터 상속재산에 관하여 근저당권을 설정받

【*배당순위<배당의 순위>】《집행비용, 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존 개량을 위하여 지출한 필요비·유익비(민법 367조), 소액임차보증금채권, 최종 3개월분 임금·재해보상금채권, 최종 3년간의 퇴직금채권, 당해세, 국세 및 지방세, 확정일자 있는 임차보증금채권, 가등기담보권자, 근저당권의 일부이전부기등기권자의 순위, 한정승인이 이루어진 경우 상속재산의 강제집행절차(배당절차)에서 일반상속채권자가 한정승인자로부터 상속재산에 관하여 근저당권을 설정받은 고유채권자보다 우선하는지 여부, 징수금, 공과금》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《배당순위<배당의 순위> : 각 채권자의 배당순위》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 박영호/김선영 P.2019-2064 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 윤경/손흥수, P.1852-1887 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(III) 부동산집행2 P.154-212 참조]

 

Ⅰ. 배당의 순위

 

각 채권자의 배당순위는 다음과 같다.

 

1. 매각재산에 조세채권의 법정기일 전에 설정된 저당권·전세권으로 담보되는 채권이 있는 경우

 

가. 제1순위 : 집행비용

 

나. 제2순위 : 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존 개량을 위하여 지출한 필요비·유익비(민법 367조)

 

저당물에 관한 지상권, 전세권을 취득한 자만이 아니고 소유권을 취득한 자도 민법 제367조에서 정한 제3취득자에 해당한다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다36604 판결).

수탁자는 신탁재산에 대한 민사집행절차 또는 국세징수법에 따른 공매절차에서 수익자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 신탁의 목적에 따라 신탁재산의 보존 개량을 위하여 지출한 필요비 또는 유익비의 우선변제를 받을 권리가 있다(신탁법 제48조 제2항).

 

다. 제3순위 : 소액임차보증금채권(주택임대차보호법 8조 1항, 주택임대차보호법 시행령 10조, 11조, 상가건물임대차보호법 14조 1항, 상가건물임대차보호법 시행령 6조, 7조, 국세기본법 35조 1항 4호, 지방세기본법 71조 1항 4호), 최종 3개월분 임금·최종 3년간의 퇴직금·재해보상금 채권(근로기준법 38조 2항, 근로자퇴직급여보장법 2조 12항, 국세기본법 35조 1항 5호, 지방세기본법 71조 1항 5호, 단, 최종 3년간의 퇴직금은 1997. 12. 24. 개정된 근로기준법 부칙 2조 1항에 의하여 개정 근로기준법의 시행 전에 퇴직한 근로자의 경우에는 특칙이 있음을 주의, 근로자퇴직급여 보장법은 2005. 12. 1.부터 시행), 최종 4개월분 임금과 최종 4년분 퇴직금 및 요양비용, 보상 또는 장제비(선원법 152조의2 2항)(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다48650 판결).

 

⑴ 채권 상호간의 순위

 

이들 상호간에는 같은 순위로 채권액에 비례하여 배당한다.

즉 최종 3월분의 임금, 최종 3년간의 퇴직금, 재해보상금은 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세·공과금 및 일반채권보다는 선순위이나(근로기준법 38조 2항), 주택임대차보호법 8조에 의한 소액보증금채권과는 다 같은 우선채권으로서 동순위로 배당한다(재판예규 제692호).

 

⑵ 소액임차보증금채권

 

㈎ 주택임차인이 소액보증금에 대하여 대지와 건물 모두로부터 배당을 받는 경우 공동저당에 관한 민법 제368조 제1항을 유추적용하여 대지와 건물의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 한다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결).

 

㈏ 주택임대차보호법 제3조의 제2항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인에게 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지로서, 이에 따라 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들 상호 간에는 대항요건과 확정일자를 최종적으로 갖춘 순서대로 우선변제받을 순위를 정하게 되므로, 만일 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들이 주택임대차보호법 제8조 제1항에 의하여 보증금 중 일정액의 보호를 받는 소액임차인의 지위를 겸하는 경우, 먼저 소액임차인으로서 보호받는 일정액을 우선 배당하고 난 후의 나머지 임차보증금채권액에 대하여는 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인으로서의 순위에 따라 배당을 하여야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다45562 판결).

 

⑶ 최종 3개월분 임금·재해보상금 채권

 

㈎ 최종 3월분의 임금의 의미

 

근로기준법 제37조에 규정되어 있다.

● 근로기준법 제38조(임금채권의 우선변제)

① 임금, 재해보상금, 그 밖에 근로관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권(質權), 또는 저당권 또는 동산·채권 등의 담보에 관한 법률에 따라 담보된 채권 외에는 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만, 질권·저당권 또는 동산·채권 등의 담보에 관한 법률에 따른 담보권에 우선하는 조세·공과금에 대하여는 그러하지 아니하다.

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권·저당권 또는 동산·채권 등의 담보에 관한 법률에 따른 담보권에 따라 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다.

1. 최종 3개월분의 임금 2. 재해보상금

 

근로자의 최종 3개월분의 임금에 대한 우선특권 규정에 의하여 보호되는 임금채권의 범위는 퇴직의 시기를 묻지 않고 사용자로부터 지급받지 못한 최종 3개월분의 임금을 말하고, 사용자의 도산 등 사업폐지 시로부터 소급하여 3월 내에 퇴직한 근로자의 임금채권에 한정하는 것은 아니다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다48650 판결, 대법원 1997. 11. 14. 선고 97다32178 판결).

즉 우선변제권이 인정되는 ‘최종 3월분의 임금’은 퇴직 전 최종 3개월 사이에 지급사유가 발생한 임금채권 전액을 의미하는 것이 아니고, 최종 3개월의 근로의 대가에 해당하는 부분이다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다83838 판결).

 

㈏ 임금에 대한 지연손해금의 우선변제권 인정 여부

 

임금 자체에 대해서만 우선변제권이 인정되고, 지연손해금에 대하여는 우선변제권이 인정되지 않는다(대법원 2000. 1. 28.자 99마5143 결정).

즉 임금 등에 대한 지연손해금에 대하여는 우선변제권을 인정할 수 없으므로, 임금채권자들이 집행력 있는 정본으로써 배당요구를 하는 경우에 원금만을 우선배당하고, 지연손해금은 일반채권자와 안분배당한다.

 

㈐ 임금채권과 대지급금(체당금) 채권의 배당순위

 

① 근로자의 최우선변제권 있는 임금 일부를 근로복지공단이 대지급금(체당금)으로 지급한 경우 해당 근로자의 나머지 지급받지 못한 최우선 임금과 대지급금 사이에서는 해당 근로자가 우선한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2008다13623 판결).

즉 동일한 근로자에 관한 근로자 본인의 최우선 임금과 근로복지공단이 일부대위변제한 대지급금 사이에는 근로자가 우선한다.

 

② 한편, 대지급금을 지급받지 못한 근로자의 최우선 임금채권과 그 근로자와 무관한 다른 근로자에 대한 대지급금은 동순위이므로 안분배당한다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2014다208378 판결).

 

③ 최우선변제권이 있는 임금과 퇴직금 중 일부만을 지급한 후 대위행사하는 근로복지공단, 잔여부분에 대한 해당 근로자, 대지급금을 지급받지 않은 최우선변제권이 있는 다른 근로자가 있는 경우 먼저 1차로 안분비례에 따른 배당을 한 후 2차로 잔여부분에 대한 해당 근로자가 1차 배당에서 만족받지 못한 금액을 한도로 근로복지공단의 배당금을 흡수하는 배당(안분 후 흡수배당)을 한다.

만약 대지급금을 받은 근로자가 다수인 경우 근로복지공단이 1차로 안분받은 금액을 각 근로자가 근로복지공단으로부터 지급받은 대지급금의 비율로 안분하여 그 금액에서 해당 근로자의 부족분을 흡수하는 방식으로 배당한다.

 

④ 순위가 다른 임금채권의 경우(근로복지공단이 최선순위, 근로자는 일반 임금채권인 경우) 근로복지공단의 대위권이 우선한다.

최선순위 임금채권 중 일부만 대지급금 지급 시 나머지 최우선변제권에 달할 때까진 근로자가 우선하고 최우선변제권 범위 밖의 임금채권은 근로복지공단이 우선한다.

 

⑤ 근로복지공단의 대지급금 외에도 서울보증보험 주식회사 등이 외국인근로자의 임금체불에 대한 보증보험금을 지급한 후 임금채권 대위변제자라면서 배당요구를 하는 경우가 있다.

이 경우에도 민법 제481조를 유추적용하여 임금채권자의 채권을 대위행사할 수 있으므로(대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결 : 납세보증보험의 보험자가 보험금을 지급하고 피보험자인 세무서가 보험계약자인 납세의무자에 대해 가지는 채권을 대위행사한 사안으로 세무서가 가지는 종전의 권리가 동일성을 유지한 채 이전되었다고 보았음), 임금채권자에 대한 소명자료와 대위변제한 임금채권을 소명하면(외국인근로자 보험금 청구서, 인허가보증보험 외국인근로자 체불임금보증 청약서, 입금확인증 등) 임금채권자 대위변제자로 인정해주고 근로복지공단과 동일한 순위로 배당한다.

 

⑥ 동일한 근로자의 임금채권 대위변제자와 근로복지공단의 대지급금은 동순위이다.

다만 일부씩을 대위변제한 것이 아닌 이중으로 대위변제한 경우 나중에 대위변제한 자는 정당한 대위변제자가 아니어서 우선변제권을 행사하지 못한다.

 

⑷ 최종 3년간의 퇴직금 채권

 

㈎ 최종 3년간의 퇴직금우선변제권은 위 근로자퇴직급여 보장법 제12조 제2항에 규정되어 있다. 이에 따라 종전 규정인 근로기준법 제37조 제2항은 삭제되었다.

● 근로자퇴직급여 보장법 제12조(퇴직급여등의 우선변제)

① 사용자에게 지급의무가 있는 퇴직금, 제15조에 따른 확정급여형퇴직연금제도의 급여, 제20조 제3항에 따른 확정기여형퇴직연금제도의 부담금 중 미납입 부담금 및 미납입 부담금에 대한 지연이자, 제23조의7 제1항에 따른 중소기업퇴직연금기금제도의 부담금 중 미납입 부담금 및 미납입 부담금에 대한 지연이자, 제25조 제2항 제4호에 따른 개인형퇴직연금제도의 부담금 중 미납입 부담금 및 미납입 부담금에 대한 지연이자(이하 “퇴직급여등”이라한다)는 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권을 제외하고는 조세ㆍ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만, 질권 또는 저당권에 우선하는 조세ㆍ공과금에 대하여는 그러하지 아니하다.

② 제1항에도 불구하고 최종 3년간의 퇴직급여등은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세ㆍ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다.

③ 퇴직급여등 중 퇴직금, 제15조에 따른 확정급여형퇴직연금제도의 급여는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금으로 계산한 금액으로 한다.

④ 퇴직급여등 중 제20조 제1항에 따른 확정기여형퇴직연금제도의 부담금, 제23조의7 제1항에 따른 중소기업퇴직연금기금제도의 부담금 및 제25조 제2항 제2호에 따른 개인형퇴직연금제도의 부담금은 가입자의 연간 임금총액의 12분의 1에 해당하는 금액으로 계산한 금액으로 한다.

 

㈏ 퇴직금의 우선변제에 관하여는 근로자퇴직급여 보장법(2005. 1. 27. 제정되어 2005. 12. 1.부터 시행) 법률 제10967호 부칙 제9조에 별도의 경과규정이 있다.

● 근로자퇴직급여 보장법 부칙 제4조 제9조(퇴직금 우선변제에 관한 경과조치)

① 제12조 제2항에도 불구하고 1997년 12월 24일 전에 퇴직한 근로자의 경우에는 1989년 3월 29일 이후의 계속근로기간에 대한 퇴직금을 우선변제의 대상으로 한다.

② 제12조 제2항에도 불구하고 1997년 12월 24일 전에 채용된 근로자로서 1997년 12월 24일 이후에 퇴직하는 근로자의 경우에는 1989년 3월 29일 이후부터 1997년 12월 23일까지의 계속근로기간에 대한 퇴직금에 1997년 12월 24일 이후의 계속근로기간에 대하여 발생하는 최종 3년간의 퇴직금을 합산한 금액을 우선변제의 대상으로 한다.

③ 제1항 및 제2항에 따라 우선변제의 대상이 되는 퇴직금은 계속근로기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금으로 계산한 금액으로 한다.

④ 제1항 및 제2항에 따라 우선변제의 대상이 되는 퇴직금은 250일분의 평균임금을 초과할 수 없다.

 

㈐ 우선변제받는 퇴직금은 250일분의 평균임금을 넘을 수 없다(위 부칙 9조 4항).

 

라. 제4순위 : 집행의 목적물에 대하여 부과된 국세, 지방세와 가산금 등(이른바 ‘당해세’이다. 국세기본법 35조 3항 지방세기본법 71조 1항 3호)

 

⑴ 당해세의 의미

 

㈎ 당해세는 매각부동산 자체에 대하여 부과된 조세와 가산금을 말한다. 예를 들어 경매대상인 부동산 그 자체에 부과된 재산세는 당해세가 된다.

 

㈏ 당해세는 그 법정기일 전에 설정된 저당권 등으로 담보된 채권보다 우선하는데 이를 “당해세우선의 원칙”이라 한다.

따라서 법정기일이 2022. 3. 8.인 당해세는 설정등기일이 2022. 2. 2.인 근저당권보다 우선하여 배당을 받게 된다.

만일 소액임차인, 저당권, 당해세가 있는 경우 ① 소액임차인 - ② 당해세 - ③ 저당권의 순서로 배당을 받는다.

 

㈐ 다만 개정 국세기본법(2023. 4. 1. 시행)은 임차인 보호를 위해서 경매·공매 시에 해당 재산에 부과된 상속세·증여세·종합부동산세의 법정기일이 주택임차인의 확정일자(전세권의 설정일)보다 늦은 경우 그 배당(배분) 예정액에 한해서 주택임차보증증금(전세금)에 먼저 배당(배분) 할 수 있도록 하여(35조 7항 신설) 당해세 우선의 원칙의 예외를 두고 있다.

 

㈑ 개정 지방세기본법(2023. 5. 4. 시행)에서도 임차인 보호를 위해서 경매·공매 시에 해당 재산에 부과된 재산세·지역자원시설세(소방분에 대한 지역자원시설세만 해당)·지방교육세(재산세에 부가되는 지방교육세만 해당. 당해세에 해당하는 지방세 중 자동차세에 해당하는 부분에는 적용되지 않는다)의 법정기일이 임차인의 확정일자(전세권의 설정일)보다 늦은 경우 그 배당(배분) 예정액에 한해서 주택임차보증금(전세금)에 먼저 배당(배분)할 수 있도록 하였다(71조 6항 신설).

 

⑵ 당해세에 해당하는 조세채권의 범위

 

㈎ 현재 국세 중 상속세, 증여세(그 부동산 자체에 대하여 부과된 것. 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다47972 판결), 종합부동산세가 당해세에 해당한다.

 

㈏ 현재 지방세 중 재산세·자동차세(자동차 소유에 대한 자동차세만 해당한다)·지역자원시설세(특정부동산에 대한 지역자원시설세만 해당한다, 2021. 1. 1.부터는 소방분에 대한 지역자원시설세만 해당한다) 및 지방교육세(재산세와 자동차세에 부가되는 지방교육세만 해당한다)가 당해세에 해당한다.

 

마 제5순위 : 국세 및 지방세의 법정기일 전에 설정등기된 저당권·전세권으로 담보되는 채권(국세기본법 35조 1항 3호, 지방세기본법 71조 1항 3호)·가등기담보권(가등기담보 등에 관한 법률 13조)

 

⑴ 조세채권 우선의 원칙

 

국세, 지방세, 관세 및 그 가산금과 강제징수비(체납처분비)는 다른 공과금 그밖의 채권에 우선하여 징수한다(국세기본법 35조 1항, 지방세기본법 71조 1항, 관세법 3조 2항).

 

⑵ 조세의 법정기일

 

㈎ 국세나 지방세의 법정기일은 각 조세의 종류마다 규정되어 있다(국세기본법 35조 2항, 지방세기본법 71조 1항 3호). 국세의 법정기일은 국세기본법 제35조 제2항 제1호부터 제8호까지에 따라, 지방세의 법정기일은 지방세기본법 제71조 제1항 제3호 가.목부터 바.목까지에 따라 각 결정된다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다54298 판결, 대법원 2000. 1. 28. 선고 98다53646 판결, 대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결 참조).

 

㈏ 다만 국세의 경우 국세징수법 제31조 제 항에 의하여 확정 전 보전압류를 한 때에는 그 보전압류 이후 발생한 체납된 국세 및 가산금은 보전압류등기일을 법정기일로 본다(국세기본법 35조 2항 6호, 국세징수법 31조 2항).

개정된 지방세기본법 제71조 제1항 제3호 마목도 국세기본법 제35조 제2항 제6호와 동일하게 규정하고 있으므로 국세에 관한 위 원칙이 그대로 지방세에 적용된다.

 

㈐ 납세의무자가 신고납세방식인 국세의 과세표준과 세액을 신고한 다음 매각재산에 저당권 등의 설정등기를 마친 경우라면, 이후에 과세관청이 당초 신고한 세액을 증액하는 경정을 하여 당초보다 증액된 세액을 고지하였더라도, 당초 신고한 세액에 대해서는 구 국세기본법(2014. 12. 23. 법률 제12848호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 제3호 가.목(현행 국세기본법 제35조 제2항 제1호임)에 따라 당초의 신고일이 법정기일이 되어 저당권 등에 의하여 담보되는 채권보다 우선하여 징수할 수 있다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2017다236978 판결).

따라서 신고납세방식인 국세에 대해 증액경정처분이 있는 경우 당초 신고한 세액에 대해선 당초 신고일을 법정기일로 하고 증액된 세액에 대해서만 그 납세고지서 발송일을 법정기일로 하여 담보물권과의 우열을 비교한다.

 

⑶ 확정일자 있는 임차보증금채권의 순위

 

㈎ 확정일자 있는 임차보증금채권(주택임대차보호법 3조의2 2항, 상가건물임대차보호법 제5조 제2항)은 저당권으로 담보되는 채권과 같은 순위로 취급한다.

다만 임차권등기된 경우 그 등기 전에 대항요건과 확정일자를 모두 갖춘 경우에는 등기된

때가 아니라 위 요건을 모두 갖춘 때의 순위가 인정된다.

 

㈏ 주택임대차보호법 제3조의2 제2항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인에게 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지로서, 이에 따라 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들 상호 간에는 대항요건과 확정일자를 최종적으로 갖춘 순서대로 우선변제받을 순위를 정하게 되므로, 만일 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들이 주택임대차보호법 제8조 제1항에 의하여 보증금 중 일정액의 보호를 받는 소액임차인의 지위를 겸하는 경우, 먼저 소액임차인으로서 보호받는 일정액을 우선 배당하고 난 후의 나머지 임차보증금채권액에 대하여는 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인으로서의 순위에 따라 배당을 하여야 함은 앞서 본 바와 같다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다45562 판결).

 

⑷ 가등기담보권자

 

가등기담보 등에 관한 법률 제16조 제2항 전문에 해당하는 담보가등기권리자가 집행법원이 정한 기간 안에 채권신고를 한 경우도 같다.

 

⑸ 근저당권의 일부 이전 부기등기권자의 순위

 

㈎ 대위변제자 상호간의 순위

 

① 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 마친 경우 그들은 각 일부대위자로서 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유하고 있다고 보아야 하고, 그 근저당권을 실행하여 배당함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당하여야 하고 부기등기의 순서에 따라 배당해서는 안 된다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결).

 

② 변제자대위에 의한 저당권의 일부이전이 아닌 당사자 사이의 약정에 의한 임의적인 저당권 일부 이전의 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없으면 각 근저당권자의 채권최고액 범위 내에서 실제채권액의 비율로 안분배당함이 실무이다.

처음부터 순위가 같은 근저당권이 여러 개 설정된 경우에도 같다. 보통 원 근저당권자와 근저당권 일부 양수인 사이에 합의서를 제출하는 경우가 많으므로 합의서의 내용대로 배당하고 배당표 이유란에 ‘합의배당’이라고 추가 기재하면 된다.

 

㈏ 채권자와 대위변제자 간의 순위

 

① 채권의 일부에 관하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다(민법(483조 1항).

 

② 그러나 그 권리의 행사방법에 관하여는 견해가 나뉘는 바, ㉠ 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 그 범위내에서는 단독으로 저당권을 행사할 수 있고 채권자와 평등한 입장에 선다고 하는 견해(1설)와 ㉡ 대위자는 단독으로 대위한 권리를 행사할 수 없고 채권자가 그 권리를 행사하는 경우에만 채권자와 함께 그 권리를 행사할 수 있으며, 또 이 경우에는 변제에 관하여 채권자가 우선한다는 견해(2설)가 있는데, 2설이 통설이다.

 

③ 2설에 의할 경우 채권자와 일부 변제자 사이에 저당권의 단독 실행을 허용하는 약정은 가능하나, 이 경우에도 원래 채권자의 잔존 채권최고액 범위 내에서는 원래의 채권자의 권리가 우선한다.

 

④ 예를 들어 1,000만원의 저당채권에 관하여 보증인이 400만원을 변제한 경우에 1설에 의하면 채권자 또는 보증인이 담보물건에 관하여 경매를 신청하여 매각대금 500만원을 얻은 때에는 채권자는 300만원, 보증인은 200만원의 배당을 받게 되나, 2설에 의하면 채권자만이 경매를 신청할 수 있으며 배당에 있어서도 채권자의 채권액에 우선적으로 충당을 하게 되므로 보증인은 배당을 받을 수 없게 된다.

 

⑤ 판례는 대위자가 단독으로 저당권을 행사할 수 있는가에 관하여는 아직 판시한 바 없으나, 변제의 순위에 관하여는 본래의 채권자가 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다고 하여, 2설을 취하고 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결, 대법원 1995. 3. 3. 선고 94다33514 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다57545, 57552 판결).

 

⑥ 결국 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에 채권자는 대위변제자보다 우선변제권을 가진다(대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2008다13623 판결).

 

⑦ 채권자의 우선변제권은 피담보채권액을 한도로 특별한 사정이 없는 한 자기가 보유하고 있는 잔존 채권액 전액에 미친다고 할 것이고, 이러한 법리는 채권자와 후순위권리자 사이에서도 마찬가지라 할 것이므로 근저당권의 실행으로 인한 배당절차에서도 채권자는 특별한 사정이 없는 한 자기가 보유하고 있는 잔존 채권액 및 피담보채권액의 한도에서 후순위권리자에 우선해서 배당받을 수 있다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결).

 

⑧ 다만 일부 대위변제자와 채권자 사이에 변제의 순위에 관하여 따로 약정을 한 경우에는 그 약정에 따라 변제의 순위가 정해진다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다19958 판결, 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결).

 

⑨ 한편, 피담보채권의 일부가 ‘양도’된 경우(전부명령에 의하여 전부된 경우를 포함)에는 ‘대위변제’의 경우와 달리 그 채권상호간에 우선순위를 부여할 수 없으므로 채권액의 비율에 따라 평등배당받는다.

 

⑹ 한정승인이 이루어진 경우 상속재산의 강제집행절차(배당절차)에서 일반상속채권자가 한정승인자로부터 상속재산에 관하여 근저당권을 설정받은 고유채권자보다 우선하는지 여부

 

㈎ 법원이 상속인의 한정승인신고를 수리하게 되면 민법 제1028조에 따라 피상속인의 채무에 대한 상속인의 책임은 상속재산으로 한정되지만, 민법이 한정승인자에 관하여 상속재산의 처분행위 자체를 직접적으로 제한하는 규정을 두고 있지 않기 때문에, 한정승인으로 발생하는 책임제한 효과로 인하여 한정승인자의 상속재산 처분행위가 당연히 제한된다고 할 수는 없다.

또한 같은 법은 한정승인만으로 상속채권자에게 상속재산에 관하여 한정승인자로부터 물권을 취득한 제3자에 대하여 우선적 지위를 부여하는 규정을 두고 있지 않으며, 한정승인이 이루어진 상속재산임을 등기하여 제3자에 대항할 수 있게 하는 규정도 마련하고 있지 않다.

따라서 한정승인자로부터 상속재산에 관하여 저당권등의 담보권을 취득한 사람과 상속채권자 사이의 우열관계는 민법상의 일반원칙에 따라야 하고, 상속채권자가 한정승인의 사유만으로 우선적 지위를 주장할 수는 없다. 이러한 이치는 한정승인자가 그 저당권 등의 피담보채무를 상속개시 전부터 부담하고 있었다고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2010. 3. 18. 선고 2007다77781 전원합의체판결).

 

㈏ 그러나 상속재산의 강제집행절차에서 ‘한정승인자의 고유채권자’가 담보권 등 우선권을 갖고 있지 않다면 ‘상속채권자’가 우선적 지위를 가지며, 한정승인자의 고유채무가 조세채무인 경우에도 그것이 상속재산 자체에 대해 부과된 조세와 가산금, 즉 당해세에 관한 것이 아니라면 마찬가지이다(대법원 2016. 5. 24. 선고 2015다250574 판결 참조).

따라서 배당 시 한정승인자의 고유채권자 중 조세채권자는 당해세만 상속채권자 일반채권자 보다 우선하고 나머지 조세는 상속채권자(일반채권자)보다 후순위이다.

 

㈐ 한편, 상속부동산에 관하여 민사집행법 제274조 제1항에 따른 형식적 경매절차가 진행된 것이 아니라 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행된 경우에는, 비록 한정승인 절차에서 상속채권자로 신고한 자라고 하더라도 집행권원을 얻어 그 경매절차에서 배당요구를 함으로써 일반채권자로서 배당받을 수 있다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다14599 판결).

 

바. 제4순위 : 근로기준법 제37조 2항의 임금 등 및 근로자퇴직급여보장법 11조 2항의 퇴직금을 제외한 임금 등, 그 밖의 근로관계로 말미암은 채권(근로기준법 제37조 1항, 근로자퇴직급여보장법 11조 1항).

 

⑴ 임금·퇴직금 기타 근로관계로 인한 채권 중 근로기준법 제37조 2항 및 근로자퇴직급여보장법 11조 2항의 것을 제외한 것(이하 근로관계채권이라 한다)은 저당권에 의하여 담보되는 채권보다는 후순위이고, 당해세를 포함한 조세·공과금 및 일반채권보다는 선순위이다(근로기준법 37조 1항 본문, 근로자퇴직급여보장법 11조 1항 본문, 국세기본법 35조 1항 5호, 지방세법 31조 2항 5호).

 

⑵ 다만 조세·공과금이 저당권에 우선하는 경우에는 조세·공과금, 저당권에 의하여 담보되는 채권, 근로관계채권의 순이다(근로기준법 37조 1항 단서, 근로자퇴직급여보장법 11조 1항 단서).

 

⑶ 따라서 저당권과 조세 등 채권의 우열을 따져 저당권이 우선하는 경우에는 저당권에 의하여 담보된 채권, 근로관계채권, 조세 등 채권의 순위가 되고, 조세 등 채권이 저당권에 우선하는 때에는 조세 등 채권, 저당권에 의하여 담보된 채권, 근로관계 채권의 순위로 우선 변제된다.

 

⑷ 그런데 조세채권 중 당해세가 있는 경우에 당해세는 원칙적으로 저당권에 우선하므로, 근로관계채권과 당해세 등 조세채권 및 저당권에 의하여 담보되는 채권을 동시에 배당할 때는 근로기준법 37조 1항 단서에 의하여 당해세가 근로관계채권보다 선순위가 된다.

따라서 당해세, 저당권으로 담보된 채권, 근로관계채권, 기타의 조세 등 채권의 순위가 되거나, 당해세, 그 밖의 조세 등 채권, 저당권 등에 의하여 담보된 채권, 근로관계채권의 순위가 된다.

 

⑸ 배당에 참가한 채권 중 조세 등 채권이 없는 경우에는 근로관계채권은 항상 담보권에 의하여 담보된 채권의 후순위이고, 담보권에 의하여 담보된 채권이 없는 경우에는 근로관계채권은 항상 당해세를 포함한 조세 등 채권에 우선하게 된다.

 

사 제5순위 : 국세, 지방세 등 지방자치단체의 징수금(국세기본법 제35조, 지방세법 제31조)

 

아. 제6순위 : 근로기준법 제38조 제2항, 근로자퇴직급여보장법 제12조 제2항의 임금 및 선원법 제152조의2 제2항의 임금 등을 제외한 임금, 그 밖의 근로관계로 인한 채권(근로기준법 38조 1항 본문, 근로자퇴직급여보장법 12조 1항 본문, 선원법 152조의2 1항)

 

최우선임금채권을 제외한 임금채권도 우선변제권이 있어 배당순위에 따라 배당해야 하므로 배당에서 누락하지 않도록 주의해야 한다. 그 배당순위는 다음과 같다. 저당권 등이 있으면 항상 그 다음 순위라고 생각하면 되고 저당권 등이 없는 경우에는 당해세를 포함한 조세 등 채권에 우선한다.

 

⑴ 저당권 등이 조세보다 선순위인 경우

 

당해세 – 저당권 – 임금채권 – 조세 등 순서로 배당한다.

 

⑵ 저당권 등이 조세보다 후순위인 경우

 

당해세 – 조세 등 – 저당권 – 임금채권 순서로 배당한다.

 

⑶ 조세 등 채권이 없는 경우

 

저당권 – 임금채권 순서로 배당한다.

 

⑷ 저당권 등 담보권이 없는 경우

 

임금채권 – 조세 등(당해세 포함) 순서로 배당한다.

 

⑸ 저당권 등이 여러 개 있는 경우에는 가장 후순위 근저당 다음으로 우선변제 대상 임금을 배당하고, 가장 후순위 근저당보다 법정기일 등이 늦은 조세, 공과금 등보다는 우선하여 배당하면 된다.

 

자. 제7순위 : 국세·지방세 및 이에 관한 강제징수비(체납처분비), 가산금 등의 징수금(국세기본법 35조 1항 본문, 지방세기본법 71조 1항 본문)

 

차. 제8순위 : 국세 및 지방세의 다음 순위로 징수하는 공과금 중 국민건강보험료(국민건강보험법 85조), 국민연금보험료(국민연금법 98조), 고용보험료 및 산업재해보상보험료(고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 30조), 개발부담금, 장애인고용부담금 등

 

⑴ 조세·가산금 및 강제징수비(체납처분비) 이외의 채권이면서 국세징수법상의 체납처분의 예에 의하여 징수할 수 있는 채권을 통상 공과금이라고 부른다(국세기본법 2조 8호, 지방세법 31조 1항 참조).

 

국민건강보험료(국민건강보험법 85조), 국민연금보험료(국민연금법 98조), 고용보험료 및 산업재해보상보험료(고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 30조30등)61)이 여기에 해당한다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카 428 판결, 대법원 1990. 3. 9. 선고 다카 89 17898 판결, 대법원 1997. 2. 28. 선고 96다50063 판결 등 참조).

국민연금보험료와 산업재해보상보험료 상호간에도 압류선착주의를 규정한 국세기본법 제36조가 준용되지 않는다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다44384 판결).

 

⑵ 위 각 보험료의 납부기한이 저당권·전세권의 설정등기보다 앞서는 경우 예외규정이 있다. 즉 이러한 공과금 채권은 그 납부기한 전에 설정된 저당권 등에 대하여는 우선하지 못하나, 그 납부기한 이후에 설정된 저당권 등과 그 밖의 일반채권에 대하여는 우선하여 배당하여야 한다.

다만 위 보험료가 납부기한 후에 설정된 저당권 등보다 우선한다고 하여도 조세보다 우선하는 것은 아니므로, 위 보험료의 납부기한 후에 설정된 저당권보다 후순위의 조세가 있을 경우에는 저당권보다 우선하는 보험료채권과 저당권부채권 및 저당권보다 후순위의 조세채권 사이에 순환관계가 성립한다.

 

카. 제7순위 : 일반채권자의 채권

 

2. 매각재산에 조세채권의 법정기일 후에 설정된 저당권·전세권으로 담보되는 채권이 있는 경우

 

가. 제1~3순위 : 앞서 본 바와 같다.

 

나. 제4순위 : 조세 그 밖에 이와 같은 순위의 징수금(당해세 포함)

 

국세, 지방세, 관세 및 그 가산금과 강제징수비(체납처분비)는 다른 공과금 그밖의 채권에 우선하여 징수한다(국세기본법 35조 1항 본문, 지방세기본법 71조 1항 본문, 관세법 3조 2항).

 

다. 제5순위 : 조세 다음 순위의 공과금 중 납부기한이 저당권·전세권의 설정등기일보다 앞서는 고용보험료 및 산업재해보상보험료, 국민건강보험료, 국민연금 보험료, 개발부담금, 장애인고용부담금 등

 

라 제6순위 : 저당권·전세권으로 담보되는 채권

 

마. 제7순위 임금 그 밖의 근로관계로 말미암은 채권

 

⑴ 제1순위인 임금 등 채권(최종 3월분의 임금 등 채권)을 제외한 근로관계채권은 저당권 등에 의하여 담보된 채권에는 후순위이나 조세 등 채권(당해세를 포함한다)에는 우선하고, 다만 담보권에 우선하는 조세 등에는 우선하지 못하므로 근로기준법 38조 1항) 담보권과 조세채권의 우열을 따져 담보권이 우선하는 경우에는 담보권에 의하여 담보된 채권, 근로관계채권, 조세 등 채권의 순위가 되고, 조세 등 채권이 담보권에 우선하는 때에는 조세 등 채권, 담보권에 의하여 담보된 채권, 근로관계채권의 순위로 우선 변제된다.

 

⑵ 조세채권 중 당해세가 있는 경우에는 당해세는 항상 담보권 등에 우선하므로 당해세(1순위), 저당권 등으로 담보된 채권(2순위), 근로관계채권(3순위), 그 밖의 조세 등 채권(4순위) 의 순위가 되거나, 당해세(1순위), 그 밖의 조세 등 채권(2순위), 저당권 등에 의하여 담보된 채권(3순위), 근로관계채권(4순위)의 순위가 된다.

 

⑶ 배당에 참가한 채권 중 조세 등 채권이 없는 경우에는 근로관계채권은 항상 담보권에 의하여 담보된 채권의 후순위이고, 담보권에 의하여 담보된 채권이 없는 경우에는 근로관계채권은 항상 당해세를 포함한 조세 등 채권에 우선하게 된다.

 

바. 제8순위 : 조세 다음 순위의 공과금 중 납부기한이 저당권·전세권 설정등기일 후인 고용보험료 및 산업재해보상보험료, 국민건강보험료, 국민연금보험료 개발부담금, 장애인고용부담금 등

 

사. 제9순위 : 일반채권

 

3. 매각재산에 저당권 등으로 담보되는 채권이 없는 경우

 

가. 제. 1~3순위 앞서 본 바와 같다.

 

나. 제4순위 : 임금 그 밖의 근로관계로 말미암은 채권

 

다. 제5순위 : 조세 그 밖에 이와 같은 순위의 징수금(당해세 포함)

 

라. 제6순위 : 조세 다음 순위의 공과금

 

마. 제7순위 : 일반채권